ECLI:NL:RBGEL:2021:1286

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Zutphen

Bestuursrecht

zaaknummer: 20/3771

uitspraak van de enkelvoudige kamer van

in de zaak tussen

[eiseres], te [woonplaats], eiseres

(gemachtigde: mr. G.W. Rouwet),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 15 april 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een tegemoetkoming op grond van de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid van 31 maart 2020 (NOW 1.0) van € 237.181,- toegekend waarvan bij wijze van voorschot € 189.744,- wordt betaald.

Bij besluit van 29 mei 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [eiseres] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich - via skype - laten vertegenwoordigen door mr. M.W.A. Blind en mr. M. Budel.

Overwegingen

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

Eiseres exploiteert een tandartspraktijk met filialen in [woonplaats], [woonplaats] en [woonplaats].

Op 10 april 2020 heeft eiseres verzocht om een tegemoetkoming op grond van de NOW 1.0. Daarbij is aangegeven dat vanaf 1 mei 2020 omzetverlies wordt geleden.

2. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een tegemoetkoming van

€ 237.181,- toegekend waarvan bij wijze van voorschot € 189.744,- wordt betaald. Verweerder is daarbij uitgegaan van het door eiseres in de aanvraag opgegeven omzetverlies over de periode van 1 mei 2020 tot en met 31 juli 2020.

Eiseres heeft in bezwaar verzocht om wijziging van de periode waarover het omzetverlies wordt geleden. Bij nader inzien wil eiseres dat verweerder bij de beoordeling van de aanvraag uitgaat van omzetverlies over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk is om een aanvraag te wijzigen, omdat de NOW 1.0 hierin niet voorziet. Het wijzigen van de periode waarover het omzetverlies wordt geleden is in wezen een nieuwe aanvraag. Op grond van de NOW 1.0 kan echter maar eenmaal een aanvraag worden ingediend. De NOW 1.0 is een noodmaatregel die zo is opgesteld dat verweerder in staat is grote aantallen aanvragen snel te kunnen behandelen. De mogelijkheid om een aanvraag te wijzigen, zou de uitgangspunten van de NOW 1.0 in gevaar brengen. Verweerder handhaaft daarom de in de aanvraag opgegeven periode waarover omzetverlies is geleden van 1 mei 2020 tot en met 31 juli 2020.

3. Eiseres voert aan dat de NOW 1.0 wel degelijk de mogelijkheid biedt om de aanvraag te wijzigen. Volgens eiseres volgt dit uit artikel 13, onder g, van de NOW 1.0. Hierin is bepaald dat de werkgever onverwijld schriftelijk aan de Minister meldt indien zich andere omstandigheden voordoen die van belang kunnen zijn voor een beslissing tot wijziging, intrekking of vaststelling van de subsidie. Volgens eiseres is een (mogelijk) verkeerde omzetinterpretatie als een andere omstandigheid te duiden. Eiseres heeft in de aanvraag gekozen voor de periode van 1 mei 2020 tot en met 31 juli 2020, omdat zij ervan uitging dat in die periode sprake zou zijn van te verwachten omzetverlies op basis van de ‘leer’ dat voor de omzet het moment, waarop de inkomsten ontvangen worden, leidend is. In een brief van 20 mei 2020 heeft de Minister bepaald dat bij een ontvangen voorschot van tenminste € 100.000,- de werkgever een accountantsverklaring moet overleggen. Naar aanleiding hiervan heeft eiseres contact opgenomen met haar accountant. De accountant heeft aangeven dat het zeer aannemelijk is dat bij de vaststelling van de subsidie uitgegaan moet worden van de ‘leer’ dat voor de omzet het moment, waarop de prestatie wordt verricht, leidend is. Daarom is in bezwaar verzocht om de periode waarover het omzetverlies wordt geleden te wijzigen. Eiseres heeft namelijk op basis van laatstbedoelde leer geen recht op een tegemoetkoming, omdat zij alleen al door de inhaalzorg, die in mei 2020 verleend is, in de periode van 1 mei 2020 tot en met 31 juli 2020 geen omzetverlies van ten minste 20% heeft geleden. Na afgifte van het primaire besluit en voorafgaand aan de brief van 20 mei 2020 heeft eiseres hierover contact opgenomen met het UWV. Een medewerker van het UWV heeft toen meegedeeld dat per loonheffingennummer weliswaar geen nieuwe aanvraag kon worden gedaan, maar dat er via de bezwaarprocedure eventueel wel een wijziging kon worden gevraagd. Deze medewerker heeft daarbij letterlijk aangegeven dat hij geen reden zag welk bezwaar de Minister/het UWV daartegen zou hebben.

