ECLI:NL:RBGEL:2021:3726

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/367708 / HA ZA 20-195

Vonnis van 14 april 2021

in de zaak van

de vereniging

VERENIGING OFFSHORE COOPERATION U.A.,

gevestigd te Geldermalsen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap naar Belgisch recht

BC MARITIME SOLUTIONS BVBA,

gevestigd te Meer, gemeente Hoogstraten, België,

2.
[naam 1],

wonende te [adres],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. S.F. Zacca te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna Offco en BCMS c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel vonnis van 22 juli 2020,
de conclusie van antwoord in reconventie,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 11 maart 2021, met daarbij de zittingsaantekeningen van de griffier en de spreekaantekeningen van mr. Zacca.

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[naam 2], [naam 3] en J. [naam 3] hebben begin 2017 het idee gekregen om gezamenlijk een nieuw bedrijf op te richten in verband met de ontwikkeling van een innovatief Offshore Passenger Transfer System (hierna: de OPTS). De OPTS is een liftsysteem voor vervoer van personen en goederen tussen schepen en platforms/kades. Hiertoe hebben zij op 11 juli 2017 middels hun persoonlijke vennootschappen Offco, BCMS en Ambtman Group BV (hierna: AG) een holdingmaatschappij en een werkmaatschappij opgericht: L2Holding B.V. (hierna: L2Holding) en Lift2Work B.V. (hierna: Lift2Work). Offco is enig aandeelhouder geworden van L2Holding en [naam 1] en [naam 3] zijn de bestuurders van deze vennootschap geworden.

2.2.

Artikel 30.4 van de Statuten van L2Holding luidt:

In het geplaatste kapitaal wordt deelgenomen door de oprichter, met dien verstande dat aan:

- Ambtman Group B.V.: voor éénhonderdtwintig (120) aandelen, (…)

- BC Maritime Solutions bvba; voor éénhonderdtwintig (120) aandelen, (…),

een optie tot levering verstrekt wordt, welke optie eerst ingeroepen kan worden wanneer het prototype, dat voor een door de vennootschap nog op te richten dochtervennootschap wordt ontwikkeld en welk prototype aan partijen genoegzaam bekend is, is goedgekeurd door D.N.V.G.L. volgens de geldende norm ST 358 en/of 378 en gebruiksklaar is. Voor de onderlinge afspraken die alsdan tussen de aandeelhouders zullen gelden, wordt verwezen naar een aandeelhoudersovereenkomst, die aan deze akte wordt gehecht.

2.3.

Op 21 juli 2017 hebben Offco, BCMS en AG een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. In deze aandeelhoudersovereenkomst is, voor zover hier relevant, opgenomen:

Hierbij verklaren de ondergetekenden, de gezamenlijke aandeelhouders van L2Holding B.V.;

1. (…)

2. (…)

3. (…)

de navolgende aanvullende bepalingen te willen vastleggen betreffende de hierna te noemen aandelen van L2Holding BV.

(…)

Op het moment dat er een goed werkend protoype is geproduceerd, goedgekeurd door Partijen en de juiste instanties en in gebruik genomen, is tussen Partijen overeengekomen dat OFFCO aandelen overdraagt aan zowel BC Maritime and Ambtman. (verwachting begin 2018)

De verhouding van de aandeelhouders wijzigt dan als volgt:

(…)

OFFCO houdt vanaf genoemd moment dan 68% van de aandelen (…);
BC Maritime en Ambtman houden vanaf genoemd moment dan elk 12% van de aandelen (…);
de overige aandelen komen in principe toe aan derden (personeel (60) en/of charitatieve instellingen (20), zijnde 80 aandelen (…);

(…)

1. OFFCO behoudt het recht om 24% van de aandelen te verkopen, zonder in achtname van bovenstaande bepalingen, aan een investeerder (…)

(…)

6. Een Aandeelhouder is in aanvulling op de Statuten verplicht de door haar gehouden aandelen in de L2Holding aan te bieden conform de in de Statuten daarvoor vervatte regeling wanneer de Aandeelhouder een bepaling als onderstaand, van deze overeenkomst, overtreedt.

(…)

Boeteclausule algemeen

j. Ingeval één van partijen zijn verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt, waarbij de betreffende Partijen verbeurt de betreffende Partij ten behoeve van de L2Holding een onmiddellijk opeisbare boete, ten bedrage van € 25.000,- (…), zulks onverminderd de bevoegdheid van de L2Holding om vergoeding van de geleden schade te vorderen.

