Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 20/1733
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiseres], te [woonplaats], eiseres
(gemachtigde: mr. R.A. Oosterveer),
en
de burgemeester van de gemeente Apeldoorn, verweerder
(gemachtigde: mr. A.J.C. Leysner).
Procesverloop
Bij besluit van 4 april 2019 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een exploitatievergunning verleend voor een speelautomatenhal met een geldigheidsduur van 1 januari 2019 tot 1 januari 2022 en een aanwezigheidsvergunning voor 35 speelautomaten met een geldigheidsduur van 1 januari 2019 tot 31 januari 2022 op de locatie [locatie] te [woonplaats].
Bij besluit van 20 februari 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres voor zover gericht tegen de 1e wijziging Beleidsregel overgangsregeling speelautomatenhallen Apeldoorn 2018 niet-ontvankelijk verklaard en voor het overige ongegrond.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2021. Eiseres is vertegenwoordigd door [eiseres], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De relevante bepalingen uit de Algemene plaatselijke verordening 2014 (APV), de toelichting daarop en de eerste wijziging op de Beleidsregel overgangsregeling speelautomatenhallen Apeldoorn 2018 (Beleidsregel) zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2. Eiseres exploiteert sinds 30 april 2009 een casino op de locatie [locatie] te [woonplaats]. Zij kan zich niet verenigen met de huidige vergunningen omdat zij de looptijd van drie jaar te kort vindt. Zij wenst vergunningen met een looptijd van 15 jaar.
3. Verweerder heeft voor wat betreft de motivering van het bestreden besluit verwezen naar het advies van de bezwarencommissie, de reactienota’s van 6 september 2019 en 7 oktober 2019 alsmede een aanvulling op het advies en de reactienota’s.
Verweerder stelt zich in de aanvulling op het standpunt dat de motivering die ten grondslag ligt aan de duur van de overgangstermijn is gestoeld op een herberekening van de overgangstermijn aan de hand van afschrijvingstermijnen. In het jaarverslag van Holland Casino’s 2016 worden voor speelautomaten en multiroulette’s een afschrijvingstermijn van 7 jaar (wijziging van 5 naar 7 jaar) en voor computerapparatuur een afschrijvingstermijn van 3 tot 5 jaar gehanteerd. Ook wordt verwezen naar onderzoek in opdracht van het ministerie van Veiligheid en Justitie en het ministerie van Financiën waarin afschrijvingstermijnen worden gehanteerd afgeleid van Holland Casino’s. Het gaat om de afschrijvingstermijn van 40 jaar voor gebouwen, de afschrijvingstermijn van 10 jaar voor verbouwingen, de afschrijvingstermijn van 8 jaar voor installaties, de afschrijvingstermijn van 6 jaar voor andere vaste bedrijfsmiddelen en de afschrijvingstermijn van 3 jaar voor overige immateriële vaste activa. Daarnaast is in de overwegingen bij het burgemeestersvoorstel van 27 maart 2019 (zijnde de motivering van het besluit van de burgemeester tot vaststelling van de nieuwe Beleidsregel) uitvoerig ingegaan op de belangen die zijn afgewogen om tot een redelijke overgangstermijn te komen. Er is aldus een kenbare belangenafweging verricht, gebaseerd op een (reeds uitgevoerd) deugdelijk, objectief onderzoek naar afschrijvingstermijnen. De afschrijvingstermijnen uit de onderzoeken vormen als het ware een weerspiegeling van de gekozen redelijke overgangstermijn die is gegund aan de zittende ondernemers om de noodzakelijke investeringen terug te verdienen, aldus verweerder.
4. Eiseres betoogt dat artikel 2:40B van de APV en de Beleidsregel onverbindend zijn wegens strijd met hogere regelgeving, meer specifiek in strijd zijn met de artikelen 3:2, 3:4, eerste lid, en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens eiseres heeft er geen, althans geen deugdelijke belangenafweging plaatsgevonden en is op geen enkele wijze onderbouwd waarom een vergunningsduur van 3 jaar is opgenomen. Zij beroept zich onder meer op een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 27 augustus 2019 [1] en een conclusie van staatsraad mr. R.J.G.M. Widdershoven van 25 mei 2016 [2] .
4.1.
Volgens vaste rechtspraak kan de rechter een algemeen verbindend voorschrift dat niet een wet in formele zin is, in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift is gebaseerd, toetsen op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe om te beoordelen of dat algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit waarover de zaak gaat. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) die heeft uiteengezet in haar uitspraak van 12 februari 2020 [3] .
Moet artikel 2:40B, vierde lid, van de APV buiten toepassing worden gelaten?
