Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/370751 / HA ZA 20-312 / 1335 / 560
Vonnis van 15 september 2021
in de zaak van
mr. [eis.conv./verw.reconv.] .
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gefailleerde vennootschap],
[gefailleerde vennootschap],
wonende te Nijmegen,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. W.J.G. Smits te ’s-Hertogenbosch,
tegen
1.[ged.conv./eis.reconv.1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
2.
[ged.conv.2],
[ged.conv.2],
gevestigd te ’ [plaats] ,
gedaagde in conventie,
3.
[ged.conv./eis.reconv.3],
[ged.conv./eis.reconv.3],
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
4.
[ged.conv.4] .,
[ged.conv.4] .,
gevestigd te ’ [plaats] ,
gedaagde in conventie,
5.
[ged.conv.5],
[ged.conv.5],
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. R.A.J.C. Huijs te Eindhoven.
Eiser in conventie wordt hierna de curator genoemd. Gedaagden in conventie worden [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] , [ged.conv./eis.reconv.3] , [ged.conv.4] en [ged.conv.5] genoemd. Deze vijf worden gezamenlijk ook [eis.conv./gedn.reconv.] genoemd. [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] worden gezamenlijk ook de bestuurders genoemd.
Op het voorblad van de conclusie van antwoord worden alle gedaagden in conventie tevens aangeduid als eisers in reconventie. In die conclusie wordt evenwel onder 5.1 vermeld dat [ged.conv./eis.reconv.3] en [ged.conv./eis.reconv.1] een eis in reconventie instellen. Op grond van die vermelding en de aard van de vordering in reconventie, die strekt tot opheffing van beslagen die de curator heeft laten leggen ten laste van [ged.conv./eis.reconv.3] en [ged.conv./eis.reconv.1] , beschouwt de rechtbank alleen [ged.conv./eis.reconv.3] en [ged.conv./eis.reconv.1] als eisers in reconventie.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 oktober 2020,
- de akte ten behoeve van de comparitie tevens conclusie van antwoord in reconventie,
- de akte overlegging producties van de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.] ,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling gehouden op 25 januari 2021,
- de spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling van beide partijen,
- de akte na mondelinge behandeling tevens overlegging van producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten in conventie en in reconventie
2.1.
[gefailleerde vennootschap] maakt deel uit van een groep van vennootschappen die zich hoofdzakelijk bezighouden met voetbaljournalistiek. Die groep is als volgt opgebouwd. [ged.conv./eis.reconv.1] (gedaagde 1) is enig aandeelhouder en bestuurder van [ged.conv./eis.reconv.3] (gedaagde 3), die op haar beurt 75% van de aandelen houdt en enig bestuurder is van [ged.conv.2] (gedaagde 2). [ged.conv.2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gefailleerde vennootschap] en van haar zustervennootschappen [betrokken BV2] , [betrokken BV4] , [betrokken BV1] , [ged.conv.4] (gedaagde 4) en [ged.conv.5] (gedaagde 5). [ged.conv.4] geeft het tijdschrift [tijdschrift2] ! uit, [ged.conv.5] het tijdschrift [tijdschrift1] .
2.2.
Op 1 januari 2016, 1 januari 2017 en 1 januari 2018 heeft [gefailleerde vennootschap] telkens veertien overeenkomsten gesloten met vennootschappen die deel uitmaken van de groep dan wel eraan zijn gelieerd. Deze overeenkomst worden ook ‘verrekeningsovereenkomsten’ genoemd. Op grond van deze overeenkomsten heeft [gefailleerde vennootschap] redactionele, commerciële en administratieve werkzaamheden verricht.
2.3.
In de verrekeningsovereenkomsten van 2016 staan gelijkluidende artikelen 3 over de betaling van de voorschotten en de afrekening. Die artikelen luiden:
Opdrachtgever betaalt een maandelijks bedrag als voorschot van [bedrag; rechtbank] aan Opdrachtnemer. Aan het einde van het jaar zal er op basis van nacalculatie een definitieve afrekening over de volledige contractduur worden gedaan.
2.4.
In de verrekeningsovereenkomsten van 2017 en 2018 luiden deze artikelen:
Opdrachtgever betaalt een maandelijks bedrag als voorschot/vooruitbetaling van [bedrag; rechtbank] aan Opdrachtnemer. Eenmaal per 3 maanden kan er zowel door de voorschotgever als voorschotontvanger geëist worden dat tussentijds wordt afgerekend. Maar er wordt altijd tenminste voor het einde van het jaar op basis van nacalculatie een definitieve afrekening over de volledige contractduur gedaan. Op basis van de liquiditeit komt het voor dat [de partij die het voorschot moet betalen; rechtbank] de ene maand meer en de andere maand minder betaalt dan vooraf overeengekomen.
2.5.
De overeengekomen maandelijkse voorschotten voor [gefailleerde vennootschap] bedroegen op jaarbasis zowel in 2016 als in 2017 € 54.450,00 en in 2018 € 41.675,00. In werkelijkheid zijn in 2018 dezelfde voorschotten betaald als in 2016 en 2017.
2.6.
Bij overeenkomsten van 1 januari 2016, 1 januari 2017 en 1 januari 2018 heeft [gefailleerde vennootschap] aan [ged.conv.2] opgedragen managementwerkzaamheden voor haar te verrichten. Volgens de overeenkomsten is [gefailleerde vennootschap] daarvoor in 2016 en 2017 maandelijkse voorschotten verschuldigd van € 2.600,00, in 2018 verhoogd tot € 11.325,00. In werkelijkheid heeft [gefailleerde vennootschap] in 2018 dezelfde voorschotten betaald als in 2016 en 2017.
2.7.
In januari 2019 zijn de groepsvennootschappen opgehouden aan [gefailleerde vennootschap] te betalen, terwijl [gefailleerde vennootschap] wel werkzaamheden voor hen bleef verrichten.
2.8.
Bij vonnis van 29 januari 2019 heeft de rechtbank Den Haag [gefailleerde vennootschap] op eigen aangifte failliet verklaard. Mr. [eis.conv./verw.reconv.] is daarbij aangesteld als curator. [gefailleerde vennootschap] is de enige vennootschap in de groep die failliet is verklaard.
2.9.
[gefailleerde vennootschap] had ten tijde van de faillietverklaring acht werknemers in dienst:
1) dhr. [betrokkene1] (redactie),
2) dhr. [betrokkene2] (redactie),
3) dhr. [betrokkene3] (redactie),
4) dhr. [betrokkene4] (redactie),
5) mw. [betrokkene5] (administratief),
6) mw. [betrokkene6] (commercieel),
7) dhr. [betrokkene7] (commercieel),
8) mw. [betrokkene8] (commercieel).
De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers opgezegd per 1 februari 2019 met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal zes weken.
2.10.
Bij brief van 30 januari 2019 heeft de curator het volgende aan [ged.conv./eis.reconv.1] bevestigd:
Onder verwijzing naar onze bespreking van gisteren, stuur ik u hierbij een verslag van onze bespreking van gisteren.
(...)
Tijdens onze bespreking heeft u onder andere het volgende verklaard:
(...)
- Tussen de verschillende werkmaatschappijen bestonden verrekeningsovereenkomsten. Deze overeenkomsten werden jaarlijks opgesteld. U heeft verklaard dat de overeenkomst voor het jaar 2018 is geëindigd en dat er voor het 2019 nog geen nieuwe verrekeningsovereenkomst is opgesteld. (...)
(...)
2.11.
In de tijdschriften [tijdschrift1] jaargang 38, nummer 2, 2019 en [tijdschrift2] ! nummer 38 januari/februari 2019 en op de websites van die tijdschriften zijn artikelen verschenen die zijn geschreven door werknemers en stagiaires van [gefailleerde vennootschap] .