(…)

8. Voor het geval op enig tijdstip door de L2Holding wordt overgegaan tot uitgifte van aandelen aan derden, verbinden Partijen zich nu reeds voor alsdan tot het gezamenlijk beoordelen of de in de onderhavige overeenkomst genoemde stemcriteria dienen te worden bijgesteld nu het aantal partijen is gewijzigd.

(…)

15. Van bovenstaande bepalingen kan alleen worden afgeweken, indien de voltallige aandeelhouders hiermee instemmen, en voor akkoord tekenen.

(…)

2.4.

In een ‘Overeenkomst van geldlening en garantiestelling’ van 26 juli 2017 heeft BCMS zich verbonden om aan Lift2Work een geldlening van € 750.000,00 te verstrekken.

2.5.

Op 30 oktober 2017 is tussen Offco enerzijds en BCMS en [naam 1] anderzijds een geldleningsovereenkomst voor een bedrag van € 73.164,00 tot stand gekomen. In deze geldleningsovereenkomst is in de considerans opgenomen:

(…)

a. BCMS heeft behoefte aan een kortstondige lening ter betaling van enkele facturen voor het bouwen van het prototype OPTS, vanuit haar lening overeenkomst met Lift2Work B.V. (hierna te noemen L2W);

b. De lening wordt verstrekt door OFFCO NL, voor een periode van enkele maanden niet langer tot dan 20 december 2017.
Verlengd tot 28-02-2018. Per 01-04-2018 opeisbaar.

c. (…)

De dikgedrukte delen zijn toegevoegd ten tijde van de verlengingen van de overeenkomst. Volgens de laatste versie van de overeenkomst is de lening op 1 april 2018 opeisbaar.

Onder artikel 1 is opgenomen dat de lening direct door Offco wordt voldaan aan de betreffende leverancier ter betaling van de openstaande facturen van Lift2Work. In de appendix staan de drie crediteuren van Lift2Work met drie bedragen genoemd.

2.6.

De financiering van € 750.000,00 die BCMS conform de onder 2.4 genoemde geldleningsovereenkomst aan Lift2Work ter beschikking zou stellen, kwam niet volledig rond. Zij heeft zelf uiteindelijk € 118.769,41 ingebracht, grotendeels door leningen aan te gaan met derden, waaronder Offco. Daarnaast heeft zij ervoor gezorgd dat ten behoeve van Lift2Work € 600.000,00 werd verkregen door middel van crowdfunding. In de overeenkomst met de crowdpartners van 18 april 2018 is opgenomen dat een pandrecht op de OPTS wordt gevestigd. In verband met de gewijzigde financiering van het bedrijf is de geldleningsovereenkomst met Lift2Work van 26 juli 2017 in april/mei 2018 gewijzigd.

2.7.

Eind september 2018 is [naam 1] naar Namibië geëmigreerd.

2.8.

Op 26 september heeft Lift2Work voor de OPTS de goedkeuring c.q. certificering volgens de DNVGL-ST-378 standaard (‘Standard for offshore and platform lifting appliances’) verkregen.

2.9.

Bij e-mail van 19 oktober 2018 heeft Offco BCMS en AG geïnformeerd dat Offco zichzelf tot zelfstandig bevoegde statutair bestuurder had benoemd. Naar aanleiding van de hieromtrent (achteraf) door Offco gemailde adviesaanvraag aan de medebestuurders, hebben BCMS en AG begin november 2018 negatief geadviseerd over de zelfstandige bevoegdheid van Offco.

2.10.

Op 6 november 2018 hebben BCMS en AG een e-mail ontvangen waarin Offco hen heeft medegedeeld dat zij als statutair bestuurders zijn ontslagen. Bij brief van

19 november 2018 heeft de jurist van Offco aan BCMS geschreven dat de vergadering van aandeelhouders van L2Holding op 5 november 2018 Offco als bestuurder heeft benoemd en dat en waarom zij BCMS op 9 november 2018 als bestuurder heeft ontslagen. De laatste alinea van de brief luidt, voor zover hier relevant:

(…)

U bent tekort geschoten in de nakoming van meerdere van uw verplichtingen jegens cliënten. Aangezien herstel niet meer mogelijk is, u niet meer beschikbaar was en bent voor de onderneming en u meermalen heeft laten blijken uw verplichtingen niet meer te zullen nakomen, verkeert u in verzuim. Op grond daarvan worden de met u gesloten overeenkomsten (waaronder de leningsovereenkomst, de aandeelhoudersovereenkomst, de optie op aandelen en de comfort letters) hierbij (primair) buitengerechtelijk ontbonden, respectievelijk (subsidiair) vernietigd. (…)

2.11.

