ECLI:NL:RBGEL:2021:2376

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 8719383 \ CV EXPL 20-7941 \ 46332

uitspraak van

vonnis

in de zaak van

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eisende partij in conventie

verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie

gemachtigde mr. R.A. Kaatee

tegen

[gedaagde]

wonende te [woonplaats]

gedaagde partij in conventie

eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie

gemachtigde mr. E.D. van Tellingen

Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 4 november 2020 en de daarin genoemde processtukken;

- de akte ter wijziging van eis tevens indiening aanvullende producties zijdens eiser;

- het verhandelde ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 10 februari 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] werkte vanaf 2019 als zzp’er bij de zorginstelling [naam zorginstelling] (hierna ‘de Zorginstelling’). Hij was de eerste zzp’er die door de Zorginstelling werd ingehuurd als woonbegeleider. [eiser] was met de Zorginstelling een uurtarief van € 50,- overeengekomen.

2.2.

Op een gegeven moment heeft de Zorginstelling [eiser] gevraagd of hij meer zzp’ers kende en de Zorginstelling met deze zzp’ers in contact kon brengen. [eiser] heeft dit gedaan.

2.3.

Zo heeft hij op 18 maart 2020 om 16:40 uur aan [naam 1] van de Zorginstelling gestuurd:

Ha die [naam 1] ,

Hoe is het met je?

Ik heb weer een topper voor jullie, [naam 2] zal zich binnenkort aanmelden bij jullie.

Groetjes,

[naam 3]

Zij heeft hierop laten weten het CV van [naam 2] al ontvangen te hebben en heeft hem bedankt.

2.4.

Op 25 maart 2020 om 14:40 uur heeft [eiser] aan [naam 1] gestuurd:

Ha [naam 1] ,

Hoe is het? [naam 4] en [naam 2] worden maar niet uitgenodigd voor een gesprek terwijl ze wel hartstikke gemotiveerd zijn. Wil je even hier naar kijken?

Hierop heeft [naam 1] op 25 maart 2020 om 15:05 uur gereageerd:

Alles nog goed hier, ja ik zie dat zij de specifieke doelgroep opleiding hebben en dat wordt bij [naam zorginstelling] niet geaccepteerd, tenzij er een uitstroom gehandicaptenzorg bij zit.

Ja ik baal daar ook vaak van want persoonlijk zie ik het niet zo. HR zou daar in maart overleg over hebben maar door de crisis is dat nu even on hold.

[eiser] heeft hierop op 25 maart 2020 om 15:11 uur laten weten:

Ik geloof dat ze beiden juist gespecialiseerd zijn in de gehandicaptenzorg. Ze hebben de moeilijkste groepen gedraaid. Is HR ook betrokken bij zzp-ers? Nooit eerder van gehoord. Kijk maar even, want ze zijn echt goed in hun job.

[naam 1] heeft vervolgens op 25 maart 2020 om 15:15 uur gereageerd:

Werving en selectie doen nu de gesprekken. Niet HR.

Ik zal navraag doen, zijn ze nu afgewezen op hun CV of hebben ze nog niets gehoord?

Het is nu behoorlijk hectisch op [naam zorginstelling] vanwege de crisis, kan ook vertraagd zijn, maar doordat ze via jou komen, ga ik ervoor zorgen dat ze bij [naam zorginstelling] een opdracht krijgen.

2.5.

Op 21 april 2020 om 13:48 uur heeft [eiser] bij [naam 1] geïnformeerd hoe het staat met een kandidaat die nog niets van haar gehoord heeft. [naam 1] reageert hier op 29 april 2020 om 13:57 uur op met:

(…)

Ik pak het werven en gesprekken zelf weer op hoor, merk dat de medewerkers die jij hebt gestuurd vaker worden afgewezen dan aangenomen.

Hierop heeft [eiser] op 29 april 2020 om 14:01 uur gereageerd met:

(…)

Ja dat merkte ik ook, wel heel jammer! Fijn dat je het weer zelf oppakt. Wil je even kijken hoe het met [naam 2] en [naam 5] is verlopen? Goeie gasten hoor. Ik zal weer mensen doorzetten naar jou;p.