4.2.
Artikel 2:40B, vierde lid, van de APV gaat uit van een maximale vergunningsduur van drie jaar. Over de geldigheidsduur staat in de toelichting op de APV dat met het handhaven van de beperking van de geldigheidsduur tot drie jaar wordt voldaan aan de Dienstenrichtlijn dat de vergunning periodiek moet worden heroverwogen, zodat de markt niet permanent afgesloten blijft voor andere partijen. Daaruit blijkt niet dat de materiële wetgever - de raad van de gemeente Apeldoorn (gemeenteraad) - een kenbare belangenafweging heeft verricht, gebaseerd op een deugdelijk onderzoek naar de redelijkheid van de duur van maximaal drie jaar. Dit klemt temeer na de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016 over schaarse vergunningen [4] . Er heeft geen zelfstandig onderzoek plaatsgevonden naar wat een terugverdientijd en een rendabele exploitatie zouden kunnen zijn. Hetgeen verweerder in het bestreden besluit als motivering heeft aangevoerd, te weten dat de duur van drie jaar is gebaseerd op de afschrijvingstermijnen in het jaarverslag van Holland Casino van 2016 en een onderzoek van de ministeries van Justitie en Veiligheid en Financiën is niet toereikend. Hoewel in het jaarverslag van Holland Casino de afschrijvingstermijn voor computerapparatuur 3 tot 5 jaar is en in het onderzoek wordt uitgegaan van een afschrijvingstermijn van 3 jaar voor overige immateriële vaste activa, bedragen de overige afschrijvingstermijnen meer dan drie jaar. Dit betekent dat reeds hierom de in artikel 2:40B, vierde lid, van de APV opgenomen vergunningsduur van maximaal drie jaar niet berust op een zorgvuldig onderzoek en een kenbare belangenafweging. De gemeenteraad had daarom in redelijkheid niet tot vaststelling van de duur van maximaal drie jaar in artikel 2:40B, vierde lid, van de APV kunnen komen. Verweerder had dit artikellid wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb buiten toepassing moeten laten.
Moet de Beleidsregel buiten toepassing worden gelaten?
4.3.
De Beleidsregel gaat uit van een totale maximale vergunningsduur van zes jaar. Verweerder verleent in eerste instantie een speelautomatenvergunning voor de duur van drie jaar, die daarna op aanvraag nog eenmaal voor de duur van drie jaar kan worden verlengd. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de vergunning in het geval van eiseres voor drie jaar wordt verlengd mits de verlenging tijdig wordt aangevraagd; een inhoudelijke toets vindt bij een ‘zittende vergunninghouder’ als eiseres bij verlenging niet plaats.
In het aan de Beleidsregel ten grondslag liggende burgemeestersvoorstel van 27 maart 2019 is de overgangstermijn van 6 jaar bepaald aan de hand van ‘vaste’ afschrijvingstermijnen. Verweerder heeft zich daarbij gebaseerd op de afschrijvingstermijnen voor speelautomaten en multiroulette’s (7 jaar) en voor computerapparatuur (3 tot 5 jaar) in het jaarverslag 2016 van Holland Casino. Ook verwijst verweerder naar de afschrijvingstermijnen afgeleid van Holland Casino in het onderzoek ‘speelruimte naar een nieuwe marktordening van de land-based kansspelmarkt’ uitgevoerd in opdracht van de ministeries van Justitie en Veiligheid en Financiën: 40 jaar voor gebouwen, 10 jaar voor verbouwingen, 8 jaar voor installaties, 6 jaar voor andere vaste bedrijfsmiddelen en 3 jaar voor overige immateriële vaste activa (onderzoek).
Naar het oordeel van de rechtbank berust de in de Beleidsregel opgenomen overgangstermijn van maximaal zes jaar niet op een zorgvuldig onderzoek en een kenbare belangenafweging. De verwijzing naar de door Holland Casino gehanteerde afschrijvingstermijnen voor speelautomaten, multiroulette’s en computerapparatuur en de in het onderzoek genoemde afschrijvingstermijnen is niet toereikend. Holland Casino hanteert immers verschillende afschrijvingstermijnen voor verschillende bedrijfsmiddelen. Met de gekozen zes jaar lijkt verweerder alleen te hebben gekeken naar de afschrijvingstermijn voor speelautomaten. Bovendien is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet duidelijk of de situatie bij Holland Casino - gezien het verschil in schaal en het feit dat Holland Casino over meerdere vestigingen beschikt - zich goed genoeg vergelijken laat met de situatie bij de ‘zittende vergunninghouders’ waaronder eiseres. Voorts acht de rechtbank het uitgangspunt om alleen te focussen op de afschrijvingsduur van één of meer bedrijfsmiddelen nog te ééndimensionaal en daarmee onjuist. Nodig zijn een integraal onderzoek en afweging aan de hand van een analyse van de bedrijfseconomische situatie van de ‘zittende vergunninghouders’, een analyse van de gedane investeringen en de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn. Een dergelijk onderzoek en analyse ontbreken.
