Uitspraak
VOORBLAD
Rechtbank Gelderland
Zaaknummer: NL18.13024
Gemeente Tiel c.s. tegen C & S Zorg & Welzijn B.V. c.s.
Vonnis van 22 oktober 2019
vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer: NL18.13024
Vonnis van 22 oktober 2019
in de zaak van
1.de publiekrechtelijke rechtspersoonGEMEENTE TIEL,zetelend te Tiel,2. de publiekrechtelijke rechtspersoonGEMEENTE BUREN,zetelend te Maurik,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WESTBETUWE, (voorheen Lingewaal),
zetelend te Geldermalsen,
eiseressen van de vordering,
verweersters op de tegenvordering,
hierna samen ook te noemen: de gemeenten,
GEMEENTE WESTBETUWE, (voorheen Lingewaal),
zetelend te Geldermalsen,
eiseressen van de vordering,
verweersters op de tegenvordering,
hierna samen ook te noemen: de gemeenten,
advocaat R.A.M. Saedt te Nijmegen,
tegen
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,3. [gedaagde 3] ,wonende te [woonplaats] ,4. [gedaagde 4] ,wonende te [woonplaats]verweerders op de vordering,eisers van de tegenvordering,hierna samen te noemen: [gedaagde 1] c.s.,advocaat S. Kleerebezem te Lelystad.
De eisende partijen worden afzonderlijk aangeduid met Gemeente Tiel, gemeente Buren en gemeente Westbetuwe. De verwerende partijen worden afzonderlijk aangeduid met [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding
- het verweerschrift met een tegenvordering
- het verweerschrift op de tegenvordering
- de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling op 21 mei 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Herstelcentrum [gedaagde 1] is een instelling die zorg verleent in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) en de Jeugdwet. Tot begin 2016 werd deze eenmanszaak geleid door [gedaagde 3] . Vanaf 7 januari 2016 zijn de activiteiten van Herstelcentrum [gedaagde 1] voortgezet door [gedaagde 1] Bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 1] is [gedaagde 2] , waarvan [gedaagde 3] bestuurder en enig aandeelhouder is. [gedaagde 3] is getrouwd met [gedaagde 4] , die evenals [gedaagde 3] werkzaamheden verricht ten behoeve van de instelling.
2.2.
Voor de uitvoering van de Wmo 2015 en de Jeugdwet hebben de samenwerkende gemeenten binnen Rivierenland een offerteaanvraag voor de zorgverlening opgesteld. Het betreft hier de zorgverlening vanaf 1 januari 2016. Onderdeel van de offerteaanvraag zijn de zogenaamde percelen. In ieder perceel zijn de desbetreffende hulpvormen en bijbehorende producten inclusief specifieke producteisen beschreven alsmede de bijbehorende producttarieven.
2.3.
Herstelcentrum [gedaagde 1] heeft naar aanleiding van die offerteaanvraag een offerte uitgebracht voor begeleiding, dagbesteding, nachtverzorging, kortdurend verblijf en vervoer. Hierop is tussen iedere gemeente en Herstelcentrum [gedaagde 1] de ‘Raamovereenkomst kalenderjaar 2016 Zorg in het kader van Wmo 2015 en Jeugdwet’ (hierna: de Raamovereenkomst) gesloten voor Perceel 1: Wmo Ambulant 2016 Volwassenen, Perceel 2: Jeugd Ambulant 2016 en Perceel 3: Residentiële Jeugdhulp. De Raamovereenkomsten zijn qua inhoud alle identiek. Tussen partijen geldt [gedaagde 1] als de contractspartij van de gemeenten (ten behoeve van de leesbaarheid is in citaten Herstelcentrum [gedaagde 1] vervangen door [gedaagde 1] ).
2.4.
“
ARTIKEL 11 - CONTROLE
ARTIKEL 11 - CONTROLE
1. Opdrachtgever [de gemeenten, rechtbank] is ten allen tijde gerechtigd aangekondigde en onaangekondigde controles uit te (doen) voeren op de inhoudelijke kwaliteit en feitelijke levering van ondersteuning en zorg en op presentie- en financiële administraties van de Opdrachtnemer [ [gedaagde 1] , rechtbank]. Daarnaast is opdrachtgever gerechtigd om de dienstverlening te (laten) evalueren onder Cliënten. De controles en evaluaties mogen de continuïteit van de dienstverlening niet verstoren.
2. De controles en evaluaties genoemd in artikel 11 lid 1 worden uitgevoerd op basis van een jaarplan waarin Opdrachtgever de steekproeven benoemt, waarin fraudeonderzoek is opgenomen en waarin halfjaarlijks een risicomatrix wordt gemaakt op basis van signaleringen, gesprekken en aanleveringen door Opdrachtnemer.
3. Opdrachtnemer is verplicht mee te werken aan genoemde controles in artikel 11 lid 1. De eventuele hieraan verbonden kosten zijn voor Opdrachtgever.
4. Beoordeelt Opdrachtgever de kwaliteit van de uitgevoerde ondersteuning en zorg en/of personeel van een Opdrachtnemer als onvoldoende, en/of beoordeelt Opdrachtgever dat er sprake is van teveel onjuistheden in de feitelijke levering van zorg en/of presentie- en financiële administraties dan heeft Opdrachtnemer het recht een "second opinion" te laten uitvoeren door een onafhankelijke deskundige derde. De kosten hiervan zijn voor rekening van Opdrachtnemer. De uitkomsten van de "second opinion” worden door betrokken partijen besproken, waarna Opdrachtgever een eindconclusie zal trekken.
5. Concludeert de onafhankelijke deskundige derde, genoemd in lid 4 gelijk aan Opdrachtgever dat de kwaliteit van geleverde ondersteuning en zorg en/of personeel door Opdrachtnemer onvoldoende is, dan wel dat er sprake is van teveel onjuistheden in de feitelijke levering van zorg en/of presentie- en financiële administratie van de Opdrachtnemer dan kan Opdrachtgever Opdrachtnemer in gebreke stellen. Verbetert Opdrachtnemer naar oordeel van Opdrachtgever de te leveren prestaties niet binnen een redelijke termijn, dan kan Opdrachtgever deze Raamovereenkomst met Opdrachtnemer bij aangetekend schrijven wijzigen of ontbinden.