(…)

2.6.

Voordat [eiser] overging tot het in contact brengen van de Zorginstelling met zzp’ers, had hij een jurist een (concept) contract laten opstellen dat hij met deze potentiële zzp’ers kon aangaan. In ruil voor een vergoeding voor ieder uur dat de zzp’er werkzaam zou zijn bij de Zorginstelling, zou hij de kandidaat zzp’er in contact brengen met de Zorginstelling. Het in contact brengen door [eiser] hield in dat hij de Zorginstelling per e-mailbericht informeerde dat een potentiële kandidaat contact op zou nemen. De Zorginstelling zelf was niet op de hoogte van deze overeenkomsten en wist ook niet dat [eiser] een vergoeding vroeg van de zzp’ers.

2.7.

[eiser] heeft uiteindelijk met 12 zzp’ers een dergelijke overeenkomst gesloten.

2.8.

Eén van deze zzp’ers is [gedaagde] . [eiser] kende [gedaagde] van hun werk voor een andere zorginstelling. [eiser] heeft begin april 2020 met [gedaagde] gesproken over het werken als zzp’er voor de Zorginstelling. Op 29 april 2020 heeft [gedaagde] het door [eiser] opgestelde contract (hierna ‘de overeenkomst’) getekend.

2.9.

In de overeenkomst, waarbij [gedaagde] is aangeduid als Zorgverlener, is het volgende opgenomen:

Overwegende dat:

a. Zorgverlener door [eiser] zorg in contact is gebracht met [naam zorginstelling] […] (verder te noemen Derde);

b. Derde op zoek is naar een (woon)begeleider op het gebied van het begeleiden van verstandelijk gehandicapten op diverse locaties van Derde;

c. Zowel [eiser] zorg als Zorgverlener werkzaam zijn als zzp-er, waarbij zij onder meer de functie van (woon)begeleider vervullen;

f. Partijen verklaren uitdrukkelijk dat de onderhavige overeenkomst geen overeenkomst van bemiddeling, uitbesteding dan wel tussenovereenkomst is, maar dat [eiser] zorg uitsluitend gemelde vergoeding verkrijgt voor het leggen van contact;

g. Zorgverlener uitdrukkelijk zelf verantwoordelijk is voor het al dan niet verkrijgen van een overeenkomst (van opdracht) met Derde, de uitvoering hiervan en eventuele aansprakelijkheden die daaruit voortvloeien uitdrukkelijk voor rekening en risico van Zorgverlener komen.

Partijen komen het volgende overeen:

1.1.

Zorgverlener verplicht zich voor de duur van de tussen haar en Derde te sluiten overeenkomst(en), de in die overeenkomst vermelde werkzaamheden voor eigen rekening en risico te verrichten, en daarbij volledige inzage te verstrekken aan [eiser] zorg in de tussen Derde en Zorgverlener gemaakte afspraken, de door Zorgverlener gevoerde boekhouding en de door Zorgverlener aan derde te verstrekken facturen, welke facturen Zorgverlener per e-mail zal toezenden aan de Derde en in welk e-mailbericht Zorgverlener [eiser] zorg zal meenemen in de blind copy carbon (BCC). Daarbij ook inzage verstrekken In aysist en multi-flexx programma op het moment dat [eiser] Zorg hierom vraagt.

1.2.

De overeenkomst vangt aan op heden en wordt aangegaan voor zolang Zorgverlener werkzaamheden zal verrichten voor Derde.

1.3.

[eiser] zorg heeft Zorgverlener voorgesteld aan Derde. Indien en zodra Zorgverlener en Derde een overeenkomst (van opdracht) sluiten, verbindt Zorgverlener zich jegens [eiser] zorg om, zolang hij werkzaamheden verricht ten behoeve van Derde, aan [eiser] zorg een vergoeding van €10,00 exclusief btw te betalen voor elk uur dat Zorgverlener werkzaamheden voor Derde verricht.

1.4.

[eiser] zorg zal aan Zorgverlener een factuur (doen) zenden. De factuur zal voldoen aan de wettelijke vereisten.

1.5.

Zorgverlener betaalt het gefactureerde bedrag aan [eiser] zorg binnen 14 dagen na ontvangst van de factuur.