2.12.
Bij brief van 7 maart 2019 heeft de accountant van de groep [betrokkene9] , werkzaam bij [naam BV] , geconsolideerde gegevens aan [ged.conv.2] verstrekt. De curator beschikt over deze brief. Daar staat onder meer in:
Op uw verzoek ontvangt u hierbij van ons een brief met hierin vermeld de geconsolideerde gegevens met betrekking tot [ged.conv.2] over de jaren 2015 tot en met 2018.
2015
2016
2017
2018
Omzet
1.739.137
1.782.481
1.963.044
1.580.824
Resultaat na belastingen
-176.394
20.471
-25.05
-200
Eigen vermogen, bestaande uit:
Aandelenkapitaal
18.2
18.2
18.2
18.2
Agioreserve
657.685
657.685
657.685
657.685
Algemene reserve
-852.126
-831.655
-856.705
-1.056.705
Totaal eigen vermogen
-176.241
-155.77
-180.82
-380.82
(...)
2.13.
Bij brief van 22 maart 2019 heeft de curator aan [ged.conv./eis.reconv.1] onder meer bericht:
In het faillissement van [gefailleerde vennootschap] heb ik inmiddels nader onderzoek kunnen doen naar de door u aan mij verstrekte administratie en overige informatie. Hierbij informeer ik u over mijn voorlopige bevindingen.
Op basis van mijn onderzoek ben ik voorshands van mening dat u, als bestuurder van [gefailleerde vennootschap] , uw taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. U bent dan ook op grond van artikel 2:248 lid 1 BW in privé aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort.
Aangezien het faillissement minder dan twee maanden geleden is uitgesproken, is de totale omvang van het faillissementstekort nog niet geheel duidelijk. Indien ik geen rekening houd met eventuele vorderingen van groepsvennootschappen van [gefailleerde vennootschap] schat ik het faillissementstekort op dit moment op minimaal € 150.000. Ik sluit niet uit dat dit tekort verder zal oplopen.
Ik zal hierna toelichten op grond van welke omstandigheden ik tot mijn voorlopige conclusie ben gekomen. (...)
I. Zustervennootschappen hadden betalingen niet mogen staken
(...)
II. Vergoedingen zustervennootschappen
(...)
III. Hoogte managementvergoeding
(...)
IV. Schending boekhoudplicht
(...)
V. Afsluiting
Ik nodig u uit om het bovenstaande met mij op mijn kantoor te bespreken. (...)
2.14.
Een bespreking op 5 april 2019 tussen de curator en [ged.conv./eis.reconv.1] , vergezeld van zijn advocaat, heeft niet tot overeenstemming geleid.
2.15.
De curator heeft de accountant [betrokkene10] opgedragen onderzoek te doen naar de administratie van [gefailleerde vennootschap] . [betrokkene10] heeft een rapport uitgebracht op 6 mei 2020. Daar staat onder meer in:
Hierbij bieden wij u het rapport aan met betrekking tot [gefailleerde vennootschap] welke vennootschap op 29 januari 2019 in staat van faillissement is verklaard.
(...)
Omzet
2016
Er werden in 2016 klaarblijkelijk geen verkoopfacturen uitgereikt aan de groepsmaatschappijen ter zake de werkzaamheden die [gefailleerde vennootschap] voor hen verrichtte. (...) de ontvangsten werden geboekt en niet hetgeen te ontvangen was. Op 31 december 2016 werd er vervolgens een correctie aangebracht: ‘correctie doorbelasting aan [ged.conv.5] ’ ad € 152.500.
(...)
2017
Er werden in 2017 klaarblijkelijk geen verkoopfacturen uitgereikt aan de groepsmaatschappijen ter zake de werkzaamheden die [gefailleerde vennootschap] voor hen verrichtte. (...) de ontvangsten werden geboekt en niet hetgeen te ontvangen was. Op 31 december 2017 werd er vervolgens een correctie aangebracht: ‘correctie doorbelasting aan [ged.conv.5] ’ ad € 192.500.
(...)
2018
Er werden in 2018 klaarblijkelijk geen verkoopfacturen uitgereikt aan de groepsmaatschappijen ter zake de werkzaamheden die [gefailleerde vennootschap] voor hen verrichtte. (...) de ontvangsten werden geboekt en niet hetgeen te ontvangen was. Op 31 december 2017 (de rechtbank begrijpt: 2018) werd er vervolgens een correctie aangebracht: ‘correctie doorbelasting aan [ged.conv.5] ’ ad € 227.000.
(...)
Op vrijdag 22 februari 2019 heeft de curator een e-mail ontvangen van de Belastingdienst (W.G.H. Tas) met daarbij de cijfers uit de aangiften en vennootschapsbelasting 2013 tot en met 2017 van:
- [ged.conv.5]
- [betrokken BV1]
- [betrokken BV2]
- [betrokken BV3]
- [betrokken BV4]
Op woensdag 20 februari 2019 heeft de curator dezelfde gegevens met betrekking tot [ged.conv.2] ontvangen over de jaren 2012 tot en met 2017 en van [ged.conv./eis.reconv.3] B.V. over de jaren 2016 en 217. Hieruit kunnen de volgende omzetgegevens worden ontleend met betrekking tot Media Corporation B.V.
2015
2016
2017
€
€
€
[ged.conv.2]
263.32
270.697
295.118
[ged.conv.5]
1.037.464
846.259
988.78
[betrokken BV1]
28.35
18
18.6
[betrokken BV2]
242.948
238.816
284.044
[betrokken BV3]
293.644
445.726
508.587
[betrokken BV4]
54.198
204.83
116.075
1.919.924
2.024.028
2.211.204
Opgave accountant
1.739.137
1.782.481
1.963.044
(...)
2.16.
Bij brief van 23 augustus 2019 heeft de curator de bestuurders ( [ged.conv.2] , [ged.conv./eis.reconv.3] en [ged.conv./eis.reconv.1] in privé) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het gehele tekort in het faillissement van [gefailleerde vennootschap] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW, althans artikel 2:9 BW, althans artikel 6:162 BW. Voorts heeft hij in die brief [ged.conv.5] en [ged.conv.4] aangesproken tot schadevergoeding en winstafdracht op grond van schending van auteursrechten.
2.17.
Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 april 2020 heeft de curator de volgende conservatoire beslagen laten leggen:
- derdenbeslag onder Rabobank ten laste van [ged.conv./eis.reconv.3] (30 april 2020),
- derdenbeslag onder Rabobank ten laste van [ged.conv./eis.reconv.1] (30 april 2020),
- derdenbeslag onder ABN Amro Bank ten laste van [ged.conv./eis.reconv.1] (30 april 2020),
- beslag op aandelen van [ged.conv./eis.reconv.1] in M. [ged.conv./eis.reconv.1] Beheer B.V. (4 mei 2020).
