ECLI:NL:RBGEL:2020:3751

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 18/5781

uitspraak van de meervoudige kamer van

in de zaak tussen

[eisers], eisers

(gemachtigde: ing. B.H. Wopereis),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oude IJsselstreekte Gendringen, verweerder.

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Eurus Windpark Netterden B.V., te Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 12 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan derde-partij een omgevingsvergunning verleend op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor het verhogen van het vermogen van 2,0 Megawatt (MW) naar 2,3 MW, van zes bestaande windturbines op het windpark in de omgeving van de Papenkampseweg 15 in Netterden.

Bij besluit van 20 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers Terhorst ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Wegens verhindering van een van de rechters is de zaak op 5 maart 2020 door de meervoudige kamer verwezen naar de enkelvoudige kamer.

Het onderzoek ter zitting heeft vervolgens door de enkelvoudige kamer plaatsgevonden op 5 maart 2020. Eisers zijn verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigde ing. B.H. Wopereis. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door S.J.W. Jansen, A.F.M.J. Woltering en S. Vink. Voor de derde-partij is verschenen P.R. Bosma en M.R.S.S. Soliman, bijgestaan door gemachtigde mr. M.S. van der Hoek.

Aan het einde van de zitting heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en de zaak weer teruggewezen naar de meervoudige kamer.

Omdat de rechtbank geen behoefte meer had aan een nadere zitting, heeft de rechtbank partijen bij brief van 26 mei 2020 toestemming gevraagd om zonder nadere zitting uitspraak te doen. In die brief is meegedeeld dat in het geval de rechtbank niet binnen vier weken van partijen een reactie ontvangt, zij het onderzoek sluit en zonder zitting uitspraak doet.

Derde-partij heeft de rechtbank bij brief van 19 juni 2020 laten weten geen behoefte te hebben aan een nadere zitting. Van de andere partijen heeft de rechtbank geen reactie gekregen.

Vervolgens heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht een zitting achterwege gelaten en het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Wettelijk kader

1. De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bij deze uitspraak behorende bijlage.

Inleiding

2. Het windpark, bestaande uit zes windturbines met een vermogen van 2,0 MW per turbine, is operationeel sinds 2016. Op 14 augustus 2017 is een aanvraag ingediend bij verweerder voor een zogenoemde omgevingsvergunning beperkte milieutoets voor het verhogen van het vermogen van 2,0 naar 2,3 MW van de zes bestaande windturbines. Op diezelfde datum is een melding op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer gedaan.

Ontvankelijkheid

3. Eisers [eisers 1 en 2] hebben geen bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. In artikel 6:13 van de Awb staat dat een belanghebbende dan geen beroep mag instellen, tenzij hem redelijkerwijs niet verweten kan worden geen bezwaar te hebben gemaakt. De vraag die de rechtbank dus moet beantwoorden is of [eisers 1 en 2] een goede reden hadden om geen bezwaar te maken.

[eiser 1] stelt dat hij eigenaar is van een varkensbedrijf in de nabijheid van de windturbines, maar zelf niet in de directe omgeving woont en dat zijn bedrijfsleider hem niet op de hoogte heeft gesteld van het primaire besluit. Dit is naar het oordeel van de rechtbank geen goede reden om geen bezwaar te maken, Dat [eiser 1] niet door zijn medewerkers op de hoogte is gesteld, komt voor zijn risico. Anders dan [eiser 1] betoogt, heeft verweerde geen plicht alle omwonenden persoonlijk op de hoogte te stelen van het primaire besluit. In de Wabo is wel in artikel 3.8 opgenomen dat de aanvraag moet worden gepubliceerd. Dat is in Nederland ook gebeurd. Het was vervolgens aan [eiser 1] of zijn medewerkers om in de gaten te houden wanneer het primaire besluit zou worden genomen. Dat heeft hij niet gedaan. Het beroep van [eiser 1] is daarom niet-ontvankelijk.