Bij brief van 3 december 2018 heeft BCMS, kort samengevat, aan de jurist van Offco geschreven dat zij de geschetste aantijgingen en beschuldigingen verwerpt en een door [naam 2] in het vooruitzicht gesteld voorstel voor een nette oplossing van de kwestie afwacht.

2.12.

Eind 2018/begin 2019 heeft Offco 333 nieuwe aandelen van L2Holding uitgegeven en geleverd aan C.A. Smithoek Holding B.V. Hiertoe was Offco op 25 september 2018 een intentieovereenkomst met deze partij aangegaan.

2.13.

Nadat schikkingsonderhandelingen tussen partijen niet tot succes hebben geleid, heeft BCMS Offco op 18 januari 2019 gesommeerd tot het leveren van 12% van de aandelen in L2Holding.

2.14.

Medio februari 2019 hebben Boskalis, als potentiële klant, en Lift2Work de OPTS op zee getest. Dit heeft tot een hernieuwde certificeringsaanvraag geleid, welk certificaat in september 2019 is verkregen.

2.15.

Bij brief van 19 april 2019 heeft Offco BCMS gesommeerd het geleende bedrag van € 73.164,00, vermeerderd met de tot die dag verschenen contractuele rente te voldoen.

2.16.

Omstreeks oktober 2019 heeft Allseas, als potentiële klant, samen met Lift2Work de OPTS gedurende drie weken op zee getest.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Offco vordert om BCMS c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 91.139,28, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke handelsrente over de hoofdsom van € 73.164,00 vanaf 30 januari 2020 tot de dag van voldoening, en met hoofdelijke veroordeling van BCMS c.s. in de proceskosten en nakosten, en met het verzoek om het vonnis te waarmerken als Europese Executoriale Titel.

3.2.

Offco legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Zij heeft op 30 oktober 2017 een geldlening van € 73.164,00 aan BCMS en [naam 1] verstrekt. Deze geldlening is op

1 april 2018 van rechtswege opeisbaar geworden en BCMS c.s. heeft sindsdien ondanks aanmaningen niet voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de geldlening. Op grond van artikel 2 van de geldleningsovereenkomst is BCMS c.s. contractuele rente van 1,5% per jaar over het geleende bedrag verschuldigd. Deze rente bedraagt over de periode tot en met 19 april 2019 een bedrag van € 1.429,32. Over de periode daarna maakt Offco aanspraak op de wettelijke handelsrente, en die bedraagt over het tijdvak van 20 april 2019 tot en met

29 januari 2020 € 4.658,23. Tenslotte vordert Offco een bedrag van € 11.887,73 (15% over hoofdsom en rente) aan buitengerechtelijke incassokosten.

3.3.

BCMS c.s. voert (gemotiveerd) verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

BCMS vordert om Offco bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot – kort samengevat – levering van 12% van de aandelen in L2Holding aan BCMS, en tot betaling aan BCMS van € 25.000,00 wegens een verbeurde boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot de algehele voldoening, met veroordeling van Offco in de proceskosten.

4.2.

BCMS baseert haar vordering tot overdracht van 12% van de aandelen in L2Holding op de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. De overeengekomen voorwaarden voor het ontstaan van deze verplichting voor Offco zijn volgens BCMS vervuld. Het prototype is geproduceerd, en is goedgekeurd door de drie betrokken partijen en door het keuringsinstituut DNVGL volgens de geldende norm ST 358 en/of 378. Het prototype is eveneens gebruiksklaar en in gebruik genomen. Dit blijkt uit diverse nieuwberichten op de website van Lift2Work, waaronder het nieuwsbericht van 26 september 2018 (‘OPTS gets ST-378 approval’) en de omstandigheid dat het prototype aan de markt werd aangeboden tijdens de beurs Offshore Energy Exhibition and Conference in oktober 2018. Dat het prototype ook gebruiksklaar en in gebruik genomen is blijkt verder uit het feit dat de OPTS meermaals zelfstandig de zee op is geweest ter demonstratie aan potentiële klanten, en uit de foto’s op de website van Lift2Work waarop het prototype in actie is te zien. De OPTS wordt al geruime tijd aan marktpartijen te koop aangeboden.

BCMS stelt voorts dat, voor zover de voorwaarden niet zouden zijn vervuld, deze gelet op artikel 6:23 lid 1 BW dienen te gelden als vervuld. Als de OPTS nog niet in gebruik is genomen, wordt dit belet door Offco en is dit dus aan haar te wijten. Offco heeft bovendien belang bij de niet-vervulling aangezien zij in dat geval (nog) niet verplicht is 24% van de aandelen over te dragen.