Voor zover artikel 13, sub g, van de NOW 1.0 niet geldt voor situaties als deze, is eiseres van mening dat de NOW 1.0 nog steeds ruimte biedt voor de door haar beoogde wijziging. Eiseres betwist de uitleg van artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 door verweerder dat een werkgever eenmaal een aanvraag kan indienen zonder dat er een wijziging mogelijk is. Deze uitleg blijkt volgens eiseres niet uit het artikel, noch uit de toelichting daarop. Daarin staat namelijk alleen dat per loonheffingennummer eenmaal een aanvraag kan worden ingediend. Op de website van het UWV is bij de toelichting op de NOW 1.0 een checklist geplaatst. Daarin wordt nergens vermeld dat een eenmaal gedane aanvraag niet meer gewijzigd kan worden. In de checklist van de aanvraagprocedure van de NOW 2.0 staat wél uitdrukkelijk vermeld dat de gekozen omzetperiode niet meer kan worden aangepast. Als dit ook in de checklist van de aanvraagprocedure van de NOW 1.0 had gestaan, dan had eiseres nader advies ingewonnen over het begrip omzet en was de kans dat zij een foutieve aanvraag had ingediend, vele malen kleiner geweest. Gelet op het financiële belang van eiseres mag het niet voor haar rekening en risico komen dat de Minister/het UWV hierin niet volledig is geweest. Wanneer bij de subsidievaststelling blijkt dat eiseres de verkeerde omzetperiode gekozen heeft, betekent dit dat zij het gehele voorschot moet terugbetalen en geen recht heeft op een tegemoetkoming, terwijl het relevante omzetverlies wel heeft plaatsgevonden.

Eiseres stelt dat verweerder het evenredigheidsbeginsel miskent, omdat verweerder de uitvoerbaarheid van de regeling laat prevaleren boven het belang van de werkgever om een juiste aanvraag te doen, die leidt tot een juiste voorschotbeschikking als basis voor de definitieve subsidievaststelling. Dat verweerder in geval van een wijziging van de aanvraag een extra beoordeling moet doen, is volgens eiseres onjuist, omdat het om een voorschot gaat waarvan op dit moment alleen de parameters leidend zijn voor de subsidievaststelling. Een wijziging van de omzetperiode brengt geen verandering in het reeds verleende voorschot. Eiseres bestrijdt dan ook dat met een wijziging van de aanvraag de uitgangspunten van de NOW 1.0 in gevaar worden gebracht.

Ter zitting heeft eiseres hieraan het volgende toegevoegd. Eiseres ziet in de toelichting op de NOW 1.0 een bevestiging van haar standpunt dat het mogelijk is om een aanvraag te wijzigen. Daarin staat:
“Werkgevers moeten deze keuze voor de meetperiode bij de aanvraag maken; bij de definitieve afrekening kan de meetperiode niet meer worden aangepast.”Volgens eiseres blijkt hieruit dat de mogelijkheid bestaat de meetperiode bij de aanvraag nog te wijzigen en dat dit pas bij de vaststelling van de subsidie niet meer mogelijk is.

Verder meent eiseres dat uit de parlementaire stukken bij de NOW 1.0 een hardheidsclausule moet worden gedestilleerd. Hoewel deze clausule niet expliciet in de regeling genoemd wordt, heeft de Minister na de totstandkoming ervan een aantal uitlatingen gedaan die niet anders dan als een hardheidsclausule moeten worden opgevat. Zo stelt de Minister op 20 mei en 23 juni 2020 dat
“wanneer aanvragen bij het UWV uitvallen in de reguliere processen worden deze in de uitvoering zodanig beoordeeld en behandeld dat in zoveel mogelijk gevallen recht wordt gedaan aan het doel van de NOW.”Eiseres heeft ook gewezen op uitlatingen van de Minister in zijn reactie van 14 september 2020 op vragen die door het kamerlid Tielen zijn gesteld, met name de uitlating:
”Een werkgever die deze uitkomst als onrechtvaardig ervaart kan, net als iedere werkgever die het niet eens is met de beslissing van het UWV, uiteraard in bezwaar gaan. In bezwaar wordt altijd een beoordeling gedaan van de individuele casus, waarbij UWV naast de letter van de regeling ook nadrukkelijk het doel van de regeling in ogenschouw neemt. Dat betekent dat in bezwaar alsnog tot toekenning van de NOW gekomen kan worden ook in casussen waarin puur administratieve belemmeringen in eerste instantie aan toekenning van NOW in de weg stonden (zoals een rechtsvormwissel zonder dat de bedrijfsvoering is gewijzigd). Het UWV zal dit per geval beoordelen in de bezwaarprocedure.”En in een brief aan de Eerste en Tweede Kamer van 15 december 2020 schrijft de Minister:
“Indien een werkgever van mening is in principe recht te hebben op de NOW-subsidie, maar de regeling niet geheel aansluit bij de situatie van de werkgever kan bezwaar worden aangetekend. In dat geval kan nader worden bekeken of binnen de NOW-regeling en de bedoeling van de regeling maatwerk geleverd kan worden.”Deze uitspraken van Minister kunnen niet anders worden opgevat, althans wekken een gerechtvaardigd vertrouwen bij eiseres, dat de NOW wel degelijk ruimte biedt om evident onbillijke gevallen alsnog billijk te behandelen. Eiseres stelt dat in haar geval sprake is van een dergelijk onbillijk geval, gezien de onduidelijkheid die er was over wat onder omzet moet worden verstaan, het in de toelichting vermelde na-ijleffect wat voor eiseres de aanleiding is geweest om te kiezen voor omzetterugval in mei tot en met juli 2020, de uitleg door de Minister van artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 en het feit dat het UWV in haar toelichting op de aanvraagprocedure op haar website van NOW 1.0 verzuimd heeft duidelijk te communiceren dat een eenmaal ingevoerde omzetperiode niet meer kan worden gewijzigd.