1.6.

Zorgverlener zendt zijn factuur aan Derde, waarbij Zorgverlener verplicht is om direct deze factuur ter hand te stellen aan [eiser] zorg. Aan de hand van de facturatie door Zorgverlener aan Derde, zal [eiser] zorg zijn factuur opstellen. Indien Derde niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoet jegens Zorgverlener, komt dit voor rekening en risico van Zorgverlener en zal Zorgverlener verplicht blijven om de factuur verstrekt door [eiser] zorg aan [eiser] zorg te voldoen.

1.7.

Zorgverlener geheimhouding in acht zal nemen ten aanzien van alle gegevens met betrekking tot onderhavige overeenkomst. […]

1.8.

Zorgverlener is, zolang hij werkzaamheden voor Derde verricht, niet de bevoegdheid deze overeenkomst op te zeggen.

1.9.

Bij niet-nakoming of overtreding van één der voren omschreven verplichtingen en/of dit artikel verbeurt Zorgverlener aan [eiser] zorg een boete gelijk aan €1.000,00 per overtreding of niet-nakoming, zonder dat enige schriftelijke aanmaning of ingebrekestelling vereist is en onverminderd de bevoegdheid van [eiser] zorg tot het vorderen van volledige schadevergoeding.

2.10.

Vervolgens heeft [eiser] op 29 april 2020 het volgende e-mailbericht aan [naam 1] gestuurd:

Daar was ik weer, graag wil ik [gedaagde] aan je voorstellen. Een harde werker die ik van [naam bedrijf] ken. Ze zal snel contact met je opnemen.

2.11.

[gedaagde] heeft eveneens een e-mailbericht naar [naam 1] gestuurd. [naam 1] heeft echter wegens privé omstandigheden niet op dit e-mailbericht gereageerd. [gedaagde] heeft haar sollicitatie vervolgens tot een andere medewerker gericht en is in juni 2020 tegen een uurtarief van € 50,- op zzp-basis gaan werken als woonbegeleider bij de Zorginstelling.

2.12.

Op 30 juni 2020 en op 5 juli 2020 heeft [eiser] [gedaagde] verzocht om screenshots van de door haar gemaakte uren bij de Zorginstelling. Deze screenshots zijn door [gedaagde] niet verstrekt.

2.13.

[eiser] heeft vervolgens [gedaagde] via de door hem ingeschakelde advocaat op 13 juli 2020 gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst.

2.14.

[gedaagde] heeft hier afwijzend op gereageerd.

2.15.

Op 14 juli 2020 heeft de advocaat van [eiser] wederom een sommatiebrief gestuurd.

2.16.

Op 19 oktober 2020 heeft de advocaat van [gedaagde] per brief gereageerd op de vorderingen van [eiser] en voorts als volgt bericht:

Daarnaast ga ik hierbij namens cliënte over tot opzegging van de overeenkomst tussen partijen tegen 01 december 2020.

3.De vordering en het verweer in conventie en (voorwaardelijke) reconventie

3.1.

[eiser] vordert, na eiswijziging, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen

I. tot het afleggen van rekening en verantwoording ter zake van de door haar voor de Zorginstelling gewerkte uren, steeds uiterlijk per de 5e dag van de daaropvolgende maand, een en ander via overlegging van screenshots uit het urensysteem, aan de Zorginstelling verstuurde facturen en op eerste verzoek tevens de eigen boekhouding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere keer dat [gedaagde] in gebreke blijft om aan deze verplichting te voldoen en een bedrag van € 250,- voor iedere dag dat een dergelijke overtreding voortduurt, een en ander met een maximum van € 20.000,-;

II. tot betaling van het bedrag dat uit de opgave bedoeld onder I. blijkt, binnen 14 dagen na ontvangst van een factuur van [eiser] ;

III. tot betaling van € 8.000,- aan verbeurde boetes door geen inzage te verstrekken in de maanden juni 2020 tot januari 2021 en betaling van € 1.000,- voor iedere maand waarin geen rekening en verantwoording is afgelegd;

IV. in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de nakosten.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. [eiser] vordert nakoming van de overeenkomst en betaling van de op grond van de tekortkoming verbeurde boetes.