Aan haar vordering tot betaling van de boete legt BCMS het volgende ten grondslag. De door Offco geregelde aandelenuitgifte als benoemd in 2.12 was in strijd met artikel 8 en 15 van de aandeelhoudersovereenkomst, waarin is bepaald dat partijen (i.e. BCMS en AG en Offco) bij een aandelenuitgifte aan derden gezamenlijk beoordelen of de stemcriteria dienen te worden bijgesteld. Aangezien dit laatste niet is gebeurd, verbeurt Offco op grond van artikel 6j van de overeenkomst een boete van € 25.000 plus € 1.000 vanaf de datum van aanzegging tot de dag van algehele nakoming.

4.3.

Offco voert (gemotiveerd) verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

BCMS heeft in de conclusie van antwoord als verweer tegen de vordering van Offco betoogd dat zij het leningsbedrag nooit heeft ontvangen en het direct is ‘doorgeleend’ aan Lift2Work. Ter zitting heeft zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat Offco het leningsbedrag daadwerkelijk heeft voldaan, en gesteld dat zij dit niet kan verifiëren.

5.2.

De rechtbank stelt voorop dat de akte dwingend bewijs oplevert van hetgeen daarin wordt verklaard (art. 157 lid 2 Rv), in dit geval dat Offco de lening direct zal voldoen door betaling van de bedragen die Lift2Work aan een drietal partijen verschuldigd is (zie onder 2.5). Onder meer uit de twee aanvullingen op de geldleningsovereenkomst met Offco die door [naam 1] zowel namens BCMS als namens Lift2Work zijn getekend, kan worden afgeleid dat de lening ook daadwerkelijk door Offco op de overeengekomen wijze is verstrekt. Was dat niet het geval geweest, dan was [naam 1] daar als bestuurder van Lift2Work van op de hoogte geweest nu het openstaande facturen van Lift2Work betrof. In beginsel moet van de juistheid van partijverklaringen in een onderhandse akte kunnen worden uitgegaan. De enkele betwisting bij gebrek aan wetenschap dat Offco het leningsbedrag op de overeengekomen wijze heeft voldaan, is onvoldoende om het uit de akte voortvloeiende dwingende bewijs te ontzenuwen. Bovendien heeft BCMS c.s. in randnummer 19 van de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie aanvankelijk aangegeven dat het geld is aangewend om lopende schulden van Lift2Work af te lossen en heeft zij dit standpunt pas op zitting gewijzigd. Dat BCMS c.s. het geld niet eerst zelf op haar bankrekening heeft gehad, en vervolgens heeft ‘doorgeleend’ aan Lift2Work is niet relevant en brengt niet mee dat het geleende bedrag niet door Offco is voldaan.

5.3.

Ter zitting heeft BCMS c.s. verder nog als verweer naar voren gebracht dat de vordering van Offco tot terugbetaling van de lening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu BCMS slechts als ‘tussenschakel’ tussen Offco en Lift2Work heeft gefungeerd, dient Lift2Work het van BCMS geleende bedrag namens BCMS, rechtstreeks aan Offco te voldoen. Mede gelet op het feit dat [naam 2] [naam 1] op onrechtmatige wijze buiten de deur heeft gezet als bestuurder van Lift2Work, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat BCMS haar lening met Offco zou moeten terugbetalen terwijl Lift2Work weigert om haar lening van BCMS terug te betalen, aldus BCMS c.s.

5.4.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 6:248 lid 2 BW terughoudend dient te worden toegepast. In dit geval ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om daartoe over te gaan. Het betreft twee leningen met twee verschillende rechtspersonen die niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Dat [naam 2] aandeelhouder is van beide vennootschappen doet daar niet aan af. Voor beide leningen zijn verschillende aflossingstermijnen overeengekomen. De lening die Offco aan BCMS c.s. heeft verstrekt was slechts bedoeld voor een korte periode, en is inmiddels opeisbaar. De lening die BCMS aan Lift2Work heeft verstrekt dient ingevolge artikel 3 lid 1 te worden afgelost ‘op het moment dat Lift2Work over voldoende liquide middelen daarvoor beschikt’ en kent dus geen duidelijke aflossingstermijn. Dat BCMS hierdoor in de problemen is geraakt, en zij naar haar zeggen niet over middelen beschikt om de lening aan Offco te kunnen terugbetalen, maakt echter niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Offco betaling van het uit hoofde van de geldleningsovereenkomst opeisbare bedrag van BCMS verlangt.