Ten slotte voert eiseres aan dat uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87, blijkt dat de NOW 1.0 aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, getoetst kan worden. Bij toetsing aan het evenredigheidsbeginsel kan het bestreden besluit geen stand houden en dient artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 buiten toepassing te worden gelaten. Eiseres ondervindt in onevenredige mate de nadelige gevolgen van het bestreden besluit ten opzichte van het doel en karakter van de NOW 1.0. Met het buiten toepassing van artikel 8, derde lid, van de NOW worden het doel van de NOW 1.0 en de uitgangspunten daarvan niet geschaad.

4.1.

Tussen partijen is enkel in geschil of verweerder eiseres had moeten toestaan om de in haar aanvraag vermelde periode, waarover omzetverlies wordt geleden, te wijzigen. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

4.2.

Op grond van artikel 4 van de NOW 1.0 kan de Minister aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020.

Op grond van artikel 5, aanhef en onder a, van de NOW 1.0 wordt de subsidieverlening geweigerd, indien of voor zover niet of onvoldoende aannemelijk is dat de omzetdaling van de betreffende werkgever ten minste 20% zal zijn.

In artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 is bepaald dat een werkgever eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag kan indienen. In het vierde lid van dit artikel wordt in de subsidieaanvraag in ieder geval vermeld:

a. (…);

b. de verwachte omzetdaling, uitgedrukt in hele procenten, afrondend naar boven;

c. in welke aaneengesloten periode van drie kalendermaanden binnen de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 de werkgever een omzetdaling verwacht;

d. het loonheffingennummer; en

e. (…).

In artikel 13 van de NOW 1.0 staan de aan de werkgever, aan wie de subsidie wordt verleend, opgelegde verplichtingen. Onder g van dit artikel staat de verplichting dat de werkgever onverwijld schriftelijk aan de Minister meldt indien zich andere omstandigheden voordoen die van belang kunnen zijn voor een beslissing tot wijziging, intrekking of vaststelling van de subsidie.

4.3.

Eiseres heeft een aanvraag gedaan op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 mei 2020 tot en met 31 juli 2020. Eerst in bezwaar heeft zij verzocht om wijziging van de in de aanvraag vermelde periode naar de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Verweerder had toen al op haar aanvraag beslist.

4.4.

De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat wijziging van de in de aanvraag vermelde periode, waarover omzetverlies wordt geleden, niet mogelijk is. Uit artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 volgt dat een werkgever eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag kan indienen. De NOW 1.0 noch de toelichting daarop biedt ruimte om een eenmaal ingediende aanvraag te wijzigen. De wetgever heeft daar bewust niet voor gekozen. De NOW 1.0 is een noodmaatregel die snel moet kunnen worden uitgevoerd om grote aantallen aanvragen op korte termijn te kunnen afhandelen. Bij deze regeling is ervoor gekozen om de eenvoud en de controleerbaarheid als prioriteit te stellen. Daarmee is niet verenigbaar dat werkgevers hun aanvraag kunnen aanpassen. In de toelichting op de NOW 1.0 staat dat werkgevers kunnen kiezen of zij de omzetdaling berekenen over de meetperiode startend op 1 maart, 1 april of 1 mei 2020. Het moet daarbij altijd om een aaneensluitende periode van drie maanden gaan. Werkgevers moeten deze keuze voor de periode maken bij de aanvraag; bij de definitieve afrekening kan de meetperiode niet meer worden aangepast, aldus de toelichting. De rechtbank leidt, anders dan eiseres, uit deze toelichting niet af dat een aanvraag kan worden gewijzigd. Een wijziging van een aanvraag is in wezen een nieuwe aanvraag die een nieuwe beoordeling vergt. In dat geval moet immers opnieuw de omzet in de meetperiode worden vergeleken met de referentieperiode (in beginsel 25% van de omzet in 2019). Ook artikel 13, onder g, van de NOW 1.0 biedt geen mogelijkheid tot wijziging van de aanvraag. Dat een beslissing tot wijziging van de subsidie genomen kan worden, betekent immers niet dat een wijziging van de aanvraag mogelijk is.