3.De vorderingen in conventie
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
ten aanzien van [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3]
primair
1) voor recht verklaart dat [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW en dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [gefailleerde vennootschap] ,
2) [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van [gefailleerde vennootschap] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3) [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] hoofdelijk veroordeelt bij wege van voorschot op het onder 2 gevorderde bedrag tot betaling aan de curator van € 150.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair en meer subsidiair
4) voor recht verklaart dat [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] hun taak als bestuurder van [gefailleerde vennootschap] in de zin van artikel 2:9 BW onbehoorlijk hebben vervuld, althans onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW, en dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [gefailleerde vennootschap] , althans de faillissementsboedel, geleden schade,
5) [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] op grond van artikel 2:9 BW althans artikel 6:162 BW hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 264.421,36 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening,
bij een verwijzing naar de schadestaat
6) [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] hoofdelijk veroordeelt bij wege van voorschot op het onder 5 gevorderde bedrag tot betaling aan de curator van € 150.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
ten aanzien van [ged.conv.4] en [ged.conv.5]
7) voor recht verklaart dat [ged.conv.4] en [ged.conv.5] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [gefailleerde vennootschap] door inbreuk te maken op haar auteursrechten en dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [gefailleerde vennootschap] geleden schade,
8) beveelt dat [ged.conv.4] en [ged.conv.5] ieder voor zich en gezamenlijk met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis iedere inbreuk op de auteursrechten van [gefailleerde vennootschap] staken en gestaakt houden, waaronder het verwijderen van de inbreuk makende tijdschriften [tijdschrift1] jaargang 38, nummer 2, 2019 en de [tijdschrift2] ! nummer 38 januari/februari 2019 en de afzonderlijke artikelen geschreven door de werknemers en stagiaires tussen 1 januari en 15 maart 2019 van de website www.elfvoetbal.nl of van enige andere website,
9) beveelt dat [ged.conv.4] en [ged.conv.5] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de curator een schriftelijke opgave, geaccordeerd door een onafhankelijke accountant, overleggen, met aanhechting van kopieën van relevante bescheiden op basis waarvan de juistheid van de gedane opgave kan worden gecontroleerd, van:
a) het totale aantal geproduceerde en verkochte tijdschriften van [tijdschrift1] (jaargang 38), nummer 2, 2019) en [tijdschrift2] ! (nummer 38 januari/februari 2019), inclusief een specificatie van de verkoopprijs en de kosten in euro’s (exclusief btw) alsmede de totale omzet die [ged.conv.4] en [ged.conv.5] daarmee hebben behaald, met kopieën van de relevante facturen,
b) het totaaloverzicht van door werknemers van [gefailleerde vennootschap] en door de onder haar leiding en toezicht werkende stagiaires geschreven artikelen welke online op de websites www.elfvoetbal.nl en www. [tijdschrift2] !.nl zijn gepubliceerd tussen 1 januari 2019 en 15 maart 2019,
c) de bruto en netto winst die [ged.conv.4] en [ged.conv.5] ten gevolge van de inbreuk hebben genoten en de berekeningswijze daarvan,
10) [ged.conv.4] en [ged.conv.5] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding van het onder 8 en 9 verzochte en voor iedere dag of deel daarvan dat [ged.conv.4] en [ged.conv.5] met de gehele of gedeeltelijke nakoming hiervan in gebreke blijven met een maximum van € 100.000,00,
11) [ged.conv.4] en [ged.conv.5] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 15.000,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de gewone wettelijke rente vanaf 31 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening,
12) [ged.conv.4] en [ged.conv.5] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van winstafdracht zoals op te maken uit de opgave zoals gevorderd onder 9 en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum dat de winst daadwerkelijk is genoten, althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
13) [ged.conv.4] en [ged.conv.5] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de volledige proceskosten overeenkomstig het bepaalde in artikel 1019h Rv voor het gedeelte van deze procedure dat betrekking heeft op de inbreuk op de auteursrechten van [gefailleerde vennootschap] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
ten aanzien van [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3]
14) [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten waaronder de beslagkosten te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
4.De beoordeling in conventie
Bestuurdersaansprakelijkheid; de grondslag
4.1.
De curator verwijt de bestuurders primair dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. Volgens de curator zou geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hebben gehandeld zoals [ged.conv./eis.reconv.1] heeft gedaan. De curator licht dat als volgt toe.
4.2.
[gefailleerde vennootschap] was als onderdeel van de groep vrijwel volledig afhankelijk van de vergoeding die zij kreeg van haar zustervennootschappen. Bij een dergelijke constructie mag van een redelijk handelend bestuurder worden verwacht dat hij duidelijke afspraken maakt over de hoogte van de vergoeding en wel zo dat deze in elk geval voldoende is om de kosten te dekken en een gezonde winstmarge te realiseren. Dat heeft [ged.conv./eis.reconv.1] niet gedaan. In de artikelen 3 van de verrekeningsovereenkomsten van 2016, 2017 en 2018 staat wel dat de zustervennootschappen voorschotten aan [gefailleerde vennootschap] moeten betalen en dat er periodiek moet worden afgerekend, maar er staat niet hoe er moet worden afgerekend.
4.3.
Ook als er is afgesproken dat de groepsvennootschappen een bepaald deel van de groepsomzet aan [gefailleerde vennootschap] zouden betalen, getuigt dat volgens de curator van onbehoorlijk bestuur omdat [gefailleerde vennootschap] dan het bedrijfsrisico van de groepsvennootschappen tot het hare heeft gemaakt. De curator betoogt dat dit in het algemeen geldt en zeker in het onderhavige geval, en wel op de volgende gronden. Ten eerste was [gefailleerde vennootschap] vrijwel volledig afhankelijk van de betalingen van de groepsvennootschapen. Ten tweede blijkt niet dat de vergoedingen die [gefailleerde vennootschap] van externe partijen ontving ook afhankelijk waren van de omzetten van die partijen. Ten derde bedroegen de resultaten van [gefailleerde vennootschap] al jaren ongeveer nihil, zodat de afspraken, als zij zijn gemaakt, onvoldoende waren om een gezonde winst te behalen en een reserve aan te houden. Niettemin heeft het bestuur in 2018 ingestemd met verlaging van de te ontvangen voorschotten en verhoging van de te betalen managementkosten.
4.4.
Hier komt bij dat [gefailleerde vennootschap] werknemers heeft ingezet van [betrokken BV5] (verder: [betrokken BV5] ), een vennootschap waarvan [ged.conv./eis.reconv.1] indirect enig aandeelhouder en bestuurder is, waarvoor aan haar ( [gefailleerde vennootschap] ) in 2017 € 60.592,85 en in 2018 € 73.958,00 is gefactureerd. Een redelijk handelend bestuurder zou dat volgens de curator niet hebben gedaan, omdat [gefailleerde vennootschap] zo kosten aan [betrokken BV5] betaalde voor werkzaamheden die zij verrichtte ten behoeve van de andere groepsvennootschappen. [betrokken BV5] heeft daadwerkelijke kosten aan [gefailleerde vennootschap] doorbelast en dus niet een bepaald percentage van de door [gefailleerde vennootschap] gerealiseerde omzet. [gefailleerde vennootschap] heeft deze kosten niet aan de groepsvennootschappen doorbelast.
4.5.
De curator verwijt de bestuurders voorts dat [gefailleerde vennootschap] in januari 2019 zonder nieuwe verrekeningsovereenkomsten werkzaamheden voor de groepsvennootschappen is blijven verrichten, terwijl daar niet meer voor is betaald. Verder is er geen actie ondernomen, dan wel onvoldoende, toen de groepsvennootschappen in januari 2019 stopten met betalen. De curator stelt dat [ged.conv./eis.reconv.1] tegen hem heeft gezegd dat de groepsvennootschappen niet in staat waren om enig bedrag aan [gefailleerde vennootschap] te betalen. De curator betwist dat, ten eerste omdat de gegevens die [ged.conv./eis.reconv.1] ter beschikking heeft gesteld, onvoldoende zijn om het te controleren en ten tweede omdat alleen [gefailleerde vennootschap] failliet is gegaan en de andere groepsvennootschappen niet. Als het al zo zou zijn dat de groepsvennootschappen in januari 2019 niet konden betalen, dan was dat volgens de curator slechts tijdelijk. In dat geval zou een redelijk handelend bestuurder in overleg zijn gegaan met de schuldeisers en niet meteen het faillissement hebben aangevraagd. Het is immers niet gebleken dat de schuldeisers van [gefailleerde vennootschap] aandrongen op betaling.