5.5.

Gelet op het voorgaande is de vordering tot betaling van de hoofdsom van

€ 73.164,00 toewijsbaar.

5.6.

Dat BCMS c.s. de contractuele rente over de hoofdsom verschuldigd is over de periode tot 20 april 2018 staat niet ter discussie. Aan de betwisting van de hoogte van het gevorderde bedrag bij gebreke van een berekening gaat de rechtbank voorbij. BCMS stelt immers niet dat en welke fout bij de berekening van het gevorderde bedrag van € 1.429,32 is gemaakt.

5.7.

Volgens BCMS c.s. is de wettelijke handelsrente over de hoofdsom pas verschuldigd vanaf 20 mei 2019 en niet vanaf 20 april 2019 aangezien de door Offco gestuurde factuur is gedateerd op 20 april 2018. De rechtbank constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat de geldleningovereenkomst een handelsovereenkomst is in de zin van artikel 6:119a BW. Bij wettelijke handelsrente is niet vereist dat de schuldenaar in verzuim is of in gebreke is gesteld. Indien een uiterste dag van betaling is overeengekomen, zoals hier het geval is, is de wettelijke handelsrente ingevolge het eerste lid van artikel 6:119a BW verschuldigd met ingang van de dag volgend op die uiterste dag van betaling. Dat is in dit geval dus vanaf 2 april 2018. Nu de wettelijke handelsrente is gevorderd vanaf 20 april 2018, is deze toewijsbaar.

5.8.

Offco vordert aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 11.887,73, gelijk aan 15% over € 79.251,55 (de hoofdsom van € 73.164,00 met de tot en met 29 januari 2020 verschenen contractuele en wettelijke handelsrente). Offco heeft BCMS c.s. diverse malen aangemaand en op 11 februari 2020 heeft de advocaat van Offco een aanmaning aan BCMS c.s. gestuurd. Nu echter niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van Offco werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan die conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden worden gematigd tot € 1.667,51, het wettelijke tarief over de hoofdsom, vermeerderd met de langer dan een jaar verschenen rente.

5.9.

BCMS c.s. heeft ter zitting verzocht om het vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren indien de vordering van Offco wordt toegewezen, aangezien zij in dat geval genoodzaakt zal zijn om onverwijld in hoger beroep te gaan en zelf een procedure tegen Lift2Work zal moeten starten. Bij betaling aan Offco voordat zij haar vordering op Lift2Work te gelde kan maken, loopt zij een restitutierisico aangezien Lift2Work meermaals heeft aangegeven niet over middelen te beschikking, aldus BCMS c.s.

De rechtbank overweegt dat een vonnis in beginsel uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. In de omstandigheid dat BCMS momenteel geen financiële middelen zou hebben en nog een bedrag tegoed heeft van een aan Offco gelieerde vennootschap, ziet de rechtbank geen aanleiding om van deze hoofdregel af te wijken. Zij verwijst daarbij tevens naar hetgeen de rechtbank onder 5.4 heeft overwogen over de twee verschillende vennootschappen.

5.10.

Offco heeft verzocht om het vonnis te waarmerken als Europese executoriale titel. Op dit verzoek is van toepassing de Verordening (EG) nr. 805/2004 van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen. Nu niet is voldaan aan de uit artikel 3 van de EET-Verordening opgenomen omschrijving van een niet-betwiste schuldvordering, wordt dit verzoek niet toegewezen.

5.11.

BCMS c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Offco worden begroot op:

- dagvaarding € 135,00

- griffierecht 2.042,00

- salaris advocaat
2.228,00(2,0 punten × tarief € 1.114,00)

Totaal € 4.405,00

6.De beoordeling in reconventie

de vordering tot levering van 12% van de aandelen in L2Holding

6.1.

Offco voert als verweer dat zij niet gehouden is tot nakoming van de verbintenis om 12% van de aandelen in L2Holding aan BCMS te leveren aangezien de aandeelhouders-overeenkomst bij brief van 19 oktober 2019 buitengerechtelijk is ontbonden c.q. vernietigd. Daarnaast is volgens Offco niet aan de overeengekomen voorwaarden voor overdracht aan BCMS van 12% van de aandelen in L2Holding voldaan.

6.2.