3.3.

[gedaagde] betwist tekort te zijn geschoten in de nakoming. Zij zou niet geïntroduceerd zijn bij de Zorginstelling en weigert daarom de vergoeding te betalen. Daarnaast stelt zij dat de bedingen waarop [eiser] een beroep doet onredelijk bezwarend zijn dan wel in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid en daardoor vernietigbaar. Ook zou het vergoedingsbeding op grond van artikel 3:40 BW nietig zijn.

3.4.

Voor het geval zou worden geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] voor toewijzing gereed liggen dan wel dat de bedingen niet vernietigbaar zijn, vordert [gedaagde] voorwaardelijk in reconventie:

Primair

- de bedingen van artikel 1.3, 1.8, 1.9 van de overeenkomst tussen partijen te vernietigen en voor recht te verklaren dat deze bedingen wegens de vernietiging buiten werking worden gesteld en niet op de tussen partijen gesloten overeenkomst van kracht zijn;

Subsidiair

- voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd dan wel is opgezegd per 1 december 2020;

Primair en subsidiair

- [eiser] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

3.5.

[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie

4.1.

Omdat de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.

Kwalificatie van de overeenkomst

4.2.

[eiser] stelt dat er geen sprake van een bemiddelingsovereenkomst, nu dit expliciet is uitgesloten in de overeenkomst. Dit wordt betwist door [gedaagde] .

4.3.

Om de rechtsverhouding tussen partijen te kunnen kwalificeren, is van belang welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Daarbij gaat het erom wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid.

4.4.

Uit overweging f van de overeenkomst, zie r.o. 2.9, volgt dat [eiser] een vergoeding van [gedaagde] krijgt voor het leggen van contact. Ingevolge artikel 1.3 bedraagt deze vergoeding indien en zodra [gedaagde] en de Zorginstelling een overeenkomst sluiten, € 10,- voor ieder uur dat [gedaagde] bij de Zorginstelling werkt (hierna: ‘het vergoedingsbeding’).

4.5.

Voornoemde rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van een bemiddelingsovereenkomst. Artikel 7:425 BW omschrijft de overeenkomst van bemiddeling immers als de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een bemiddelingsovereenkomst.

4.6.

Op grond van de overeenkomst was [eiser] gehouden [gedaagde] voor te stellen aan de Zorginstelling. Blijkens het e-mailbericht van 29 april 2020 heeft [eiser] de naam van [gedaagde] doorgegeven aan zijn contactpersoon bij de Zorginstelling. [gedaagde] heeft, zoals ter zitting verklaard, vervolgens deze medewerker gemaild. [eiser] heeft dan ook in die zin, en anders dan [gedaagde] betoogt, aan zijn verplichting onder de overeenkomst voldaan.

4.7.

Nu vast staat dat er sprake is van een bemiddelingsovereenkomst en [eiser] heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting, resteert de vraag of [gedaagde] gehouden is om hem de in de overeenkomst genoemde vergoeding te betalen en daartoe haar administratie te overleggen.

4.8.

De kantonrechter gaat daarbij op grond van de in deze procedure naar voren gebrachte en gebleken feiten en omstandigheden ambtshalve over tot aanvulling, zoals bedoeld in artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, van de door [gedaagde] aangedragen rechtsgronden dat de overeenkomst mogelijk nietig althans vernietigbaar is (artikel 3:40 BW). In dat kader zal hierna eerst ingaan worden op de vraag of de overeenkomst mogelijk in strijd is met artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Vervolgens zal worden bekeken of de overeenkomst mogelijk in strijd is met artikel 3 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi).

Een en ander laat overigens de eventuele toepasselijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW in deze zaak onverlet.

Mogelijk handelen in strijd met artikel 328ter Sr

4.9.

Artikel 328ter Sr luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

3. Onder handelen in strijd met zijn plicht als bedoeld in de voorgaande leden wordt in elk geval begrepen het in strijd met de goede trouw tegenover de werkgever of lastgever verzwijgen van het aannemen dan wel vragen van een gift, belofte of dienst.

4.10.