ARTIKEL 12 - VERGOEDING
1. Een vergoeding voor een Product welke geleverd is in 2016 aan Cliënten kan alleen gefactureerd worden op basis van een Verwijzing die is afgegeven voor dat Product en indien er een Raamovereenkomst is afgesloten met Opdrachtgever inzake het Product.
(…)
ARTIKEL 16 -TOEREKENBARE EN NIET TOEREKENBARE TEKORTKOMING
1. Behoudens in gevallen, als bedoeld in het tweede lid, kan Opdrachtnemer zich slechts op
niet-toerekenbare tekortkomingen beroepen indien hij zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk
binnen twee werkdagen na het intreden van de niet-toerekenbare tekortkoming, onder
overlegging van de nodige bewijsstukken, Opdrachtgever schriftelijk van een dergelijk
beroep in kennis stelt.
2. Tekortkomingen in de nakoming die direct dan wel indirect het gevolg zijn van gebrek aan werknemers, vakantie van werknemers, stakingen, ziekte van werknemers, wanprestatie van door Opdrachtnemer ingeschakelde derden en liquiditeitsproblemen dan wel solvabiliteitsproblemen aan de zijde van Opdrachtnemer, gelden als een toerekenbare tekortkoming van Opdrachtnemer.
(…)
ARTIKEL 18 - ONTBINDING
1. Behoudens elders in deze Raamovereenkomst genoemde rechten tot ontbinding kan deze
Raamovereenkomst met onmiddellijke ingang, zonder gerechtelijke tussenkomst, geheel
of gedeeltelijk, worden ontbonden:
a.
(…)
e. door een der Partijen indien de wederpartij haar verplichtingen uit deze Raamovereenkomst na een deugdelijke ingebrekestelling, voor zover deze is vereist en welke in ieder geval een redelijke termijn voor het herstel van het betreffende probleem zal inhouden, niet, niet behoorlijk of niet tijdig nakomt, al dan niet blijkend uit de uitkomsten van materiële controle;
f. door een der Partijen indien de wederpartij in een situatie van ontoerekenbare tekortkoming verkeert en indien is aan te nemen dat deze langer zal duren dan 30 (dertig) kalenderdagen;
g. door een der Partijen in de gevallen dat op grond van bijzondere omstandigheden verdere nakoming van deze Raamovereenkomst door deze Partij redelijkerwijs niet kan worden verlangd.
2. Indien een der Partijen, op grond van het vorige lid, tot ontbinding overgaat, is de andere partij jegens de ontbindende partij verplicht tot vergoeding van de schade die door de ontbinding en de gevolgen ervan ontstaan of zullen ontstaan.
3. Ontbinding van de Raamovereenkomst op grond van het eerste lid geschiedt bij aangetekende brief aan de andere partij.
ARTIKEL 24 - CONFLICTBEPALINGEN
1. Opdrachtnemer staat er voor in, dat zijn werknemers en de personen van wie hij zich in verband met deze Raamovereenkomst en de uitvoering daarvan bedient, zich onderwerpen aan door Opdrachtgever vastgestelde voorwaarden, regelingen en instructies.
2. Opdrachtgever kan vorderen dat de Opdrachtnemer zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen een maand na het eerste verzoek, een verklaring omtrent gedrag van zijn werknemers en de personen van wie hij zich in verband met deze Raamovereenkomst en de uitvoering daarvan bedient ter inzage aanbiedt.”
“
De Contractant is van rechtswege in verzuim nadat de fatale termijn(en) of termijnen voor de uitvoering van de desbetreffende Prestaties, zoals vermeld in de Overeenkomst, zijn verstreken en de desbetreffende Prestaties niet of niet volledig zijn uitgevoerd.”
De Contractant is van rechtswege in verzuim nadat de fatale termijn(en) of termijnen voor de uitvoering van de desbetreffende Prestaties, zoals vermeld in de Overeenkomst, zijn verstreken en de desbetreffende Prestaties niet of niet volledig zijn uitgevoerd.”
In artikel 18 lid 3 Algemene voorwaarden is bepaald:
“
Indien de Goederen of Diensten niet beantwoorden aan de Overeenkomst is de Gemeente bevoegd om de betaling naar rato van de tekortkoming geheel of gedeeltelijk op te schorten.”
Indien de Goederen of Diensten niet beantwoorden aan de Overeenkomst is de Gemeente bevoegd om de betaling naar rato van de tekortkoming geheel of gedeeltelijk op te schorten.”
2.5.
De Wmo toezichthouder van de gemeenten is GGD Gelderland-Zuid. Voor de Jeugdwet is de toezichthouder aanvankelijk de Inspectie Jeugdzorg en later Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) .
2.6.
Op 27 juni 2016 heeft GGD Gelderland-Zuid het “
Rapport Wmo-toezicht Herstelcentrum [gedaagde 1]” [3] uitgebracht. Naar aanleiding van dit rapport hebben de gemeente Buren en Lingewaal (thans Westbetuwe) een sommatiebrief aan [gedaagde 1] gestuurd, waarin [gedaagde 1] wordt gewezen op een aantal verbeterpunten en ten aanzien hiervan in gebreke wordt gesteld met vermelding van de termijn waarbinnen de punten moeten zijn uitgevoerd. Bij controle op 12 juli 2016 is een aantal veiligheidspunten opgelost. Op basis van het in augustus 2016 door [gedaagde 1] ingeleverde herstelplan spreekt GGD Gelderland-Zuid uit dat zij vertrouwen in de toekomst heeft.
Rapport Wmo-toezicht Herstelcentrum [gedaagde 1]” [3] uitgebracht. Naar aanleiding van dit rapport hebben de gemeente Buren en Lingewaal (thans Westbetuwe) een sommatiebrief aan [gedaagde 1] gestuurd, waarin [gedaagde 1] wordt gewezen op een aantal verbeterpunten en ten aanzien hiervan in gebreke wordt gesteld met vermelding van de termijn waarbinnen de punten moeten zijn uitgevoerd. Bij controle op 12 juli 2016 is een aantal veiligheidspunten opgelost. Op basis van het in augustus 2016 door [gedaagde 1] ingeleverde herstelplan spreekt GGD Gelderland-Zuid uit dat zij vertrouwen in de toekomst heeft.
2.7.