De rechtbank stelt vast dat in de brief van Offco van 19 oktober 2019 meerdere overeenkomsten worden ontbonden, en dat daarin niet is vermeld welke tekortkomingen ten grondslag worden gelegd aan de ontbinding van de aandeelhoudersovereenkomst. Ter zitting heeft Offco desgevraagd niet kunnen aangeven welke verwijten die Offco aan BCMS maakt, het niet nakomen van verplichtingen betreft die voortvloeien uit de aandeelhoudersovereenkomst. De kern van de verwijten betreft naar het oordeel van de rechtbank ook dat BCMS haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de leningsovereenkomsten niet is nagekomen. De brief vermeldt evenmin op grond waarvan de aandeelhoudersovereenkomst subsidiair is vernietigd. De conclusie is dan ook dat de aandeelhoudersovereenkomst door de brief van 19 oktober 2019 niet rechtsgeldig is ontbonden dan wel vernietigd.

6.3.

Het tweede verweer van Offco betreft het niet vervuld zijn van de voorwaarden.

Offco betoogt dat het prototype niet goed werkend is omdat er nog onvolkomenheden zijn en dat de OPTS om die reden niet in gebruik is genomen. Ter zitting heeft Offco desgevraagd aangegeven welke ‘onvolkomenheden’ er nog zouden zijn. Dit betreft volgens Offco besturingstechnische issues die naar voren zijn gekomen tijdens het testen van de OPTS op zee met potentiële klant Allseas. Die ‘seatrial’ van drie weken is gedaan nadat de laatste fase van de definitieve certificering in september 2019 was afgerond. Er is geen geld om het besturingstechnische issue te laten verhelpen, en daarom kan de OPTS nog steeds niet in gebruik worden genomen, aldus Offco.

6.4.

BCMS heeft betwist dat de OPTS niet goed werkend is en daardoor niet in gebruik kan worden genomen. [naam 1] heeft ter zitting medegedeeld dat hij via de firma die de aanpassingen aan de OPTS voor Offco wil doen, heeft vernomen dat die aanpassingen aan de software slechts door [naam 2] dan wel de klant Allseas gewenst zijn, maar niet noodzakelijk. Ook uit het keuringscertificaat blijkt volgens [naam 1] dat de OPTS gebruiksklaar en veilig is, en dat het dus om niet-noodzakelijke aanpassingen van de software gaat. Er is bewijs dat de OPTS in de markt wordt gebracht en dat er potentiële klanten zijn, zodat de OPTS tevens in gebruik is genomen door L2Work. Doordat BCMS door Offco buiten spel is gezet, kan BCMS geen bijdrage meer leveren aan het verhuren of verkopen van de OPTS. Mocht dat laatste als voorwaarde hebben te gelden, dan heeft Offco het vervullen daarvan belet, en kan Offco zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op het onvervuld zijn van een dergelijke voorwaarde beroepen.

6.5.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de OPTS goed werkend en gebruiksklaar is. Daarnaast verschillen zij van mening over de vraag hoe de term ‘in gebruik genomen’ dient te worden uitgelegd en of daaraan is voldaan.

6.6.

Ten aanzien van de eerste vraag overweegt de rechtbank als volgt. De OPTS is goedgekeurd en gecertificeerd, en al tweemaal voor een ‘seatrial’ de zee op geweest. Tijdens de tweede seatrial is de OPTS zelfs voor een periode van drie weken op zee operationeel geweest. De OPTS wordt ook al geruime tijd te koop of te huur aangeboden in de markt. In het licht van de gemotiveerde en met stukken onderbouwde stellingen van BCMS, had Offco haar verweer dat er nog veiligheidsissues zouden zijn die maken dat de OPTS niet goed werkend en niet gebruiksklaar is, concreet dienen toe te lichten. Dit heeft zij niet gedaan. Zij heeft in de conclusie van antwoord in reconventie slechts verwezen naar ‘onvolkomenheden’ zonder deze specifiek te beschrijven en zonder hiervan ook maar enige onderbouwing te geven. Ter zitting heeft zij desgevraagd slechts summier toegelicht dat er sprake was van ‘besturingstechnische issues’ in de software, die een gevaarlijke situatie hebben opgeleverd tijdens de seatrial. Zij heeft niet aangegeven aan welke veiligheidsvoorschriften niet zou zijn voldaan. Zij heeft evenmin toegelicht hoe een nog bestaand veiligheidsissue zich verhoudt tot haar stelling ter zitting dat de OPTS op basis van het verkregen certificaat wel mag en dus kan worden ingezet en gebruikt, en tot de onbestreden stelling van BCMS dat de OPTS in de markt te koop wordt aangeboden. Offco heeft de door haar gestelde offerte voor de aanpassingen aan de OPTS niet overgelegd en heeft nagelaten op deze wijze of anderszins inzicht is te geven in de aard van de, volgens haar uit veiligheidsoogpunt noodzakelijke, aanpassingen. Aldus heeft zij de stelling van BCMS dat gelet op het verkregen certificaat en de mededelingen van de reparateur, geen sprake is van noodzakelijke maar hooguit van gewenste aanpassingen, niet gemotiveerd bestreden. Bij gebrek aan voldoende onderbouwing, wordt het verweer van Offco dan ook verworpen en bestaat er geen aanleiding om haar tot bewijslevering toe te laten. Dat de OPTS goed werkend en gebruiksklaar is en dus in gebruik kan worden genomen, dient op basis van het voorgaande dan ook als vaststaand te worden aangenomen.