4.5.

De rechtbank is verder – anders dan eiseres – van oordeel dat er geen ruimte is om de diverse uitlatingen van de Minister als een hardheidsclausule op te vatten. Als de wetgever een hardheidsclausule in de NOW 1.0 had willen opnemen, dan had hij dat wel gedaan. De wetgever heeft er echter bewust voor gekozen om in de NOW 1.0 geen hardheidsclausule op te nemen. Ook bij de latere wijzigingen van de NOW is niet alsnog een hardheidsclausule in de regeling opgenomen. Daar komt bij dat in de uitlatingen van de Minister geen hardheidsclausule kan worden gelezen, laat staan hoe die had moeten worden ingevuld. De Minister heeft de regeling gaandeweg wel meerdere keren aangepast, waarbij de voorwaarden op onderdelen zijn gewijzigd om het met de NOW 1.0 te bereiken doel, zoals omschreven in artikel 3 van de NOW 1.0, zoveel mogelijk te behalen, maar daarbij is niet gekozen voor een hardheidsclausule. De Minister heeft zich blijkens de door eiseres aangehaalde citaten verder op het standpunt gesteld dat in bezwaar alsnog tot toekenning van een tegemoetkoming gekomen kan worden, wanneer sprake is van puur administratieve belemmeringen, die in eerste instantie aan toekenning van een tegemoetkoming in de weg stonden, zoals een rechtsvormwissel zonder dat de bedrijfsvoering is gewijzigd. Ter zitting is hieraan de situatie van startende ondernemers toegevoegd. De rechtbank is van oordeel dat de situatie van eiseres niet op één lijn is te stellen met deze situaties, die buiten de risicosfeer van de aanvrager liggen. Eiseres komt echter door eigen toedoen niet in aanmerking voor een tegemoetkoming en niet doordat de NOW 1.0 niet in haar situatie voorziet. De keuze van eiseres is namelijk gebaseerd op haar eigen interpretatie van het begrip omzet, die achteraf verkeerd bleek te zijn. Eiseres had deze fout kunnen voorkomen door contact met haar accountant op te nemen alvorens de aanvraag in te dienen. In artikel 1, tweede lid, van de NOW 1.0 is bepaald wat onder omzet wordt verstaan. In de toelichting op de NOW 1.0 staat dat voor de definitie van omzet wordt aangesloten bij de omzetdefinitie in het jaarrekeningenrecht. Het had dan ook op de weg van eiseres gelegen om haar accountant te vragen wat in het jaarrekeningenrecht onder het begrip omzet moet worden verstaan, te meer, omdat bij de vaststelling van de subsidie een accountantsverklaring moet worden overgelegd, zoals volgt uit artikel 13, aanhef en onder h (verplichtingen) en artikel 14, tweede lid, van de NOW 1.0. Aangezien de NOW 1.0 op 1 april 2020 in de Staatscourant is gepubliceerd, had dit eiseres ten tijde van haar aanvraag duidelijk moeten zijn. Dat eiseres om haar moverende redenen geen contact met haar accountant heeft opgenomen, komt dan ook geheel voor haar eigen rekening en risico.

4.6.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 8, derde lid, van de NOW 1.0 wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moet worden gelaten, omdat het gaat om een bewuste keuze van de wetgever dat per loonheffingen-nummer eenmaal een aanvraag kan worden ingediend. De NOW 1.0 is een noodmaatregel waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW 1.0 noodgedwongen een generiek karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden. In de toelichting op de NOW 1.0 staat dat de regeling onvoorziene consequenties kan hebben, die achteraf niet gerepareerd kunnen worden.

4.7.

Voor zover eiseres in verband met de gestelde mededeling van een medewerker van het UWV bedoeld heeft een beroep op het vertrouwensbeginsel te doen, kan dit beroep niet slagen, omdat die mededeling na het indienen van de aanvraag en zelfs na de afgifte van het primaire besluit is gedaan.

5. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.C. Schuurman-Kleijberg, rechter, in tegenwoordigheid van L. Goedheer, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.