[eiser 2] woont net over de grens in Duitsland en had daarom geen kennis van het primaire besluit. De op grond van artikel 3.8 van de Wabo wettelijk voorgeschreven publicatie van de aanvraag waarmee deze procedure begon, heeft namelijk alleen in Nederland en niet in Duitsland plaatsgevonden. Omdat [eiser 2] dus niet kon weten dat er een procedure liep, doordat de aanvraag niet in Duitsland is gepubliceerd, had hij ook niet kunnen weten van de procedure en kan hem daarom niet verweten worden geen bezwaar te hebben gemaakt. Zijn beroep is dus ontvankelijk.

Milieueffectrapport en vormvrije m.e.r.-beoordeling

4. Eisers betogen dat ten onrechte is beslist dat er geen milieueffectrapport hoeft te worden gemaakt. Zij merken daarbij op dat voorafgaand aan de besluitvorming een (vormvrije) m.e.r.-beoordeling had moeten worden uitgevoerd waarvoor, zo hebben zij ter zitting toegelicht, een aanmeldnotitie en m.e.r.-beoordelingsbesluit noodzakelijk is.

4.1.

De rechtbank overweegt dat de aanvraag dateert van 14 augustus 2017. Per 7 juli 2017 is het Besluit milieueffectrapportage gewijzigd (zie Stb. 2017, 175). Die wijziging houdt in dat de vormvrije m.e.r.-beoordeling is vervangen door een m.e.r.-beoordelingsbesluit, voor zover, kort gezegd, de desbetreffende activiteit in de bijlage, onderdeel D, bij het Besluit m.e.r. is opgenomen. Dat is hier het geval: het wijzigen van een windturbinepark valt onder categorie D22.2, kolom 1, van de bijlage. Daarom is op grond van artikel 7.16 van de Wet milieubeheer (Wm) in samenhang met het gewijzigde Besluit m.e.r. een zogenaamde aanmeldingsnotitie en op grond van artikel 7.17 van de Wm een m.e.r.-beoordelingsbesluit verplicht. Dat de in kolom 2 genoemde drempelwaarden niet worden overschreden, maakt dat niet anders.

4.2.

In het Besluit m.e.r. is geen overgangsrecht opgenomen. Uit de in artikel 2, vijfde lid, onder b, van het Besluit m.e.r., neergelegde verplichting om de daar genoemde artikelen uit de Wm toe te passen, volgt daarom dat in ieder in het kader van de voorbereiding van het op de aanvraag om omgevingsvergunning beperkte milieutoets te nemen besluit door verweerder een m.e.r.-beoordelingsbesluit had moeten worden genomen. In dit geval is in bijlage 2 (inhoudelijke aspecten) bij de omgevingsvergunning beperkte milieutoets een vormvrije m.e.r.-beoordeling opgenomen, die mede is gebaseerd op de toelichting bij de aanvraag van 15 augustus 2017 en het akoestisch onderzoek van Pondera Consult van 7 februari 2017 (lees 2018
)(projectnummer 717034; definitief V7). Deze vormvrije m.e.r.-beoordeling kan echter niet worden aangemerkt als een m.e.r.-beoordelingsbesluit. Vast staat dat geen m.e.r.-beoordelingsbesluit is genomen, zodat het bestreden besluit op dit punt in strijd is met de in artikel 2, vijfde lid, onder b, van het Besluit m.e.r. neergelegde verplichting om de daar genoemde artikelen uit de Wm toe te passen.

4.3.

Het betoog slaagt.

Gevolgen van het ontbreken van een m.e.r.-beoordelingsbesluit

5. De schending van paragraaf 7.6 van de Wm vanwege het ontbreken van een m.e.r.-beoordelingsbesluit kan in dit geval niet worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, alleen al omdat het gebrek niet in beroep is hersteld door alsnog een m.e.r.-beoordelingsbesluit te nemen.

Verder brengen eisers beroepsgronden naar voren over de milieugevolgen van het bestreden besluit. Zo hebben eisers betoogd dat de verschillende milieugevolgen ontoereikend zijn beoordeeld met als gevolg dat zij zich niet kunnen verenigen met de conclusie van verweerder dat kan worden uitgesloten dat de activiteit belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben. Ter onderbouwing hebben eisers met name verwezen naar de gevolgen voor het geluid. Om deze gronden goed te kunnen beoordelen is een m.e.r.beoordelingsbesluit waarin nader op deze milieugevolgen wordt ingegaan, naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk. De rechtbank ziet in dit geval daarom ook geen mogelijkheid om de zaak finaal te beslechten. Daarvoor is een m.e.r.-beoordelingsbesluit noodzakelijk.