6.7.

Dan resteert de tweede vraag, die ziet op de uitleg van de in de aandeelhouders-overeenkomst (hierna: overeenkomst) opgenomen term ‘in gebruik genomen’. Offco heeft in de conclusie van antwoord in reconventie telkens benoemd dat de OPTS niet goed werkend is en daarom niet in gebruik kan worden genomen. Ter zitting heeft zij desgevraagd toegelicht dat met ‘in gebruik genomen’ bedoeld is dat de OPTS is verhuurd of verkocht, hoewel zij tijdens de zitting tegelijkertijd heeft gesteld dat met ‘in gebruik genomen’ is bedoeld het onder keur aan de markt beschikbaar stellen. Volgens BCMS is met die term bedoeld dat de OPTS aan de markt wordt aangeboden en dus in gebruik kan worden genomen. Nu niet is vermeld door wie de OPTS in gebruik moet zijn genomen, en deze in ieder geval door L2Work in gebruik is genomen voor de seatrials, is ook aan deze voorwaarde voldaan, aldus BCMS.

Tussen partijen is dus in geschil of met ‘in gebruik genomen’ bedoeld is dat de OPTS moest zijn verhuurd of verkocht aan een klant, in welk geval er tussen het passeren van de statuten, waarin de voorwaarde ‘gebruiksklaar’ is genoemd, en het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst een nieuwe voorwaarde zou zijn toegevoegd.

6.8.

De uitleg van het begrip ‘in gebruik genomen’ uit de overeenkomst dient te geschieden aan de hand van het zogenoemde Haviltex-criterium (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR1982:AG4158), waarbij het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 – DSM/Fox).

6.9.

De rechtbank oordeelt dat met de term ‘in gebruik genomen’ in taalkundige zin in beginsel slechts wordt gezegd ‘voor het eerst gebruikt’. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd dat dit het gebruik door een klant dient te zijn nadat deze de OPTS heeft gehuurd of gekocht. Een dergelijke toevoeging ontbreekt. Verder is in dit geval van belang dat de verplichting van Offco om onder voorwaarden aandelen over te dragen aan BCMS al in de statuten van L2Holding is opgenomen en dat de overeenkomst al aan de statuten gehecht diende te zijn (‘die aan deze akte wordt gehecht’). Indien beoogd was om naast de voorwaarde uit de statuten van het ‘gebruiksklaar zijn’ van de OPTS nog als aanvullende voorwaarde op te nemen dat deze ook diende te zijn verhuurd of verkocht, had naar het oordeel van de rechtbank verwacht mogen worden dat hieromtrent in de overeenkomst of elders enige vermelding was opgenomen. De tekst van de overeenkomst bevat een dergelijke indicatie echter niet. Deze lijkt de reeds eerder gemaakte afspraak over die aandelenoverdracht als uitgangspunt te nemen (‘Op het moment dat ….
istussen Partijen overeengekomen dat OFFCO aandelen overdraagt…’), om vervolgens vanaf artikel 1 uitsluitend afspraken neer te legen voor de situatie waarin BCMS en AG reeds als aandeelhouders zijn toegetreden. De statuten duiden er ook op dat de overeenkomst afspraken voor die situatie bevat, aangezien in de statuten is vermeld dat ‘voor de onderlinge afspraken die
alsdantussen de aandeelhouders zullen gelden, wordt verwezen naar de aandeelhoudersovereenkomst, die aan de akte wordt gehecht’. Verder heeft Offco in deze procedure ook niet gesteld dat in de enkele dagen die zijn verstreken tussen het moment waarop de statuten zijn gepasseerd en het sluiten van de overeenkomst een nadere voorwaarde is overeengekomen en wat de achtergrond van een dergelijke aanvullende voorwaarde zou zijn geweest. Er zijn voor het overige ook geen aanknopingspunten voor de stelling dat verhuur of verkoop van de OPTS als aanvullende voorwaarde is overeengekomen. De omstandigheid dat partijen blijkens de overeenkomst de verwachting hadden dat de aandelenoverdracht begin 2018, en dus een half jaar na de oprichting van het bedrijf zou plaatsvinden, lijkt er op te duiden dat dat moment niet pas bij de verkoop of verhuur van de OPTS zou aanbreken. Gelet op de tijd die reeds gemoeid was met het bouwen en gecertificeerd krijgen van de OPTS, kunnen partijen redelijkerwijs niet verwacht hebben dat na een half jaar ook al een klant zou kunnen zijn gevonden die de OPTS had gehuurd of gekocht. Het daadwerkelijk verhuren of verkopen zou immers pas enige tijd na het gebruiksklaar zijn van de OPTS kunnen plaatsvinden.