4.6.
De curator stelt dat de groep zo is opgezet dat [gefailleerde vennootschap] en de andere groepsvennootschappen feitelijk één onderneming vormden waarbij [gefailleerde vennootschap] ten behoeve van de andere groepsvennootschappen kosten voor haar rekening nam die niet volledig werden doorbelast. Hij betoogt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH4033) dat er daarom op de bestuurders van [gefailleerde vennootschap] een bijzondere zorgplicht rust die inhoudt dat zij ervoor moeten zorgen dat [gefailleerde vennootschap] aan haar betalingsverplichtingen kan blijven voldoen.
4.7.
De curator wijst vier belangrijke oorzaken van het faillissement aan, die hij terugvoert op het onbehoorlijke bestuur. De eerste oorzaak is dat [ged.conv./eis.reconv.1] het faillissement heeft aangevraagd, terwijl dat niet had gehoeven. De tweede is dat [ged.conv./eis.reconv.1] geen actie heeft ondernomen toen hij wist dat de andere groepsvennootschappen zouden ophouden [gefailleerde vennootschap] te betalen. De derde is dat [gefailleerde vennootschap] onvoldoende financiële reserves had. De vierde is dat er grote afboekingen zijn gedaan ten gunste van [ged.conv.2] . De curator verwijst hiertoe naar het rapport van Kersten, waarin staat dat aan het eind van de jaren 2016, 2017 en 2018 bedragen van respectievelijk € 152.500,00, € 192.500,00 en € 227.000,00 zijn gecorrigeerd dan wel ‘naverrekend’, waartoe volgens de curator geen verplichting bestond. Als de omzet over 2018 niet voor € 227.000,00 was gecorrigeerd, dan zou [gefailleerde vennootschap] per 31 december 2018 geen schuld aan [ged.conv.2] hebben gehad van € 155.078,37, maar een vordering op haar van € 71.921,36.
4.8.
De curator verwijt de bestuurders subsidiair dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW. Hij licht die vordering toe op dezelfde wijze als zijn vordering op grond van artikel 2:248 BW.
4.9.
Meer subsidiair verwijt de curator de bestuurders dat zij onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW.
Bestuurdersaansprakelijkheid; het verweer
4.10.
De bestuurders voeren gemotiveerd verweer. Zij voeren daartoe het volgende aan.
4.11.
De bestuurders hebben [gefailleerde vennootschap] en de zustervennootschappen overgenomen toen deze er financieel slecht voor stonden en de omstandigheden in de tijdschriftenbranche niet bemoedigend waren als gevolge van toenemende concurrentie, afnemende inkomsten uit advertenties, een lange doorlooptijd tussen kosten en baten, internationalisering, digitalisering en slechte resultaten van het Nederlandse voetbal in 2016, 2017 en 2018 bij een vraag die afhankelijk is van het ‘voetbalklimaat’. Om deze problemen het hoofd te bieden hebben de bestuurders de kosten teruggebracht met € 250.426,00 in 2017 en nog eens € 11.255,00 in 2018. Voorts hebben zij geprobeerd de omzet te vergroten door te profiteren van de mogelijke plaatsing van Nederland op het WK 2018 en het openstellen van de kansspelmarkt voor externe aanbieders en door andere projecten. Deze projecten zijn niet van de grond gekomen om verschillende redenen buiten de invloed van de bestuurders.
4.12.
[gefailleerde vennootschap] verrichtte redactionele, commerciële en administratieve werkzaamheden voor haar zustervennootschappen op basis van overeenkomsten. De zustervennootschappen betaalden daarvoor maandelijks voorschotten. Dit was ingegeven door de lange doorlooptijd tussen kosten en baten. [ged.conv.2] stelde tegen het einde van elk jaar een taakstellende begroting op. Achteraf werd vastgesteld hoeveel omzet er (geconsolideerd) was behaald en hoeveel winst of verlies aan [gefailleerde vennootschap] en haar zustervennootschappen diende te worden toebedeeld. De aan [gefailleerde vennootschap] verschuldigde voorschotbedragen waren gebaseerd op een interne vuistregel dat [gefailleerde vennootschap] in een periode van een jaar minstens 25% van de geconsolideerde omzet zou ontvangen. Dit percentage is volgens de bestuurders gebruikelijk binnen de branche en daarmee ook binnen de groep. Omdat de omzet in de periode vanaf de overname achterbleef op de begroting, zijn de voorschotbedragen voor 2018 aangepast aan de te verwachten omzet voor dat jaar (dus verlaagd). Deze aanpassing is abusievelijk niet doorgevoerd, zodat [gefailleerde vennootschap] over 2018 in totaal € 660.450,00 aan voorschotten heeft ontvangen. Eind 2018 werd voorlopig geconcludeerd dat een bedrag van € 535.550,00 aan [gefailleerde vennootschap] kon worden toebedeeld. Daarom is een correctie doorgevoerd van € 124.900,00, dat is het verschil tussen beide bedragen.
4.13.
Tot 2018 betaalden [gefailleerde vennootschap] en de zustervennootschappen vergoedingen aan [ged.conv.2] voor managementwerkzaamheden, service- en huurkosten en overige kantoorkosten ( [gefailleerde vennootschap] : € 2.600,00 per maand). Met ingang van 2018 wilden de bestuurders de geldstromen in lijn brengen met de werkelijke situatie waarin [ged.conv.2] een groot deel van haar werkzaamheden verrichtte voor [gefailleerde vennootschap] , door de zustervennootschappen de kosten die [gefailleerde vennootschap] maakte te laten vergoeden aan haar en [gefailleerde vennootschap] te belasten voor de werkzaamheden die [ged.conv.2] verrichtte (voor € 11.325,00 per maand). [gefailleerde vennootschap] zou daardoor meer gaan betalen aan [ged.conv.2] , maar vergoedingen ontvangen van haar zustervennootschappen. In werkelijkheid heeft [gefailleerde vennootschap] in 2018 hetzelfde aan [ged.conv.2] betaald als in 2016 en 2017. Daardoor heeft zij in 2018 € 104.700,00 te weinig betaald, dat is het verschil tussen € 11.325,00 en € 2.600,00 per maand.
4.14.
De correctiepost van € 227.000,00 in 2018 wordt volgens de bestuurders verklaard doordat [gefailleerde vennootschap] in dat jaar € 124.900,00 te veel heeft ontvangen en € 104.700,00 te weinig heeft betaald, zoals hiervoor uiteengezet.
4.15.
In de periode 2016 – 2018 zijn de kortlopende schulden opgelopen van € -208.707,16 tot € -257.219,77. Het eigen vermogen van € 227.610,75 werd dus volledig gefinancierd met kortlopende schulden. Als de schuldeisers (voor een groot deel aan [ged.conv./eis.reconv.1] gelieerde vennootschappen) hun schulden zouden opeisen, zou [gefailleerde vennootschap] dus failliet gaan. [gefailleerde vennootschap] had liquiditeitsruimte door kredieten bij de bank, uitstel van aflossingsverplichtingen van schuldeisers, verlaging van een verschuldigde managementvergoeding en een geldlening van een derde. Gedurende het jaar 2018 gingen verschillende schuldeisers op betaling aandringen. Eind december 2018 wilde de belastingdienst niet langer uitstel verlenen voor betaling van loonheffing.
4.16.