Conclusie en proceskosten

6. Het beroep is, voor zover ontvankelijk, gegrond, omdat ten onrechte geen aanmeldingsnotitie en m.e.r.-beoordelingsbesluit is genomen. Daarom zal de rechtbank het bestreden besluit vernietigen. Zoals in overweging 5 is uitgelegd, ziet de rechtbank geen mogelijkheid de zaak finaal te beslechten. Verweerder zal daarom een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen, met inachtneming van wat in deze uitspaak is overwogen.

7. Omdat het beroep gegrond is, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting van de rechtbank, met een wegingsfactor van 1 en een bedrag per punt van € 525).

De rechtbank bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep van [eiser 1] niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep van de overige eisers gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van de ontvankelijke eisers tot een bedrag van € 1.050;
draagt verweerder op het griffierecht van € 170 aan de ontvankelijke eisers te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, voorzitter, mr. M.J.M. Verhoeven en mr. L.M. Koenraad, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E. Mengerink, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:

Griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde zes weken geen gronden meer worden aangevoerd. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 6:13

Geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in
artikel 3:15 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0005537/2020-07-01)naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.1

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

(…)

i. het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving.

Artikel 2.17

Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken algemene maatregel van bestuur.

Artikel 3.8

Het bevoegd gezag geeft bij de toepassing van titel 4.1 van de Algemene wet bestuursrecht tevens onverwijld kennis van de aanvraag om een omgevingsvergunning in een of meer dag-, nieuws- of huis-aan-huisbladen of op een andere geschikte wijze. Het vermeldt daarbij de in artikel 3.1, tweede lid, bedoelde datum waarop de aanvraag is ontvangen

Besluit omgevingsrecht

Artikel 2.2a

1. Als categorieën activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de wet, voor zover deze plaatsvinden binnen een inrichting als bedoeld in artikel 1.1, derde lid, van de Wet milieubeheer worden aangewezen:

(…)

a. de activiteit, bedoeld in categorie 18.4, 22.2, 32.1, 32.2, 32.3, 32.5, 32.7, 32.8, 35, 36, 37.1, 37.2, 38.1, 38.2, 38.3 en 41.1 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage, met dien verstande dat deze aanwijzing niet van toepassing is in de gevallen waarin artikel 7.18 van de Wet milieubeheer van toepassing is;

(…).

Artikel 5.13b

1. Een omgevingsvergunning voor de categorieën activiteiten, bedoeld in artikel 2.2a, eerste lid, onder a tot en met i, wordt geweigerd indien het bevoegd gezag op grond van artikel 7.17, eerste lid, van de Wet milieubeheer, heeft beslist dat een milieueffectrapport moet worden gemaakt.

Wet milieubeheer

Artikel 7.16

1. Indien degene die een activiteit wil ondernemen, aangewezen krachtens artikel 7.2, eerste lid, onder b, voornemens is een verzoek in te dienen tot het nemen van een besluit als bedoeld in het vierde lid van dat artikel, deelt hij dat voornemen schriftelijk mee aan het bevoegd gezag.

2. Bij de mededeling, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval de volgende informatie verstrekt:

a. een beschrijving van de activiteit, met in het bijzonder:

1°. een beschrijving van de fysieke kenmerken van de gehele activiteit en, voor zover relevant, van sloopwerken;

2°. een beschrijving van de locatie van de activiteit, met bijzondere aandacht voor de kwetsbaarheid van het milieu in de gebieden waarop de activiteit van invloed kan zijn;

b. een beschrijving van de waarschijnlijk belangrijke gevolgen die de activiteit voor het milieu kan hebben;

c. een beschrijving, voor zover er informatie over deze gevolgen beschikbaar is, van de waarschijnlijk belangrijke gevolgen die de activiteit voor het milieu kan hebben ten gevolge van:

1°. indien van toepassing, de verwachte residuen en emissies en de productie van afvalstoffen;

2°. het gebruik van natuurlijke hulpbronnen, met name bodem, land, water en biodiversiteit.