Het gaat in deze bepaling niet alleen om de zuiverheid van de relatie tussen de werkgever/lastgever en werknemer/lasthebber, maar vooral ook om het belang van de consument, de economische sector en de samenleving bij een integere dienstverlening in de private sector (
Kamerstukken II2012/13, 33 685, nr. 4, p. 14 en 15).

4.11.

Voor toepasselijkheid van artikel 328ter Sr is vereist dat (i) [eiser] valt te beschouwen als ‘lasthebber’ in de zin van dit artikel, (ii) er een aanleiding was voor een gift of belofte, (iii) een gift, belofte of dienst is gevraagd of aangenomen en (iv) dit in strijd met de goede trouw is verzwegen tegenover zijn eventuele lastgever.

4.12.

Uit de Memorie van toelichting valt af te leiden dat een lasthebber degene is die zelfstandig diensten verleent, waaronder dus zzp’ers vallen (
Kamerstukken II 2012/13, 33 685, nr. 3). Het begrip lasthebber wordt in het Wetboek van Strafrecht verder niet gedefinieerd. Aansluiting kan worden gezocht bij artikel 7:414 BW waaruit volgt dat een overeenkomst van lastgeving inhoudt dat de lasthebber verplicht is voor de lastgever een rechtshandeling te verrichten. Dat neemt echter niet weg dat aan strafrechtelijke bepalingen en daarin voorkomende begrippen een eigen, autonome betekenis kan toekomen. Ook handelingen die strikt genomen niet voldoen aan de civielrechtelijke definitie van het begrip ‘lastgeving’ (als bedoeld in artikel 7:414 van het Burgerlijk Wetboek), kunnen vallen onder het begrip ‘lasthebber’ als bedoeld in artikel 328ter Sr, gelet op de hiervoor in r.o. 4.10 omschreven strekking van laatstgenoemd wetsartikel. Er moet een bepaalde zakelijke band zijn tussen de ‘lasthebber’ en degene ten behoeve van wie hij optreedt. (vgl. Hoge Raad 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:572; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5081 en Gerechtshof Amsterdam 5 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2264).

4.13.

De in artikel 328ter Sr bedoelde gift, belofte of dienst moet zijn gedaan of gevraagd ‘naar aanleiding van’ een doen of nalaten door de ontvanger, de werknemer/lasthebber. Voor het verband tussen de gift, belofte of dienst en het doen of nalaten is voldoende dat deze is gevraagd of gedaan om de zakelijke relatie met de werkgever/lastgever in algemene zin te ondersteunen, tot stand te doen komen, te behouden of te verbeteren.

4.14.

Tot slot moet buiten redelijke twijfel staan dat de werknemer/lasthebber op grond van objectieve maatstaven verplicht was mededeling te doen aan de werkgever/lastgever. Wordt tegenover laatstgenoemden open kaart gespeeld, dan is geen sprake van strafbaar handelen. Het gaat in deze bepaling dus om de objectieve goede trouw, niet om de vraag of de individuele werknemer of lasthebber te goeder trouw heeft gehandeld.

4.15.

[eiser] werkte als zzp’er voor de Zorginstelling. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij met de Zorginstelling had afgesproken zzp’ers aan te dragen. De Zorginstelling wist niet dat hij bij de zzp’ers bedongen had daarvoor een vergoeding te krijgen. Het was, volgens [eiser] , ‘zijn ding als ondernemer’ om dit verdienmodel te realiseren. De zzp’ers die hij benaderde en aandroeg zijn, aldus [eiser] , enkel door zijn introductie bij de Zorginstelling beland. Naar eigen zeggen zou voor hen de kans nihil zijn geweest om op een andere manier binnen te komen bij de Zorginstelling. Hij kwam tot die conclusie op basis van zijn ervaring en op basis van het vertrouwen dat de Zorginstelling in hem had. Als [gedaagde] zelf contact had gezocht, was zij volgens [eiser] dan ook niet aangenomen. [eiser] heeft hierover verder verklaard dat iedereen die geen kans had, door hem wèl is binnengekomen bij de Zorginstelling. De aangedragen zzp’ers konden volgens [eiser] door hem daarom € 50,- per uur, een relatief hoog bedrag in de zorg, verdienen. Daarom mocht hij er ook wel wat aan verdienen, aldus [eiser] .