Omdat de situatie aldus penibel werd, hebben de bestuurders de mogelijkheid bezien van ontslag om bedrijfseconomische redenen. Het bleek dat transitievergoedingen van in totaal € 101.531,00 zouden moeten worden betaald alsmede verschuldigd loon en loon over opzegtermijnen. [gefailleerde vennootschap] kon dat niet betalen. Zij heeft vervolgens vergeefs geprobeerd een regeling te treffen met haar werknemers.
4.17.
Uiteindelijk is [gefailleerde vennootschap] volgens de bestuurders door externe oorzaken in zodanige liquiditeitsproblemen geraakt, dat zij niet langer in staat was haar (opeisbare) schulden te voldoen. Zij is dus failliet gegaan om andere redenen dan onbehoorlijk bestuur. De bestuurders concluderen dat zij niet aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.
4.18.
De bestuurders betwisten dat er geen duidelijke afspraken zijn gemaakt over vergoedingen voor de werkzaamheden van [gefailleerde vennootschap] . Op grond van de hiervoor genoemde interne vuistregel werd immers een marktconforme vergoeding aan [gefailleerde vennootschap] betaald. De kosten die [gefailleerde vennootschap] moest vergoeden, sloten aan bij de economische realiteit en werden afgedekt door de vergoedingen die [gefailleerde vennootschap] van haar zustervennootschappen ontving. De afspraken zijn vastgelegd in de overeenkomsten van opdracht. De reden dat [gefailleerde vennootschap] geen winst maakte, is dat de groep waartoe [gefailleerde vennootschap] behoorde geen winst maakte. Het faillissement is volgens de bestuurders voorts niet aangevraagd wegens tijdelijke liquiditeitskrapte. Die krapte was volgens hen structureel. Voorts haalt de curator volgens de bestuurders de oorzaak en het gevolg van het faillissement van [gefailleerde vennootschap] door elkaar: voor [ged.conv.2] en de zustervennootschappen was het mogelijk om hun activiteiten voor een deel te continueren, mede doordat de betalingsverplichtingen aan [gefailleerde vennootschap] tot een bedrag van circa € 45.000,00 per maand wegvielen.
4.19.
De bestuurders betwisten dat zij niet hebben voldaan aan hun verplichting een behoorlijke administratie van [gefailleerde vennootschap] te voeren. Voor het geval dat de rechtbank daarover anders oordeelt, betogen zij dat niet elke schending van de administratieplicht leidt tot aansprakelijkheid en betwisten zij dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen enige aangenomen schending en het faillissement.
4.20.
Voor het geval dat de rechtbank oordeelt dat de bestuurders [gefailleerde vennootschap] onbehoorlijk hebben bestuurd, stellen zij zich op het standpunt dat het onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het faillissement is volgens hen veroorzaakt door de hiervoor genoemde externe factoren en kon niet worden afgewend door kostenreducties en nieuwe projecten.
4.21.
De bestuurders concluderen op grond van het voorgaande dat zij niet aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW en ook niet op grond van artikel 2:9 BW.
4.22.
De bestuurders weerspreken voorts dat zij onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW, in het bijzonder dat er een bijzondere zorgplicht op hen rustte.
4.23.
Voor het geval dat de rechtbank oordeelt dat de bestuurders aansprakelijk zijn, betogen zij dat het in de rede ligt het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn te matigen (artikel 2:248 lid 4 BW). Daartoe voeren zij aan dat de curator volgens het laatste faillissementsverslag 325 uur aan het faillissement heeft besteed, wat volgens de bestuurders bovenmatig is gezien de omvang van het faillissement. Voorts voeren de bestuurders aan dat de groep al op de beschreven wijze was ingericht toen zij deze overnamen en dat zij al het mogelijke hebben gedaan om het tij binnen [gefailleerde vennootschap] te keren. Ook ligt volgens hen matiging in de rede op grond van de redelijkheid en billijkheid.
Bestuurdersaansprakelijkheid; de beoordeling
4.24.
Het is tussen partijen niet in geschil dat [gefailleerde vennootschap] met [ged.conv.2] , [ged.conv./eis.reconv.3] en de zustervennootschappen deel uitmaakte van een groep en dat de economische activiteiten van de leden van deze groep nauw met elkaar waren verweven. Evenmin is in geschil dat [gefailleerde vennootschap] afhankelijk was van inkomsten die zij ontving voor werkzaamheden die zij verrichtte voor haar zustervennootschappen, ook al genereerde zij enige omzet buiten de groep en probeerden de bestuurders dat deel van de omzet te vergroten. Partijen zijn het er verder over eens dat acht werknemers werkzaamheden verrichten in het kader van de activiteiten van de groep op basis van arbeidsovereenkomsten met [gefailleerde vennootschap] .
4.25.
De bestuurders stellen zelf dat zij de winst of het verlies ‘toebedeelden’ aan de groepsvennootschappen nadat zij de geconsolideerde omzet en de winst en het verlies van de groep als geheel hadden vastgesteld (conclusie van antwoord 2.42). Er werd, opnieuw in de eigen woorden van de bestuurders, ‘afgerekend conform de realiteit’ dan wel ‘naar gelang de realisatie’ (conclusie van antwoord 3.35). Met die ‘realiteit’ en ‘realisatie’ doelen de bestuurders op de resultaten van de groep als geheel (geconsolideerde omzet en winst en verlies). [gefailleerde vennootschap] kwam aldus niet met haar zustervennootschappen overeen dat zij bepaalde werkzaamheden voor hen zou verrichten voor vooraf overeengekomen vergoedingen, afgestemd op de kostprijs en een door [gefailleerde vennootschap] te realiseren marge, maar zij verrichtte die werkzaamheden tegen vergoedingen waarvan de hoogte afhing van de achteraf vast te stellen resultaten van de groep als geheel. Er werd daarvoor niet gefactureerd. Toen in 2016, 2017 en 2018 bleek dat de resultaten achterbleven bij de taken die de bestuurders in de begroting hadden gesteld en de groep als geheel verlies leed, hebben de bestuurders de keuze gemaakt dat verlies zo over de vennootschappen van de groep te verdelen dat een van die vennootschappen, [gefailleerde vennootschap] , failliet ging en de andere vennootschappen bleven voortbestaan. De bestuurders erkennen dat het voortbestaan van die andere vennootschappen mogelijk werd gemaakt doordat betalingsverplichtingen wegvielen als gevolg van het faillissement van [gefailleerde vennootschap] (conclusie van antwoord 3.11). Het faillissement van [gefailleerde vennootschap] leidde tot het einde van de arbeidsovereenkomsten met acht werknemers, van wie er enkele in een later stadium anders dan op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaamheden voor de zustervennootschappen hebben verricht. Door de werkzaamheden zo in te richten dat de inkomsten van [gefailleerde vennootschap] , die als vennootschap deel uitmaakte van een groep van vennootschappen, afhankelijk waren van de omzet en de winst en het verlies van de groep als geheel en bij tegenvallende resultaten ervoor te kiezen het verlies zo over de vennootschappen te verdelen dat dit leidt tot het faillissement van alleen [gefailleerde vennootschap] , waarmee tevens een einde kwam aan de arbeidsovereenkomsten met acht werknemers die in wezen werkzaamheden voor de gehele groep verrichten, hebben de bestuurders van [gefailleerde vennootschap] zich naar het oordeel van de rechtbank schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gefailleerde vennootschap] .
4.26.