Eind januari 2017 is GGD Gelderland-Zuid een follow-up onderzoek bij [gedaagde 1] gestart. De conclusie van het definitieve rapport d.d. 22 mei 2017 [4] is dat [gedaagde 1] een behoorlijke verbeterslag gemaakt heeft, maar dat er nog steeds verschillende zaken niet in orde zijn. Daarom adviseert zij de gemeenten de vinger aan de pols te houden bij [gedaagde 1] teneinde af te dwingen dat de resterende en nieuwe verbeterpunten binnen een vastgestelde termijn worden opgelost.
2.8.
Naar aanleiding van signalen dat het niet goed zou gaan bij [gedaagde 1] heeft op 14 december 2017 een bestuurlijk overleg tussen de wethouders van de gemeenten Tiel, Buren en Nijmegen en [gedaagde 1] plaatsgevonden. Bij brief van 22 december 2017 [5] , dat een verslag van dit overleg bevat, is onder meer afgesproken dat [gedaagde 1] voor 10 januari 2018 een verbeterplan opstelt waarin wordt aangegeven hoe zij de 19 resterende verbeterpunten (per punt) uit het follow-uprapport van Wmo-toezicht realiseert en binnen welke termijn zij dit doet. Indien op 10 maart 2018 de nodige verbeterpunten niet zijn gerealiseerd, worden verdere handhavingsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld, zoals een cliëntenstop. De gemeenten adviseren [gedaagde 1] om de nodige expertise in te schakelen om de noodzakelijke verbeterpunten te realiseren. Als bijlage bij de brief van 22 december 2017 is meegestuurd “
Zorgelijke signalen [gedaagde 1] - een samenvatting”.
Zorgelijke signalen [gedaagde 1] - een samenvatting”.
2.9.
Bij brief van 22 januari 2018 [7] van de gemeente Nijmegen, mede namens gemeente Tiel en gemeente Buren, wordt aan [gedaagde 1] het volgende meegedeeld:
“
U heeft bij Wmo-toezicht van de GGD Gelderland Zuid aangeleverd: het document verbeterpunten [gedaagde 1] Zorg en Welzijn met diverse bijlagen. Wmo-toezicht zal in een follow-up onderzoek gaan beoordelen of de verbeteracties die in dit document genoemd zijn voldoen aan de verbeterpunten uit de follow-up rapportage van Wmo-toezicht en of deze punten tijdig zijn geïmplementeerd. Tijdig betekent in dit verband; voor 10 maart 2018 (zie brief van 22 december 2017).
U heeft bij Wmo-toezicht van de GGD Gelderland Zuid aangeleverd: het document verbeterpunten [gedaagde 1] Zorg en Welzijn met diverse bijlagen. Wmo-toezicht zal in een follow-up onderzoek gaan beoordelen of de verbeteracties die in dit document genoemd zijn voldoen aan de verbeterpunten uit de follow-up rapportage van Wmo-toezicht en of deze punten tijdig zijn geïmplementeerd. Tijdig betekent in dit verband; voor 10 maart 2018 (zie brief van 22 december 2017).
(…)
Voor alle verbeterpunten geldt dat indien in het follow-up onderzoek geconstateerd wordt dat niet alle onderdelen tijdig geïmplementeerd zijn, wij over gaan tot verdergaande handhavingsmaatregelen. In het uiterste geval kunnen een cliëntenstop en een ontbinding van de overeenkomst onderdeel zijn van deze maatregelen.”
2.10.
Op 15 maart 2018 is onaangekondigd door de IGJ en GGD Gelderland-Zuid een toezicht-onderzoek uitgevoerd met de vraag of [gedaagde 1] verantwoorde hulp biedt.
2.11.
Bij brief van 19 april 2018 [8] heeft [gedaagde 1] gereageerd op het conceptrapport van dit onderzoek door de GGD Gelderland-Zuid.
2.12.
“
[gedaagde 1] voldeed op het moment van het toezicht aan 10 van de 34 onderzochte verwachtingen uit het toetsingskader Verantwoorde Hulp voor Jeugd. Bij vijf van de tien voldoendes formuleert de inspectie een aandachtspunt.
[gedaagde 1] voldeed op het moment van het toezicht aan 10 van de 34 onderzochte verwachtingen uit het toetsingskader Verantwoorde Hulp voor Jeugd. Bij vijf van de tien voldoendes formuleert de inspectie een aandachtspunt.
De inspectie maakt zich gezien het aantal en de ernst van de tekortkomingen zorgen over de veilige en gezonde ontwikkeling van de jeugdigen die bij [gedaagde 1] verblijven. De inspectie heeft in een brief van 20 maart 2018 aangegeven dat het noodzakelijk was dat [gedaagde 1] per direct een aantal verbetermaatregelen diende te treffen om de tekortkomingen met de grootste risico’s voor de gezondheid en veiligheid van de cliënten op korte termijn op orde te brengen. Herstelcentrum [gedaagde 1] diende de inspectie hierover te informeren. De aanbieder heeft slechts ten dele gehoor gegeven aan het verzoek van de inspectie om deze tekortkomingen binnen korte termijn op te heffen. [gedaagde 1] heeft dus niet laten zien dat zij over voldoende verbeterkracht beschikt waardoor de inspectie op dit moment onvoldoende vertrouwen heeft in [gedaagde 1] (…)”
2.13.
GGD Gelderland-Zuid komt in het definitieve “
Rapport van bevindingen Tweede follow-up WMO-toezicht” van 3 mei 2018 [10] onder meer tot de volgende conclusie:
Rapport van bevindingen Tweede follow-up WMO-toezicht” van 3 mei 2018 [10] onder meer tot de volgende conclusie:
“
De toezichthouder constateert in haar rapport dat van de 19 te realiseren verbeterpunten uit haar rapport van mei 2017, er 12 NIET zijn gerealiseerd; 2 punten zijn deels gerealiseerd; 5 punten zijn gerealiseerd. De toezichthouder constateert verder dat 3 verbeterpunten uit haar rapport van juni 2016, die in 2017 gerealiseerd waren, nu weer onvoldoende zijn. Van de 9 onderwerpen die de toezichthouder heeft onderzocht n.a.v. talrijke signalen vanuit diverse bronnen, heeft de toezichthouder geconstateerd dat op 7 onderwerpen er sprake is van een tekort aan kwaliteit.”