4.16.

De wijze waarop [eiser] optrad, maakt dat hij mogelijk moet worden beschouwd als ‘lasthebber’ van de Zorginstelling in de zin van het bepaalde in artikel 328ter Sr, gelet op de invulling die daaraan in de rechtspraak wordt gegeven. Het verzwijgen tegenover de Zorginstelling van de door hem gevraagde en ontvangen betalingen van de zzp’ers om hen te introduceren, zou in dat geval mogelijk in strijd kunnen zijn met de op hem rustende plicht om zijn lastgever hiervan op de hoogte te stellen. Door dat na te laten is mogelijk sprake van strafbaar handelen. In dat geval is de overeenkomst waaruit de betalingsverplichting voortvloeit nietig. Nu dit aspect tot op heden geen onderdeel heeft uitgemaakt van het partijdebat zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.

Mogelijke strijd met artikel 3 Waadi

4.17.

[gedaagde] betoogt dat het vergoedingsbeding in strijd is met artikel 3 Waadi nu sprake is van een arbeidsverhouding met de Zorginstelling en arbeidsverhoudingen ingevolge recente jurisprudentie onder de werking van de Waadi vallen. Het vergoedingsbeding zou daardoor nietig zijn. [eiser] betwist dat dit artikel van toepassing is op zzp’ers en stelt zich op het standpunt dat dit artikel enkel ziet op de totstandkoming van arbeidsovereenkomsten.

4.18.

Artikelen 1 en 3 Waadi luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 1. Begripsbepalingen

Lid 1, sub b. arbeidsbemiddeling: dienstverlening in de uitoefening van beroep of bedrijf

ten behoeve van een werkgever, een werkzoekende, dan wel beiden, inhoudende het behulpzaam zijn bij het zoeken van arbeidskrachten onderscheidenlijk arbeidsgelegenheid, waarbij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dan wel een aanstelling tot ambtenaar wordt beoogd;

Artikel 3. Verplichtingen arbeidsbemiddeling

Lid 1. Bij het verrichten van arbeidsbemiddeling wordt geen tegenprestatie van de

werkzoekende bedongen.

4.19.

Artikel 3 Waadi verwoordt het ‘
no fee to worker’-principe. Dit betekent een verbod om voor arbeidsbemiddeling direct of indirect een tegenprestatie van de werkzoekende te bedingen. Toegang tot arbeid moet vrij en kosteloos zijn. De strekking van dit rechtsbeginsel is bescherming bieden aan werkzoekenden tegen ongure praktijken van bepaalde intermediairs. Dit verbod is volkenrechtelijk vastgelegd in artikel 7 lid 1 van het door Nederland geratificeerde ILO-verdrag 181 en vervolgens in artikel 3 lid 1 Waadi neergelegd (
Kamerstukken II2001/02, 28 465, nr. 3, p. 3). Artikel 3 Waadi is aldus gebaseerd op artikel 7 van ILO-verdrag 181.

4.20.

Zowel uit de tekst van artikel 1 Waadi als uit de parlementaire geschiedenis van de Waadi volgt dat er voor de toepasselijkheid van artikel 3 lid 1 Waadi sprake dient te zijn van de totstandkoming van een
arbeidsovereenkomstnaar burgerlijk recht (Regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs)
Kamerstukken II1996/97, 25 264, nr. 3).

4.21.

In beginsel lijkt artikel 3 Waadi dan ook niet van toepassing op onderhavige zaak. Er is immers gesteld noch gebleken dat sprake is van een tussen [gedaagde] en de Zorginstelling gesloten arbeidsovereenkomst.

4.22.

Recentelijk heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van een andere bepaling van de Waadi die niet gaat over bemiddeling maar over uitzending, te weten artikel 9a Waadi, geoordeeld dat, kort gezegd, dit artikel niet alleen ziet op arbeidsovereenkomsten maar ook op arbeidsverhoudingen (Hoge Raad 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (
Focus on human)).

4.23.