De conclusie is dat verweerder in redelijkheid niet tot vaststelling van de duur van maximaal zes jaar in de Beleidsregel heeft kunnen komen. Verweerder had de Beleidsregel wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb buiten toepassing moeten laten.
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat ook anderszins niet is gebleken dat in dit concrete geval een vergunningsduur van zes jaar niettemin voldoende is. Immers, eiseres is al geruime tijd in het bezit van een vergunning en vermeldt in haar jaarstukken een afschrijvingstermijn van 10 jaar voor verbouwingen, en 5 jaar voor speelautomaten, inventaris en vervoermiddelen. Ook overigens is thans niet gebleken van concrete gegevens die onderbouwen dat in dit geval zes jaar wel voldoende is voor eiseres. De verwijzing naar een globaal onderzoek aan de hand van beschikbare jaarrekeningen van eiseres in de reactienota van 7 oktober 2019 maakt dat niet anders; de omstandigheden dat de current ratio over 2017 hoger is dan 1 en dat het werkkapitaal positief is en het eigen vermogen over 2017 is toegenomen zijn onvoldoende om met voldoende zekerheid aan te nemen dat bij eiseres de noodzakelijke (start)investeringen reeds zijn terugverdiend.
5. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen reden om de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten of zelf een beslissing over het bezwaar te nemen. Dit omdat het oordeel over wat de vergunningsduur zou behoren te zijn is voorbehouden aan de gemeenteraad. De rechtbank merkt, ten overvloede, op dat het aan verweerder is om zich, zo nodig in samenspraak met de gemeenteraad, nader te beraden over de vraag hoe het geconstateerde gebrek kan worden gerepareerd. De rechtbank bepaalt dat verweerder een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak.
6. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding voor haar proceskosten. Deze vergoeding bedraagt € 1.496,- omdat de gemachtigde van eiseres een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank verklaart:
- het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 354,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.496 aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Penning, rechter, in aanwezigheid van mr. F.E.M. Rosmalen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
Bijlage
Algemene plaatselijke verordening 2014
Artikel 2:40B Verbodsbepaling
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.
2. De burgemeester kan uitsluitend voor:
a. maximaal drie speelautomatenhallen vergunning verlenen in het deel van de gemeente dat de schil van de binnenstad vormt, zoals aangegeven is op de bij deze paragraaf behorende kaart;
b. maximaal twee speelautomatenhallen vergunning verlenen in het deel van de gemeente dat buiten de schil van de binnenstad is gesitueerd, zoals aangegeven is op de bij deze paragraaf behorende kaart.
3. De burgemeester kan uitsluitend een vergunning verlenen voor het aanwezig hebben van ten hoogste vijfendertig speelautomaten.
4. De vergunning heeft een geldigheidsduur van maximaal drie jaar.
[…]
Toelichting Algemene plaatselijke verordening 2014
[…]
Artikel 2:40G (artikel 2.3.4.9)
Op speelautomaten is de Europese Dienstenrichtlijn van toepassing. Deze richtlijn schrijft
in principe voor dat een vergunning voor onbepaalde tijd wordt verstrekt. Bij de
vergunning voor speelautomatenhallen doet zich een uitzonderingssituatie voor. Omdat
het aantal vergunningen beperkt is, zou volgens de Dienstenrichtlijn de vergunning in dit
geval juist wel periodiek heroverwogen moeten worden, zodat de markt niet permanent
afgesloten blijft voor andere partijen. Met het handhaven van de beperking van de
geldigheidsduur tot drie jaar wordt hieraan voldaan.
[…]
1e wijziging Beleidsregel overgangsregeling speelautomatenhallen [woonplaats] 2018
[…]
Beleidsregel vergunning houden speelautomatenhal in [woonplaats]
[…]
5. De preferente aanvragen voor een nieuwe speelautomatenhalvergunning worden gezien als een verzoek om een overgangstermijn. De overgangstermijn bedraagt maximaal zes jaar en loopt ongeacht de einddatum van de huidige vergunning tot en met 31 december 2024. Er wordt in eerste instantie een speelautomatenhalvergunning voor drie jaar afgegeven, die daarna op aanvraag nog eenmaal voor de duur van drie jaar kan worden verlengd.