De toezichthouder constateert in haar rapport dat van de 19 te realiseren verbeterpunten uit haar rapport van mei 2017, er 12 NIET zijn gerealiseerd; 2 punten zijn deels gerealiseerd; 5 punten zijn gerealiseerd. De toezichthouder constateert verder dat 3 verbeterpunten uit haar rapport van juni 2016, die in 2017 gerealiseerd waren, nu weer onvoldoende zijn. Van de 9 onderwerpen die de toezichthouder heeft onderzocht n.a.v. talrijke signalen vanuit diverse bronnen, heeft de toezichthouder geconstateerd dat op 7 onderwerpen er sprake is van een tekort aan kwaliteit.”
Dit leidt tot het volgende advies aan de gemeenten:
“
Bij het uitbrengen van haar advies naar de gemeenten heeft de toezichthouder de volgende
Bij het uitbrengen van haar advies naar de gemeenten heeft de toezichthouder de volgende
overwegingen betrokken. [gedaagde 1] heeft bijna twee jaar de tijd gehad verbeteringen te realiseren. Dit is onvoldoende gebeurd. Hiermee laat de aanbieder zien, dat zij niet over de benodigde
verbeterkracht beschikt. De toezichthouder heeft er derhalve geen vertrouwen in dat [gedaagde 1] de
gevraagde kwaliteit alsnog gaat leveren. (…)
Nu vast is komen staan dat [gedaagde 1] kennelijk niet in staat en bereid is aan de kwaliteitseisen te
voldoen en er sprake is van kwetsbare cliënten, is het niet opportuun om [gedaagde 1] nog langer in de gelegenheid te stellen zich te verbeteren. Onder deze omstandigheden dienen de belangen van cliënten te prevaleren. De toezichthouder adviseert de gemeenten dan ook de cliënten van [gedaagde 1] zo spoedig mogelijk onder te brengen bij andere aanbieders en de contracten met [gedaagde 1] voor de levering van maatschappelijke ondersteuning te beëindigen. (…)”
2.14.
Naar aanleiding van de rapporten van IGJ en de GGD Gelderland-Zuid zijn de gemeenten in gesprek gegaan met [gedaagde 1] om in gezamenlijk overleg de raamovereenkomsten te beëindigen. Dit heeft niet tot resultaat geleid. Bij brief van 23 mei 2018 [11] hebben de gemeenten de raamovereenkomsten ontbonden per 1 juli 2018. Zij verwijzen naar de bevindingen en conclusies van de rapporten van de IGJ en de GGD Gelderland-Zuid en beroepen zich erop dat sprake is van een dermate bijzondere omstandigheid dat onmiddellijke ontbinding van de raamovereenkomst gerechtvaardigd is. Daarnaast schrijven de gemeenten dat [gedaagde 1] haar verplichtingen ondanks diverse sommaties niet is nagekomen, hetgeen ook voldoende grond is voor ontbinding van de raamovereenkomst. Tevens dient [gedaagde 1] medewerking te verlenen aan onbelemmerd overstappen van cliënten naar een andere zorgaanbieder. Tot slot houden de gemeenten [gedaagde 1] aansprakelijk voor alle kosten die de gemeenten maken in verband met de tussentijdse beëindiging.
2.15.
Bij brief van 28 mei 2018 [12] heeft [gedaagde 1] kenbaar gemaakt dat zij in gesprek wil met de gemeenten over de beëindiging van de raamcontracten en de door de gemeenten opgestelde vaststellingsovereenkomst en heeft zij hiervoor een aantal data voorgesteld.
In reactie hierop laat de heer [naam] namens de gemeente Tiel op 30 mei 2018 per e‑mail weten dat de vaststellingsovereenkomst reeds een feit is en dat van belang is dat met [gedaagde 1] in gesprek wordt gegaan over de afwikkeling van deze overeenkomst, in het bijzonder afspraken over de ter beschikkingstelling van de panden aan de [adres] te Tiel. [gedaagde 1] wordt uitgenodigd voor een gesprek op 1 juni 2018 met de heer [naam] (crisismanager regio Rivierenland) en mevrouw [naam] .
2.16.
Na de bespreking op 1 juni en een telefoongesprek op 5 juni 2018 heeft de advocaat van [gedaagde 1] per email van 8 juni 2018 [13] het voorstel van [gedaagde 1] als volgt verwoord:
“
1. De huurcontracten m.b.t. de [adres] worden met goedvinden van de verhuurder op de kortst mogelijke termijn, uiterlijk 1 juli 2018, overgenomen door een andere (nog niet bekende) zorginstelling
1. De huurcontracten m.b.t. de [adres] worden met goedvinden van de verhuurder op de kortst mogelijke termijn, uiterlijk 1 juli 2018, overgenomen door een andere (nog niet bekende) zorginstelling
2. Alle cliënten die thans nog in Rijswijk verblijven worden op de kortst mogelijke termijn, uiterlijk voor 1 juli 2018, uitgeplaatst;
3. Alle duurcontracten die gerelateerd zijn aan de huurovereenkomsten worden ook overgenomen door die betreffende zorginstelling, waar onder in ieder geval de contracten m.b.t. gas, Water, stroom, internet, telefoon, digitenne, 2 parkeervergunningen en de alarmcentrale;
4. De door cliënte aan de verhuurder ter beschikking gestelde borg komt toe aan cliënte;
5. Uw gemeente en cliënte verlenen elkaar finale kwijting, hetgeen in ieder geval (maar niet uitsluitend) inhoudt dat cliënte geen aanspraak zal maken op haar omzetschade en overige schade als gevolg van de ontbinding en dat zij ook geen aanspraak zal maken op een vergoeding van de inventaris en aanpassingen van de huurpanden die vallen onder het huurdersbelang, zoals de alarminstallatie en de extra douche. Uw gemeente zal op haar beurt ieder geval maar niet uitsluitend) de kosten van de inzet van 'extra' personeel via Salvéos niet doorberekenen aan cliënte, evenals eventuele andere kosten als gevolg van de ontbinding.”
2.17.
“
Uw voorstel voor een minnelijke oplossing heb ik in goede orde ontvangen. Zoals u terecht aangeeft is het voor cliënten van groot belang dat er snel duidelijkheid komt over de continuering van de zorg op de locatie [adres] te Tiel door een andere aanbieder. Om die reden volg ik uw voorstel om nu in te zetten op de punten 1 tot en met 3.