Krachtens artikel 9a Waadi, waarmee artikel 6, tweede lid, van de Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd, legt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Volgens de Hoge Raad volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 9a Waadi dat de wetgever heeft beoogd artikel 6, tweede lid, van de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dit betekent dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a Waadi moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de Uitzendrichtlijn (HvJ EU 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:883 (
Ruhrlandklinik)).

4.24.

De werking van artikel 9a Waadi is met dit arrest aldus verruimd en de bescherming die deze bepaling biedt, kan hiermee onder omstandigheden dus ook gelden voor zzp’ers. De vraag is of deze verruiming ook voor artikel 1 lid 1 sub b jo. artikel 3 lid 1 Waadi dient te gelden. Hiervoor dient te worden gekeken naar de Uitzendrichtlijn en de Waadi.

4.25.

De Uitzendrichtlijn bouwt o.a. voort op het ILO-verdrag 181 (Verslag over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten (COM(2002) 149 - C5-0140/2002- 2002/0072(COD))). In artikel 6, derde lid, van de Uitzendrichtlijn is het ‘
no fee to worker’- principe vastgelegd, alleen dan specifiek voor uitzendwerk:

“
De uitzendbureaus rekenen de werknemers geen honoraria aan voor opdrachten in een inlenende onderneming of voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het aangaan van een arbeidsverhouding met de inlenende onderneming na hun uitzendopdracht in de betrokken inlenende onderneming.”

4.26.

Dit artikel is via artikel 9 Waadi in de Nederlandse wetgeving omgezet. Volgens dit artikel wordt bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor de terbeschikkingstelling geen tegenprestatie bedongen van de arbeidskracht, die ter beschikking wordt gesteld. Ook deze bepaling is terug te herleiden naar ILO-verdrag 181 (
Kamerstukken II2001/02, 28 465, nr. 3, p. 3). In de memorie van toelichting (
Kamerstukken II2010/11, 32 895, nr. 3, p. 8) wordt over de implementatie van artikel 6, derde lid, van de Uitzendrichtlijn overwogen:

Hierbij geldt volgens lid 3 wel dat de uitzendbureaus de werknemers geen honoraria mogen rekenen voor opdrachten in of het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de inlenende onderneming na hun uitzendopdracht. Dit laatste is al afdoende in artikel 9 WAADI geregeld, waarin is bepaald dat bij de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten geen tegenprestatie wordt bedongen van de arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld.

4.27.

Samenvattend geldt dus dat met artikel 9 Waadi het ‘
no fee to worker’- principe zoals verwoord in artikel 6, derde lid, van de Uitzendrichtlijn is omgezet in nationaal recht. Bij een richtlijnconforme interpretatie van artikel 9 Waadi, in lijn met het arrest
Focus on human, zou een zzp’er die na een uitzendopdracht een arbeidsverhouding (in de zin van het arrest
Ruhrlandklinik) sluit met de inlenende organisatie, dus wel de bescherming van het ‘
no fee to worker’-principe via de Waadi genieten, terwijl een zzp’er die eveneens met deze organisatie eenzelfde arbeidsverhouding sluit via een bemiddelaar, de bescherming van artikel 3 Waadi, waarin hetzelfde principe is vastgelegd, mogelijk zou ontberen.

4.28.

De vraag is aldus of artikel 3 Waadi naar analogie van artikel 9 en 9a Waadi en in lijn met de strekking van het ‘
no fee to worker’-principe in die zin dient te worden uitgelegd dat de in die bepaling geboden bescherming eveneens geldt voor de totstandkoming van arbeidsverhoudingen. Indien dit het geval is, dient vervolgens te worden beoordeeld of de relatie tussen [gedaagde] en de Zorginstelling een arbeidsverhouding betreft. De overeenkomst waaruit de betalingsverplichting voortvloeit zou gezien het voorgaande in dat geval nietig/vernietigbaar kunnen zijn.

Vervolg procedure

4.29.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte over r.o. 4.16 en r.o. 4.28 uit te laten. Daarna zal in beginsel eindvonnis worden gewezen.

4.30.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2021 voor akte zijdens [eiser] waarna [gedaagde] op een nadere rolzitting een antwoordakte kan nemen;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. C.A.H. Pouwels en in het openbaar uitgesproken op