Bovendien is het gelet op de beoogde rol van BCMS in de samenwerking veeleer voor de hand liggend dat [naam 1] (BCMS) de in het vooruitzicht gestelde ‘beloning’ voor zijn werkzaamheden zou kunnen incasseren op het moment waarop hij zijn belangrijkste taken, het verkrijgen van de financiering en het bouwen en gecertificeerd krijgen van de OPTS, had voltooid. Partijen zijn immers overeengekomen dat de drie initiatiefnemers hun werkzaamheden onbezoldigd zouden verrichten.

Deze omstandigheden, tezamen met de omstandigheid dat de statuten enkel de term ‘gebruiksklaar’ bevatten, en de overeenkomst enkel de term ‘in gebruik genomen’, leiden ertoe dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden geoordeeld dat het de bedoeling van partijen is geweest om in de aandeelhoudersovereenkomst niet af te wijken van de in de statuten genoemde voorwaarde dat de OPTS ‘gebruiksklaar’ is en dus in gebruik kan worden genomen door L2W of een (potentiële) huurder of koper.

Zoals hiervoor onder 6.6 reeds is beslist, voldoet de OPTS aan deze voorwaarde.

6.10.

Nu de voorwaarden geacht moeten worden te zijn vervuld, en BCMS haar optierecht wenst uit te oefenen, dient Offco aan haar verplichting jegens BCMS te voldoen en 12% van de aandelen van L2Holding over te dragen.

de vordering tot betaling van de boete

6.11.

BCMS stelt dat Offco op grond van artikel 6j van de aandeelhoudersovereenkomst een boete heeft verbeurd van € 25.000,00 plus € 1.000,00 vanaf de datum van aanzegging tot de dag van algehele nakoming, aangezien Offco haar verplichtingen uit hoofde van artikel 8 van diezelfde overeenkomst niet is nagekomen.

6.12.

Volgens Offco heeft zij geen boete verbeurd, onder andere aangezien Offco op dat moment nog steeds enig aandeelhouder was, en het besluit tot aandelenuitgifte derhalve niet in strijd was met artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst.

6.13.

De rechtbank oordeelt dat deze vordering niet toewijsbaar is. Nog daargelaten de omstandigheid dat artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst niet is geschreven voor de situatie dat er nog steeds sprake is van slechts één aandeelhouder, blijkt uit artikel 6j dat als één van de partijen een verplichting uit hoofde van de overeenkomst niet nakomt, die partij slechts een boete verbeurt ‘ten behoeve van de L2Holding’ en niet jegens de andere (beoogde) aandeelhouders.

6.14.

Offco zal als de in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BCMS worden begroot op:

- griffierecht € 2.042,00

- salaris advocaat
1.126,00(2,0 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 3.168,00

7. De beslissing

De rechtbank

in conventie

7.1.

veroordeelt BCMS c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Offco te betalen een bedrag van € 79.251,55, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 73.164,00 met ingang van 30 januari 2020 tot de dag van volledige betaling,

7.2.

veroordeelt BCMS c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.667,51, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van

€ 1.667,51 met ingang van 30 januari 2020 tot de dag van volledige betaling,

7.3.

veroordeelt BCMS c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Offco tot op heden begroot op € 4.405,00,

7.4.

veroordeelt BCMS c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BCMS c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

7.5.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

7.7.

veroordeelt Offco tot levering van 12% van de aandelen in L2Holding B.V. aan BCMS,

7.8.

veroordeelt Offco in de proceskosten, aan de zijde van BCMS tot op heden begroot op € 3.168,00,

7.9.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2021.