Uw voorstel voor een minnelijke oplossing heb ik in goede orde ontvangen. Zoals u terecht aangeeft is het voor cliënten van groot belang dat er snel duidelijkheid komt over de continuering van de zorg op de locatie [adres] te Tiel door een andere aanbieder. Om die reden volg ik uw voorstel om nu in te zetten op de punten 1 tot en met 3.
Ik zal een advocaat (…) vragen zo spoedig mogelijk contact met u op te nemen om bovenstaande zowel praktisch als formeel namens gemeenten af te hechten.”
2.18.
[gedaagde 1] heeft [naam] bereid gevonden om de contracten over te nemen. De crisismanager van de gemeenten heeft Fortemzorg ingeschakeld.
2.19.
De Sociale Recherche Regio Rivierenland heeft onderzoek naar mogelijke fraude gedaan en in dat kader cliënten en een oud medewerker van [gedaagde 1] gehoord. Voorts zijn bij de Rabobank gegevens opgevraagd over bankrekeningen van [gedaagde 1] en haar bestuurder, [gedaagde 2] / [gedaagde 3] . Uit deze gegevens blijkt dat op 28 mei 2018 een bedrag van circa € 1.150.000,00 is overgeboekt naar diverse rekeningen. Een bedrag van € 650.000,00 heeft [gedaagde 3] overgemaakt naar [naam] , die dit bedrag direct hierna heeft overgeboekt naar de en/of rekening van haar en haar echtgenoot, [naam] . Tevens is € 300.000,00 overgeboekt naar [naam] Bij deze boekingen staat “
lening” vermeld. Ook belastingverplichtingen en hypotheekbetalingen van [gedaagde 3] privé zouden met gelden van [gedaagde 1] zijn voldaan. Voorts zou een bedrag van € 200.000,00 overgeboekt zijn naar de bankrekening van [gedaagde 2] .
lening” vermeld. Ook belastingverplichtingen en hypotheekbetalingen van [gedaagde 3] privé zouden met gelden van [gedaagde 1] zijn voldaan. Voorts zou een bedrag van € 200.000,00 overgeboekt zijn naar de bankrekening van [gedaagde 2] .
3.Het geschil
op de vordering
3.1.
De gemeenten vorderen na vermindering en wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de raamovereenkomsten jegens de gemeenten en gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat;
2. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] onrechtmatig jegens de gemeenten heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat;
3. voor recht verklaart dat [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] jegens de
gemeenten onrechtmatig hebben gehandeld en gehouden zijn tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat;
4. voor recht verklaart dat de gemeenten de Raamovereenkomsten met [gedaagde 1] rechtsgeldig hebben ontbonden en [gedaagde 1] gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door de gemeenten gemaakte kosten, nader op te maken bij staat [15] ;
5. verweerders veroordeelt tot betaling binnen twee weken na betekening van het in
deze te wijzen vonnis in de kosten van deze procedure, alsmede in de nader te specificeren beslagkosten.
3.2.
[gedaagde 1] c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
op de tegenvordering
3.4.
[gedaagde 1] c.s. vordert na vermindering en wijziging van eis [16] dat de rechtbank, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat de gemeenten onrechtmatig hebben gehandeld jegens [gedaagde 1] door de raamovereenkomsten te ontbinden, en dat de gemeenten gehouden zijn om de schade die [gedaagde 1] , [gedaagde 4] en [gedaagde 3] daardoor hebben geleden te vergoeden, nader op te maken bij staat;
2a. voor recht verklaart dat de gemeenten onrechtmatig als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW hebben gehandeld jegens [gedaagde 1] door een voortzetting van het zorgconcept door een andere zorgaanbieder tegen te werken, althans daar niet aan mee te werken, en dat de gemeenten gehouden zijn om de schade die [gedaagde 1] daardoor heeft geleden te vergoeden, nader op te maken bij staat;
2b. voor recht verklaart dat de gemeenten wanprestatie hebben gepleegd jegens [gedaagde 1] door de raamovereenkomsten ten onrechte te ontbinden en dat de gemeenten op grond van de artikelen 6:277 BW en 6:74 BW gehouden zijn om de schade die [gedaagde 1] daardoor heeft geleden te vergoeden, nader op te maken bij staat;
3. de gemeenten veroordeelt tot betaling aan [gedaagde 1] van de reeds door [gedaagde 1] ingediende maar nog niet uitbetaalde declaraties ad € 173.008,88, althans een bedrag nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis;
4. de gemeenten veroordeelt met bepaling dat de gemeenten de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn vanaf acht dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis.
3.5.
De gemeenten voeren verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Inleiding
4.1.
Sinds de invoering van de Wmo 2015 en de Jeugdwet kunnen jeugdigen en mensen met psychische en/of psychosociale problemen bij hun gemeente aanspraak maken op zorg en ondersteuning. De hoeveelheid uren zorg en ondersteuning waarop iemand aanspraak kan maken, wordt door een gemeente in een besluit vastgesteld aan de hand van een door de gemeente uit te voeren onderzoek. De geïndiceerde zorg en ondersteuning kan worden geboden door ofwel het verstrekken van zorg in natura ofwel door het beschikbaar stellen van een persoonsgebonden budget (pgb) waarmee zorg of ondersteuning kan worden ingekocht. Pgb-houders sluiten zelf een zorgovereenkomst met een zorgaanbieder. Een vergoeding voor de door de zorgaanbieder ten behoeve van de pgb-houder verleende zorg wordt vervolgens door Sociale Verzekeringsbank (SVB) aan de zorgaanbieder uitbetaald uit het pgb van de desbetreffende cliënt, dat door de gemeente op een rekening bij SVB is gestort.
Ten behoeve van zorg in natura sluiten gemeenten contracten met zorgaanbieders. Cliënten kunnen op basis van de door de gemeente afgegeven indicatie zorg afnemen van een gecontracteerde zorgaanbieder. De zorgaanbieders worden vervolgens rechtstreeks door de gemeente betaald.
4.2.