Dit oordeel wordt niet anders doordat in de artikelen 3 van de verrekeningsovereenkomsten is opgenomen dat [gefailleerde vennootschap] aanspraak had op voorschotten en ook niet doordat de vergoedingen voor [gefailleerde vennootschap] werden bepaald op basis van een vuistregel die inhield dat [gefailleerde vennootschap] in een periode van een jaar minstens 25% van de geconsolideerde omzet zou ontvangen. De artikelen 3 uit de verrekeningsovereenkomsten gaven [gefailleerde vennootschap] immers geen aanspraak op definitieve vergoedingen maar slechts op voorschotten waarop latere correcties mogelijk waren, die ook inderdaad zijn doorgevoerd. De vuistregel is niet vastgelegd en fixeerde bovendien de aanspraken van [gefailleerde vennootschap] niet maar maakte deze afhankelijk van de omzet van de groep als geheel.
4.27.
Het is aannemelijk dat de inrichting van de werkzaamheden zoals hiervoor weergegeven, de keuze om gegeven deze inrichting het verlies zo over de vennootschappen van de groep te verdelen dat [gefailleerde vennootschap] niet meer kon voldoen aan haar verplichtingen en de daaropvolgende eigen aanvraag van het faillissement, belangrijke oorzaken zijn geweest van het faillissement van [gefailleerde vennootschap] . Hadden de bestuurders immers de werkzaamheden anders ingericht of hadden zij gekozen voor een andere verdeling van de winst en het verlies van de hele groep over de vennootschappen van de groep, dan valt niet in te zien dat het faillissement onafwendbaar zou zijn geweest. Dat de externe omstandigheden waarop de bestuurders zich beroepen juist tot het faillissement van [gefailleerde vennootschap] hebben moeten leiden, kan niet worden aangenomen. Deze omstandigheden zouden immers ook invloed moeten hebben op de andere vennootschappen van de groep, terwijl die tot op heden niet failliet zijn gegaan.
4.28.
Op grond van het voorgaande zal de rechtbank voor recht verklaren dat [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [gefailleerde vennootschap] zoals primair gevorderd onder 1. Voorts zal de rechtbank [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] hoofdelijk veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van [gefailleerde vennootschap] , nader op te maken bij staat, zoals primair gevorderd onder 2.
Voorschot
4.29.
De curator stelt op basis van een overzicht van voorlopig erkende schuldeisers in het faillissement van [gefailleerde vennootschap] dat de schuldenlast ten tijde van dagvaarding € 143.259,28 bedraagt, dat is het totaal van € 46.542,22 aan boedelschulden, € 61.568,79 aan preferente vorderingen en € 35.148,27 aan concurrente vorderingen. Het tekort in het faillissement is die schuldenlast vermeerderd met de nog vast te stellen faillissementskosten waaronder het salaris van de curator en de kosten van de accountant Kersten en te verminderen met het gerealiseerde boedelactief van € 5.300,40. De curator vordert daarom € 150.000,00 als voorschot op de betaling van het totale tekort. Hij acht dat redelijk omdat het uiteindelijk vast te stellen tekort dat bedrag zal overstijgen.
4.30.
De bestuurders voeren verweer tegen de vorderingen om een toewijzend vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en om hen te veroordelen tot betaling van een voorschot. Daartoe stellen zij dat uit het faillissementsverslag blijkt dat er nauwelijks iets in de boedel zit, waaruit zij afleiden dat er een concreet restitutierisico bestaat. Zij stellen voorts dat toewijzing van de vorderingen van de curator verstrekkende en onomkeerbare gevolgen voor hen heeft en zal leiden tot het faillissement van de andere vennootschappen binnen de groep, terwijl de curator geen (spoedeisend) belang heeft aangevoerd om op korte termijn over de gevorderde geldsom te kunnen beschikken. Op die gronden betogen de bestuurders dat een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard dan wel dat de vordering tot betaling van een voorschot moeten worden afgewezen. De curator erkent dat de bestuurders een enorm restitutierisico lopen. Hij ziet de risico’s die voor de bestuurders verbonden zijn aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Hij stelt voor dat de rechtbank die risico’s wegneemt door te bepalen dat het voorschot in depot moet worden gestort (akte ten behoeve van comparitie onder 74).
4.31.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De bestuurders betwisten niet dat de schuldenlast ten tijde van dagvaarding € 143.259,28 bedroeg, exclusief het salaris van de curator en de kosten van de accountant. In zoverre is de verwachting gerechtvaardigd dat het tekort in het faillissement uiteindelijk minstens € 150.000,00 zal bedragen. In beginsel heeft de curator er belang bij om zo spoedig mogelijk over dat bedrag te kunnen beschikken. De curator erkent evenwel dat de bestuurders een enorm restitutierisico lopen als zij ertoe worden veroordeeld dat bedrag als voorschot aan hem te betalen. Als de rechtbank dat risico zou wegnemen door te bepalen dat het voorschot in depot moet worden gestort, zoals de curator voorstelt, dan zullen enerzijds de bestuurders de middelen daarvoor moeten vrijmaken, wat bezwarend voor hen is, terwijl anderzijds de curator dan nog altijd niet over het voorschot zal kunnen beschikken. De veroordeling om een voorschot te betalen schiet dan haar doel voorbij. De curator heeft niet gesteld dat hij belang heeft bij zekerheid voor zijn vordering in de vorm van een in depot gestort voorschot naast de beslagen die hij heeft gelegd. Zoals hierna in reconventie te oordelen, zal in het bijzonder het beslag op aandelen, die volgens de curator een relevante waarde vertegenwoordigen, niet worden opgeheven. Hier komt verder bij dat het faillissement van [gefailleerde vennootschap] hoe dan ook niet zal kunnen worden afgewikkeld zolang de onderhavige procedure niet tot een definitief einde is gekomen. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de bestuurders niet veroordelen een voorschot te betalen. De primaire vordering onder 3 zal daarom worden afgewezen. Er is bij deze stand van zaken geen reden om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen
4.32.
De rechtbank begrijpt dat de curator de vorderingen onder 4, 5 en 6 heeft ingesteld voor het geval dat de rechtbank oordeelt dat de bestuurders niet aansprakelijk zijn op de primaire grondslag (zie conclusie van antwoord 131 en 136). Omdat de rechtbank oordeelt dat de bestuurders wel aansprakelijk zijn op de primaire grondslag, komt zij niet toe aan de beoordeling van de vorderingen onder 4, 5 en 6.
Vorderingen op de primaire grondslag, conclusie
4.33.
De bestuurders zullen in het geschil over bestuurdersaansprakelijkheid overwegend in het ongelijk worden gesteld. Zij zullen daarom worden veroordeeld in de kosten van de procedure voor zover die zien op dat geschil.
Inbreuk; de grondslag
4.34.
De curator stelt dat [ged.conv.4] en [ged.conv.5] zonder toestemming van [gefailleerde vennootschap] en zonder ervoor te betalen artikelen hebben gepubliceerd in de tijdschriften [tijdschrift1] (jaargang 38, nummer 2, 2019) en [tijdschrift2] ! (nummer 38 januari/februari 2019) die zijn geschreven door werknemers en stagiaires van [gefailleerde vennootschap] in het kader van hun dienstverband bij haar. Deze nummers van [tijdschrift1] en [tijdschrift2] ! staan ook online. Daarmee maken [ged.conv.4] en [ged.conv.5] volgens de curator inbreuk op de auteursrechten die [gefailleerde vennootschap] op deze artikelen heeft. De curator beroept zich op de artikelen 1, 6, 7, 10 lid 1 onder 1, 12 en 13 Aw. Het bedrag van € 15.000,00 dat de curator onder 11 als schadevergoeding vordert, is volgens hem redelijk omdat [ged.conv.5] in 2018 maandelijks € 11.000,00 voor redactionele werkzaamheden aan [gefailleerde vennootschap] betaalde en [ged.conv.4] € 4.000,00.
Inbreuk; het verweer
4.35.