3. Bij het verstrekken van de informatie, bedoeld in het tweede lid, houdt degene die de activiteit wil ondernemen rekening met de relevante criteria van bijlage III bij de mer-richtlijn en, voor zover relevant, met de beschikbare resultaten van andere relevante beoordelingen van gevolgen voor het milieu.

4. Bij de mededeling, bedoeld in het eerste lid, kan degene die de activiteit wil ondernemen een beschrijving verstrekken van de kenmerken van de voorgenomen activiteit en van de geplande maatregelen om waarschijnlijke belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu te vermijden of te voorkomen.

5. Bij een mededeling als bedoeld in het eerste lid kan degene die de activiteit wil ondernemen, verklaren dat hij bij de voorbereiding van het besluit een milieueffectrapport maakt.

Artikel 7.17

1. Behoudens in het geval dat toepassing is gegeven aan artikel 7.16, vijfde lid, neemt het bevoegd gezag uiterlijk zes weken na de datum van ontvangst een beslissing omtrent de vraag of bij de voorbereiding van het betrokken besluit voor de activiteit, vanwege de belangrijke nadelige gevolgen die zij voor het milieu kan hebben, een milieueffectrapport moet worden gemaakt.

Artikel 7.20a

1. Indien het bevoegd gezag heeft beslist dat er geen milieueffectrapport hoeft te worden gemaakt en daarbij de kenmerken en maatregelen, bedoeld in artikel 7.16, vierde lid, van belang zijn geweest, worden, voor zover nodig in afwijking van andere wettelijke voorschriften, in ieder geval een beschrijving van de kenmerken in het besluit opgenomen en de verplichting tot het uitvoeren van bedoelde maatregelen en het tijdstip waarop die maatregelen gerealiseerd dienen te zijn als voorschrift aan het besluit, bedoeld in artikel 7.2, vierde lid, verbonden.

Artikel 7.28

2. Het bevoegd gezag laat de aanvraag tevens buiten behandeling indien deze een krachtens artikel 7.2, vierde lid, aangewezen besluit betreft, dat krachtens wettelijk voorschrift op aanvraag wordt genomen, en

a. bij het indienen van de aanvraag geen afschrift is gevoegd van de beslissing krachtens artikel 7.17, eerste lid, inhoudende dat geen milieueffectrapport behoeft te worden gemaakt, of

b. geen beslissing is genomen krachtens artikel 7.17, eerste lid, dan wel is beslist dat een milieueffectrapport moet worden gemaakt en dat rapport niet is overgelegd.

Besluit milieueffectrapportage

Artikel 2

5. Voor zover in de bijlage, onderdeel C, bij een categorie van activiteiten categorieën van gevallen zijn aangegeven, geldt de verplichting tot het maken van een milieueffectrapport in zodanige gevallen. Voor zover in de bijlage, onderdeel D, bij een categorie van activiteiten categorieën van gevallen zijn aangegeven, geldt:

a. de verplichting tot het toepassen van de artikelen 7.16 tot en met 7.19 en 7.20a van de wet in zodanige gevallen, en

b. de verplichting tot het toepassen van de artikelen 7.16, 7.17, eerste tot en met vierde lid, 7.18, 7.19, eerste en tweede lid, en 7.20a van de wet in overige gevallen, uitgezonderd de gevallen, bedoeld in de categorieën D 49.1, D 49.2 en D 49.3 van de bijlage bij dit besluit.

Bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage

Onderdeel D. Activiteiten, plannen en besluiten, ten aanzien waarvan de procedure als bedoeld in de artikelen 7.16 tot en met 7.20 van de wet van toepassing is

(…)

D22.2: Activiteiten (kolom 1): De oprichting, wijziging of uitbreiding van een windturbinepark; gevallen (kolom 2): In gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op:

1°. een gezamenlijk vermogen van 15 megawatt (elektrisch) of meer, of

2°. 10 windturbines of meer.