Ten behoeve van de zorg in natura hebben de gemeenten de onderhavige raamovereenkomsten met [gedaagde 1] gesloten. [gedaagde 1] verleent daarnaast ook zorg aan pgb-houders van de gemeente Nijmegen. De gemeente Nijmegen is echter geen partij in de onderhavige procedure. Dit heeft tot gevolg dat de stelling van de gemeenten dat [gedaagde 1] onjuiste urenbriefjes bij de SVB heeft ingeleverd geen onderdeel van het geschil uitmaakt en dus ook niet aan de tekortkoming en de ontbinding van de raamovereenkomsten met de gemeenten ten grondslag kan worden gelegd. Evenmin kan het inleveren van onjuiste urenbriefjes door [gedaagde 1] c.s. als onrechtmatige daad worden aangemerkt zonder dat nader is toegelicht waarom dit jegens de gemeenten onrechtmatig is.
van de vordering
Jegens [gedaagde 1]
4.3.
Deze zaak gaat over de vraag of de gemeenten de met [gedaagde 1] gesloten raamovereenkomsten hebben mogen ontbinden op grond van volgens de gemeenten ernstig en toerekenbaar tekortschieten door [gedaagde 1] in de nakoming van de verplichtingen uit de raamovereenkomsten en over de vraag of [gedaagde 1] al doende onrechtmatig jegens de gemeenten heeft gehandeld.
4.4.
De tekortkomingen van [gedaagde 1] zijn gelegen in het, door de GGD en IGJ vastgestelde, niet voldoen aan de wettelijke eisen en verplichtingen uit de raamovereenkomsten en de indiening van declaraties zonder dat de gestelde zorgverlening heeft plaatsgevonden of kan hebben plaatsgevonden, aldus de gemeenten. Volgens hen heeft [gedaagde 1] daarmee ook onrechtmatig jegens hen gehandeld en zijn de ten onrechte ontvangen zorggelden onverschuldigd betaald. Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen de gemeenten naar de in het kader van toezicht door de GGD Gelderland-Zuid en IGJ opgestelde en in deze procedure overgelegd onderzoeksrapporten. Tevens verwijzen de gemeenten naar een aantal processen-verbaal van verklaringen die zijn afgenomen door de sociale recherche van Regio Rivierenland, die eveneens zijn overgelegd.
4.5.
[gedaagde 1] betwist dat zij niet voldoet aan haar wettelijke en contractuele verplichtingen en met name betwist zij dat zij vergoedingen van zorg zou hebben gefactureerd die zij niet heeft geleverd. Zij heeft niet onrechtmatig gehandeld, van enige vorm van fraude is geen sprake. De rechtsgrond voor de betaling van de facturen (de raamovereenkomst) is in stand gebleven, zodat onverschuldigde betaling als grondslag niet aan de orde is. Een schadevergoeding kan niet worden gebaseerd op artikel 18 lid 2 Raamovereenkomst, omdat geen sprake is van een ontbindingsgrond ingevolge lid 1 van artikel 18 Raamovereenkomst. Voorts mist de volgens dat artikel vereiste ingebrekestelling, aldus [gedaagde 1] Tot slot voert [gedaagde 1] aan dat de verplichtingen die zij nog moest nakomen geen ontbinding per direct rechtvaardigen. Het betrof immers met name administratieve verbeterpunten en [gedaagde 1] was bezig om deze, voor zover ze nog niet volledig waren gerealiseerd, in orde te brengen. Kortom, aan [gedaagde 1] had meer tijd gegund moeten worden, aldus nog steeds [gedaagde 1]
Toerekenbare tekortkoming
4.6.
De gemeenten verwijten [gedaagde 1] allereerst dat de inhoudelijke kwaliteit van de geleverde zorg niet voldoet aan de wettelijke eisen en de verplichtingen uit de raamovereenkomsten.
4.7.
Ingevolge artikel 11 lid 1 Raamovereenkomst hebben de gemeenten de bevoegdheid om controles uit te (doen) voeren op de inhoudelijke kwaliteit en feitelijke levering van ondersteuning en zorg van [gedaagde 1] In lid 3 is bepaald dat [gedaagde 1] verplicht is hieraan mee te werken. Als de gemeenten de kwaliteit van de uitgevoerde ondersteuning en zorg en/of personeel van [gedaagde 1] als onvoldoende hebben beoordeeld, geeft artikel 11 lid 4 Raamovereenkomst [gedaagde 1] de mogelijkheid om een “second opinion” te laten uitvoeren door een onafhankelijke deskundige derde.
4.8.
Ter uitvoering van de controlebevoegdheid van de gemeenten zijn er controles uitgevoerd door GGD Gelderland-Zuid als Wmo-toezichthouder en heeft de IGJ op grond van de Jeugdwet in samenwerking met GGD Gelderland-Zuid op 15 maart 2018 een onderzoek naar de zorgverlening op de locaties van [gedaagde 1] ingesteld.
4.9.
In de rapporten naar aanleiding van het onderzoek op 15 maart 2018 naar de kwaliteit van de uitgevoerde zorg en ondersteuning door [gedaagde 1] heeft GGD Gelderland-Zuid geconstateerd dat van de 19 te realiseren verbeterpunten uit haar rapport van mei 2017, er 12 niet zijn gerealiseerd; 2 punten deels zijn gerealiseerd; 5 punten zijn gerealiseerd. De toezichthouder constateert verder dat 3 verbeterpunten uit haar rapport van juni 2016, die in 2017 gerealiseerd waren, nu weer onvoldoende zijn. Op 7 onderwerpen heeft de toezichthouder geconstateerd dat er sprake is van een tekort aan kwaliteit. Dit betreft onder meer te weinig of niet passende zorg, hetgeen als volgt wordt toegelicht. Uit dossieronderzoek is gebleken dat begeleidingsplannen kwalitatief onvoldoende zijn om goede begeleiding te waarborgen en dat medewerkers niet zijn geschoold op planmatig en methodisch werken. Er zijn onvoldoende gediplomeerde medewerkers aanwezig om de cliënten te begeleiden op de lange termijn doelen. Voorts is uit interviews en observaties naar voren gekomen dat een deel van de cliënten geen dagbesteding heeft en dat een goede dagstructuur ontbreekt.