[ged.conv.4] en [ged.conv.5] brengen onder meer tegen deze vorderingen van de curator in dat aan hen stilzwijgend een niet-exclusieve licentie is verleend om de werken openbaar te maken en te verveelvoudigen. Zij lichten dat als volgt toe. [gefailleerde vennootschap] heeft vanaf 1996 op grond van overeenkomsten van opdracht redactionele werkzaamheden verricht voor [ged.conv.4] en [ged.conv.5] . In het kader van die werkzaamheden hebben werknemers van [gefailleerde vennootschap] artikelen geschreven voor de tijdschriften [tijdschrift2] ! en [tijdschrift1] . Deze artikelen zijn in deze tijdschriften en op de websites van deze tijdschriften verschenen zonder dat [gefailleerde vennootschap] daartegen protesteerde. [ged.conv.4] en [ged.conv.5] leiden hieruit af dat partijen over en weer van elkaar hebben mogen verwachten dat [ged.conv.4] en [ged.conv.5] gerechtigd waren tot publicatie op grond van een stilzwijgend verleende licentie. Ook de artikelen die [ged.conv.4] en [ged.conv.5] volgens de curator in strijd met het auteursrecht van [gefailleerde vennootschap] in de tijdschriften [tijdschrift1] en [tijdschrift2] ! hebben gepubliceerd, zijn volgens hen tot stand gekomen in de uitvoering van de redactionele werkzaamheden. Op die grond betogen [ged.conv.4] en [ged.conv.5] dat zij een licentie hadden om die artikelen te publiceren. De curator mag deze licentie volgens hen niet beëindigen, zodat zij de rechten die zij daarop baseren, kunnen blijven uitoefenen alsof er geen faillissement was.
4.36.
De curator is reeds bij dagvaarding (onder 243) op dit verweer ingegaan. Voor zover inderdaad uit de verrekeningsovereenkomsten een licentie zou voortvloeien, is deze volgens hem inmiddels beëindigd omdat die overeenkomsten per 31 december 2018 zijn geëindigd. Hij beroept zich op zijn brief van 30 januari 2019 waarin hij aan [ged.conv./eis.reconv.1] heeft bevestigd dat deze heeft verklaard dat de verrekeningsovereenkomst voor het jaar 2018 is geëindigd en dat er voor het 2019 nog geen nieuwe is opgesteld. Voorts stelt de curator dat er in januari 2019 geen vergoeding meer is betaald door [ged.conv.4] en [ged.conv.5] , waaruit hij afleidt dat de overeenkomsten niet stilzwijgend zijn verlengd.
4.37.
Ter zitting hebben [ged.conv.4] en [ged.conv.5] betoogd dat de licentie impliciet is verleend en niet zozeer voortvloeit uit de overeenkomsten zelf, maar eerder uit de aard van de rechtsverhouding tussen partijen, namelijk uit het feit dat er doorlopend door de werknemers van [gefailleerde vennootschap] – en dus met toestemming en medewerking van [gefailleerde vennootschap] – artikelen zijn geschreven voor de desbetreffende tijdschriften (pleitnota 2.14).
Inbreuk; de beoordeling
4.38.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemers van [gefailleerde vennootschap] jarenlang artikelen hebben geschreven die werden gepubliceerd in de tijdschriften die [ged.conv.4] en [ged.conv.5] uitgaven. Die artikelen werden met dat doel geschreven en zijn met dat doel aan [ged.conv.4] en [ged.conv.5] aangeleverd. Dat is ook zo gegaan met de artikelen die in 2019 zijn gepubliceerd. Op grond van die bestendige praktijk hebben [ged.conv.4] en [ged.conv.5] mogen begrijpen dat [gefailleerde vennootschap] aan hen stilzwijgend een licentie had verstrekt om de aangeleverde artikelen te publiceren. Hieraan doet niet af dat voor 2019 geen verrekeningsovereenkomsten zijn gesloten zoals dat in de voorgaande jaren gebruikelijk was. Als dat anders was, valt immers niet in te zien met welk doel [gefailleerde vennootschap] ook de in 2019 gepubliceerde artikelen aan [ged.conv.4] en [ged.conv.5] heeft aangeleverd. De curator heeft niet gesteld dat hij de stilzwijgend verleende licentie heeft beëindigd. De conclusie is dat het beroep van [ged.conv.4] en [ged.conv.5] op die licentie slaagt. De vorderingen die de curator grondt op schending van auteursrechten stuiten hierop af.
Ongerechtvaardigde verrijking dan wel overeenkomst van opdracht
4.39.
Voor het geval dat de rechtbank geen inbreuk op auteursrechten aanneemt, vordert de curator de veroordeling van [ged.conv.4] en [ged.conv.5] van het bedrag van € 15.000,00 op grond van ongerechtvaardigde verrijking dan wel op grond van een overeenkomst van opdracht. Hij voert daartoe aan dat het vaststaat dat de werknemers van [gefailleerde vennootschap] werkzaamheden voor [ged.conv.4] en [ged.conv.5] in januari 2019 hebben verricht waarvoor niet is betaald (akte ten behoeve van de comparitie onder 113 en 114).
4.40.
[ged.conv.4] en [ged.conv.5] brengen daar onder meer het volgende tegen in. De werkzaamheden die werknemers van [gefailleerde vennootschap] in de eerste helft van januari 2019 hebben verricht, zijn niet om niet verricht. Anders dan de curator stelt, is er volgens hen wel een licentievergoeding voldaan voor de periode januari 2019. Deze vergoeding is voldaan in december 2018 in plaats van in januari 2019. Deze is onderdeel van de vergoedingen die zijn betaald voor redactionele werkzaamheden en managementwerkzaamheden. Dat de licentievergoedingen voor artikelen die zijn gepubliceerd in januari en februari 2019, zijn betaald in december 2018, wordt verklaard doordat artikelen die eens per maand of per twee maanden worden uitgegeven, worden gemaakt in de periode van bijvoorbeeld één of meer maanden daarvoor. [ged.conv.4] en [ged.conv.5] stellen voorts dat zij tegenover de curator hebben erkend dat er begin januari 2019 nog zes artikelen zijn geschreven door medewerkers van [gefailleerde vennootschap] en dat zij hebben aangeboden daarvoor vergoedingen te betalen van € 300,00 per artikel, maar dat de curator dat heeft afgeslagen (akte na mondelinge behandeling 5.26, 5.10 en 5.11).
4.41.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De curator maakt in wezen aanspraak op vergoeding voor werkzaamheden die werknemers van [gefailleerde vennootschap] in januari 2019 voor [ged.conv.4] en [ged.conv.5] hebben verricht. De curator stelt evenwel niet welke werkzaamheden de werknemers van [gefailleerde vennootschap] in januari 2019 hebben verricht. In het bijzonder stelt hij niet welke van de artikelen die zijn gepubliceerd in de tijdschriften [tijdschrift1] (jaargang 38, nummer 2, 2019) en [tijdschrift2] ! (nummer 38 januari/februari 2019), in januari 2019 zijn geschreven (en welke al in 2018 waren geschreven). Daarmee heeft de curator zijn vorderingen tot betaling van een bedrag ter hoogte van de vergoedingen die [gefailleerde vennootschap] in 2018 maandelijks van [ged.conv.4] en [ged.conv.5] voor redactionele werkzaamheden ontving (€ 4.000,00 en € 11.000,00), onvoldoende toegelicht. Dat [ged.conv.4] en [ged.conv.5] hebben gesteld dat zij tegenover de curator hebben erkend dat zes van de gepubliceerde artikelen in 2019 zijn geschreven, maakt dat oordeel niet anders. Ook op de grondslagen ongerechtvaardigde verrijking en nakoming van een overeenkomst van opdracht is de vordering van de curator om [ged.conv.4] en [ged.conv.5] te veroordelen om € 15.000,00 aan hem te betalen daarom niet toewijsbaar.
4.42.
De vorderingen van de curator in verband met de publicaties in 2019 zullen worden afgewezen. De curator zal in zoverre in het ongelijk worden gesteld. Hij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van de procedure voor zover die zien op dat deel van het geschil. Voor zover de curator zijn vorderingen heeft gegrond op het auteursrecht, vorderen [ged.conv.4] en [ged.conv.5] een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv. Zij hebben het echter, gezien de omvang van de boedel, niet opportuun geacht om de daadwerkelijk gemaakte kosten reeds bij conclusie van antwoord te specificeren. Zij hebben aangekondigd dat te zullen doen als zij dat op een later moment wel opportuun zouden achten (conclusie van antwoord 4.29). Dat hebben zij niet meer gedaan. De kosten van de procedure voor zover die zien op de publicaties in 2019 zullen daarom aan de zijde van [ged.conv.4] en [ged.conv.5] worden begroot aan de hand van het gebruikelijke liquidatietarief.
5.De vordering in reconventie
5.1.
[ged.conv./eis.reconv.1] en [ged.conv./eis.reconv.3] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de conservatoire beslagen die de curator op 30 april 2020 en op 4 mei 2020 ten laste van hen heeft gelegd, geheel op gedeeltelijk opheft, althans dat zij de curator veroordeelt die beslagen geheel of gedeeltelijk op te heffen binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor het geval de curator dat niet doet, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag of deel daarvan dat de curator dat niet doet, met veroordeling van de curator in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente.
5.2.
De beslagen moeten volgens [ged.conv./eis.reconv.1] en [ged.conv./eis.reconv.3] worden opgeheven omdat de curator belangrijke informatie heeft achtergehouden in het verzoekschrift waarin hij verlof heeft gevraagd om beslag te leggen, omdat zijn vordering ondeugdelijk is, zoals betoogd in conventie, en omdat het belang van [ged.conv./eis.reconv.1] en [ged.conv./eis.reconv.3] bij opheffing van de beslagen zwaarder weegt dan het belang van de curator bij handhaving ervan. [ged.conv./eis.reconv.1] en [ged.conv./eis.reconv.3] betogen dat de curator schade als gevolg van het beslag nooit zal kunnen vergoeden omdat de boedel geen verhaal biedt. Zij menen voorts dat de summierlijk gebleken ondeugdelijkheid van de vordering en onvolledige voorlichting in het beslagrekest moeten worden meegewogen. Verder stellen zij dat het beslag op aandelen zeer problematisch is voor de bedrijfsvoering en dat er geen reden is om te vrezen dat de aandelen zullen worden verduisterd.
5.3.
De curator voert gemotiveerd verweer, waartoe hij het volgende aanvoert. Hij heeft een deugdelijke vordering. Bij het vragen van verlof om beslag te leggen, heeft hij geen informatie achtergehouden. Het derdenbeslag onder Rabobank ten laste van [ged.conv./eis.reconv.3] heeft doel getroffen tot een bedrag van € 392,14. [ged.conv./eis.reconv.3] heeft volgens de curator geen relevant belang bij opheffing van dat beslag gezien het zeer beperkte bedrag. De twee derdenbeslagen ten laste van [ged.conv./eis.reconv.1] hebben geen doel getroffen. De gevorderde opheffing is daarom volgens de curator onnodig. De curator stelt een zwaarwegend belang te hebben bij handhaving van het beslag op de aandelen ten laste van [ged.conv./eis.reconv.1] , omdat deze relevante waarde vertegenwoordigen. [ged.conv./eis.reconv.1] wordt volgens de curator niet of amper door dat beslag geraakt, omdat het geen invloed heeft op de reguliere bedrijfsvoering.
5.4.
De rechtbank zal beoordelen of er thans grond bestaat om de beslagen op te heffen. De rechtbank zal dus niet beoordelen of terecht verlof is verleend om de beslagen te leggen en dus ook niet of de curator in het beslagrekest informatie heeft achtergehouden (vergelijk Hoge Raad 19 februari 2021 onder 3.3.3, ECLI:NL:HR:2021:273). Grond voor opheffing van het derdenbeslag ten laste van [ged.conv./eis.reconv.3] en van het beslag op aandelen bestaat thans naar het oordeel van de rechtbank niet. Zoals overwogen in conventie, heeft de curator een vordering op [ged.conv./eis.reconv.1] en [ged.conv./eis.reconv.3] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. De hoogte daarvan zal moeten worden opgemaakt bij staat. De vordering tot betaling van een voorschot zal worden afgewezen. De curator zal de beslagen daarom nog niet kunnen uitwinnen op basis van het onderhavige vonnis. Het belang van de curator bij zekerheid tot verhaal van zijn vordering zodra de hoogte ervan is vastgesteld, is in beginsel gegeven. [ged.conv./eis.reconv.3] heeft niet toegelicht welk belang zij heeft bij opheffing van het derdenbeslag onder Rabobank. [ged.conv./eis.reconv.1] heeft niet toegelicht op welke wijze de bedrijfsvoering wordt belemmerd door het beslag op de aandelen. Het belang van de curator bij handhaving van deze beslagen weegt daarom zwaarder dan het belang van [ged.conv./eis.reconv.1] en [ged.conv./eis.reconv.3] bij opheffing ervan. Deze beslagen zullen daarom niet worden opgeheven (artikel 705 lid 2 Rv).
5.5.
Het voorgaande geldt niet voor de derdenbeslagen die zijn gelegd ten laste van [ged.conv./eis.reconv.1] . Die beslagen hebben volgens de curator geen doel getroffen. Handhaving van die beslagen is daarom onnodig. De rechtbank zal die beslagen daarom opheffen (artikel 705 lid 2 Rv).
5.6.
[ged.conv./eis.reconv.1] en [ged.conv./eis.reconv.3] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de proceskosten.
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
verklaart voor recht dat [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [gefailleerde vennootschap] ,
6.2.
veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] hoofdelijk tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van [gefailleerde vennootschap] , nader op te maken bij staat,
6.3.
veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] in de proceskosten voor zover die zien op het geschil over bestuurdersaansprakelijkheid, tot aan dit vonnis aan de zijde van de curator begroot op € 1.639,00 aan griffierecht (inclusief beslag), € 85,09 aan kosten van het exploot van dagvaarding en € 4.425,00 aan salaris voor de advocaat (2½ punt, tarief V), deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening,
6.4.
veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] tot vergoeding aan de curator van de beslagkosten, begroot op € 1.256,65 aan explootkosten en € 563,00 aan salaris van de advocaat (1 punt, tarief II), deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening,
6.5.
veroordeelt de curator in de proceskosten voor zover die zien op het geschil over de publicaties in 2019, tot aan dit vonnis aan de zijde van [ged.conv.4] en [ged.conv.5] begroot op € 1.407,50 (2½ punt, tarief II) aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening,
in reconventie
6.6.
heft op de conservatoire derdenbeslagen die de curator ten laste van [ged.conv./eis.reconv.1] onder Rabobank en ABN AMRO Bank heeft laten leggen bij exploten van 30 april 2020,
6.7.
veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.1] en [ged.conv./eis.reconv.3] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van de curator begroot op € 563,00 aan salaris voor de advocaat (de helft van 2 punten, tarief II) te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
voorts in conventie en in reconventie
6.8.
veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.1] , [ged.conv.2] en [ged.conv./eis.reconv.3] in de nakosten, aan de zijde van de curator bepaald op € 255,00, te vermeerderen, voor het geval dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 85,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
6.9.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Kropman en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2021.