De IGJ heeft geconstateerd dat [gedaagde 1] op het moment van het toezicht voldeed aan 10 van de 34 onderzochte verwachtingen uit het toetsingskader Verantwoorde Hulp voor Jeugd. Bij vijf van de tien voldoendes heeft de inspectie een aandachtspunt geformuleerd. De IGJ maakt zich gezien het aantal en de ernst van de tekortkomingen zorgen over de veilige en gezonde ontwikkeling van de jeugdigen die bij [gedaagde 1] verblijven. Daarom dient [gedaagde 1] per direct een aantal verbetermaatregelen te treffen om de tekortkomingen met de grootste risico’s voor de gezondheid en veiligheid van de cliënten op korte termijn op orde te brengen. Naar het oordeel van de IGJ heeft [gedaagde 1] niet laten zien dat zij over voldoende verbeterkracht beschikte waardoor de inspectie - eind april 2018 - onvoldoende vertrouwen heeft in [gedaagde 1]
4.10.
[gedaagde 1] heeft de conclusies van de rapporten betwist. Zij heeft aangevoerd dat haar reactie van 19 april 2018 op de resultaten van het tweede follow-up onderzoek van 15 maart 2018 door GGD Gelderland-Zuid nauwelijks in de definitieve versie is betrokken. [gedaagde 1] heeft in deze reactie punten ontkracht en heeft vermeld dat een aantal verbeterpunten inmiddels is gerealiseerd of dat dit op korte termijn te verwachten is. Door de opmerkingen niet te verwerken met als argument dat ten tijde van het onderzoek geen sprake is van een feitelijke onjuistheid, wordt de situatie ernstiger voorgesteld dan bij het uitkomen van de definitieve versie aan de orde was.
4.11.
Vastgesteld wordt dat [gedaagde 1] van de mogelijkheid van een “second opinion”, zoals opgenomen in artikel 11 lid 4 Raamovereenkomst, geen gebruik heeft gemaakt. Het gevolg hiervan is dat haar verweer onvoldoende onderbouwd en gestructureerd is om de onderzoeken van GGD Gelderland-Zuid en de IGJ te weerleggen. Ook de verklaringen van werknemers ten overstaan van de Sociale Recherche van Regio Rivierenland bevestigen het beeld van onvoldoende gekwalificeerd personeel door toename van het aantal cliënten. Daarom wordt geconcludeerd dat [gedaagde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in het leveren van inhoudelijk kwalitatieve zorg die voldoet aan de wettelijke eisen en de verplichtingen uit de raamovereenkomsten.
4.12.
Voorts verwijten de gemeenten [gedaagde 1] dat zij in strijd met artikel 12 Raamovereenkomst declaraties heeft ingediend zonder dat de gestelde zorgverlening heeft plaatsgevonden of kan hebben plaatsgevonden. Op grond van artikel 12 Raamovereenkomst mag alleen zorg worden gefactureerd die ook daadwerkelijk is geleverd. Uit nader onderzoek zal volgens de gemeenten moeten blijken hoe hoog de vorderingen van de gemeenten zijn. Daarom hebben de gemeenten verzocht om de schade door het factureren van niet geleverde zorg nader op te maken bij staat.
4.13.
Artikel 12 Raamovereenkomst is op zichzelf geen toereikende grondslag voor aansprakelijkheid voor niet geleverde zorg. Het artikel ziet op de voorwaarden voor vergoeding van een geleverd product. Vaststaat dat [gedaagde 1] over een verwijzing voor het betreffende product beschikte en met de gemeenten een raamovereenkomst heeft gesloten inzake het betreffende product. Artikel 12 bevat geen regeling voor niet geleverde zorg. Artikel 17 Algemene Voorwaarden bevat wel een regeling voor prijzen, meerwerk en minder werk. In de toelichting op dit artikel wordt vermeld dat in de Offerteaanvraag de gemeente moet kiezen voor een bepaalde tariefafspraak. [gedaagde 1] heeft ingeschreven met een tarief per eenheid. Voor de verrekening van meerwerk of minder werk dienen partijen vooraf duidelijke afspraken te maken, aldus de toelichting. Gesteld noch gebleken is dat de gemeenten met [gedaagde 1] dergelijke afspraken hebben gemaakt, en zo ja welke. Dit betekent dat de rechtbank bij gebrek aan enige onderbouwing van de grondslag de juistheid van de vordering van de gemeenten op dit punt niet kan beoordelen. Dat wreekt zich bijvoorbeeld bij de stelling van de gemeenten dat [gedaagde 1] heeft toegegeven dat zorg die niet verleend is, toch is gedeclareerd. Dit ging om een begeleidingsafspraak waarbij de cliënt niet is komen opdagen. Of dit wel of niet gedeclareerd mag worden, hangt af van het antwoord op de vraag voor wiens risico het niet verschijnen komt (volgens [gedaagde 1] van de cliënt), of dat dit als minder werk tussen partijen heeft te gelden, zoals de gemeenten lijken te verdedigen.
4.14.
Niet geleverde zorg kan wel beoordeeld worden in het kader van de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming. [gedaagde 1] heeft betwist dat zij zorg heeft gedeclareerd die niet is geleverd. De gemeenten hebben volgens haar niet concreet gemaakt wat de precieze bezetting zou moeten zijn, zodat niet kan worden geconcludeerd dat er onvoldoende personeel was. HBO-personeel was altijd op afroep beschikbaar. De verklaringen van cliënten waarnaar de gemeenten verwijzen ter onderbouwing van hun stelling, zijn niet betrouwbaar. De cliënten kunnen doorgaans de aard en de hoeveelheid van de verleende zorg niet goed beoordelen, aldus [gedaagde 1]
4.15.
Wat de gemeenten niet inzichtelijk hebben gemaakt is hoeveel zorg gedeclareerd is, hoeveel gediplomeerde medewerkers nodig zijn om die zorg te kunnen geven en hoeveel gediplomeerde medewerkers [gedaagde 1] daadwerkelijk heeft ingeschakeld. Deze gegevens zijn nodig om de omvang van niet geleverde maar wel gedeclareerde zorg te kunnen bepalen. Uit de rapporten van GGD Gelderland-Zuid en de IGJ blijkt echter wel voldoende dat van niet-geleverde gedeclareerde zorg sprake is geweest. [gedaagde 1] heeft immers (ook) zorg laten verlenen door medewerkers die daarvoor onvoldoende gekwalificeerd zijn. Waar GGD Gelderland-Zuid in het eerste follow-up rapport van 22 mei 2017 nog constateert dat er voldoende (opgeleid) personeel is, wordt in het tweede follow-up rapport (3 mei 2018) vastgesteld dat er onvoldoende gediplomeerde medewerkers aanwezig zijn om cliënten te begeleiden op de lange termijn doelen. IGJ heeft in haar rapport van 23 april 2018 geconstateerd dat niet alle professionals die [gedaagde 1] inzet aantoonbaar zijn geschoold voor de functie die zij uitoefenen. Zo hebben volgens IGJ vier medewerkers geen of geen zorggerelateerde MBO-4 opleiding afgerond en zijn stagiaires ook alleen ingeroosterd, hetgeen [gedaagde 1] ook niet heeft betwist. Dat er weinig tot geen oog was voor het laten uitvoeren van de verschillende zorgtaken door de juiste medewerker kan ook worden afgeleid uit de verklaring van medewerker H.G.M. van Lunteren die ten overstaan van de Sociale Recherche Regio Rivierenland is afgelegd. Zij verklaart immers dat het voor de medewerkers niet bekend was wat de indicatiestellingen van de cliënten inhielden en dat iedereen van het team werd ingeschakeld voor alle soorten begeleiding. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten om aan de juistheid van die verklaring te twijfelen. Daarom wordt geconcludeerd dat [gedaagde 1] ook toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de raamovereenkomsten door onvoldoende gekwalificeerd personeel in te zetten, waardoor zorg is gedeclareerd die niet is geleverd.
4.16.
Nu sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1] jegens de gemeenten, verzuim in dit verband niet in geschil is, is [gedaagde 1] gehouden tot schadevergoeding. De mogelijkheid dat de gemeenten hierdoor schade hebben geleden, is door de gemeenten voldoende aannemelijk gemaakt. De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de raamovereenkomsten jegens de gemeenten zal dan ook worden toegewezen met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
Ontbinding
4.17.
In artikel 18 Raamovereenkomst is de ontbinding geregeld. Bij aangetekende brief kan de raamovereenkomst ontbonden worden door een der partijen indien de wederpartij haar verplichtingen uit de raamovereenkomst na een deugdelijke ingebrekestelling, voor zover deze is vereist en welke in ieder geval een redelijke termijn voor het herstel van het betreffende probleem zal inhouden, niet, niet behoorlijk of niet tijdig is nagekomen, al dan niet blijkend uit de uitkomsten van materiële controle (artikel 18 lid 1 onder e Raamovereenkomst).
4.18.
Wat betreft het verweer van [gedaagde 1] dat een ingebrekestelling ontbreekt, geldt het volgende. De beëindiging heeft niet zo “per direct” plaatsgevonden als [gedaagde 1] wil doen geloven. De consequentie van een mogelijke ontbinding van de raamovereenkomsten is aangekondigd in de brief van 22 januari 2018 in vervolg op het bestuurlijk overleg van 14 december 2017. In die brief heeft gemeente Nijmegen mede namens de gemeenten Buren en Tiel een follow-up onderzoek door Wmo-toezicht aangekondigd. Beoordeeld zal dan worden of de verbeteracties tijdig, d.w.z. vóór 10 maart 2018 zijn geïmplementeerd. Indien deze niet tijdig zijn geïmplementeerd, hebben de gemeenten verdergaande handhavingsmaatregelen aangekondigd, waaronder ontbinding van de overeenkomst. De datum van 10 maart 2018 is ook al tijdens het bestuurlijk overleg tussen de wethouders van Tiel, Buren en Nijmegen en [gedaagde 1] op 14 december 2017 aan de orde geweest. Het follow-up onderzoek heeft plaatsgevonden op 15 maart 2018, zodat feitelijk vanaf het overleg in december een termijn van drie maanden aan [gedaagde 1] ter beschikking stond om de verbeterpunten uit de Wmo-toezichtrapporten van 27 juni 2016 en 22 mei 2017 alsnog te realiseren. De rapporten zijn eind april en begin mei 2018 uitgekomen met hierin het advies van de toezichthouders aan de gemeenten om de cliënten elders onder te brengen. Bij brief van 23 mei 2018 aan [gedaagde 1] zijn de raamovereenkomsten ontbonden per 1 juli 2018. Er is dus sprake van een ingebrekestelling waarin [gedaagde 1] een redelijke termijn is geboden om alsnog de verplichtingen uit de raamovereenkomst na te komen.
4.19.
[gedaagde 1] heeft voorts aangevoerd dat de ontbinding niet was gerechtvaardigd gezien de bijzondere aard en/of geringe betekenis van de tekortkoming (artikel 6:265 lid 1, slotzin BW). De bewijslast dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, rust op [gedaagde 1] heeft in dit verband aangevoerd dat de haar gemaakte verwijten vooral administratieve verplichtingen betreft. Voorts hangen de nieuw gesignaleerde verbeterpunten in het rapport van 22 mei 2017 samen met het feit dat een nieuwe locatie is betrokken en een digitaal cliëntdossier is ingevoerd. Te voorzien was dat deze punten op korte termijn gerealiseerd konden worden, aldus [gedaagde 1] Ten tijde van het bestuurlijk overleg op 14 december 2019 voldeed [gedaagde 1] volgens eigen zeggen aan de verbeterpunten op het gebied van kwaliteit. Voor zover dat niet zo was, had haar meer tijd gegund moeten worden. Er was geen sprake van een dermate ernstige situatie dat een beëindiging per direct en terugbetaling van reeds ontvangen zorggelden was gerechtvaardigd, aldus [gedaagde 1]
De gemeenten hebben uitdrukkelijk betwist dat de ontbinding niet gerechtvaardigd was. Zij verwijzen hiervoor onder meer naar de rapporten van GGD Gelderland-Zuid.
4.20.
Wat betreft de tijd die [gedaagde 1] is gegund om verbeterpunten door te voeren is het volgende van belang. Het eerste rapport van GGD Gelderland-Zuid dateert van 27 juni 2016. Bij brief van 23 mei 2018 hebben de gemeenten per 1 juli 2018 de raamovereenkomsten ontbonden. Gedurende bijna twee jaar hebben de gemeenten met tussentijdse rapporten van GGD Gelderland-Zuid [gedaagde 1] in de gelegenheid gesteld om aan de verschillende verbeterpunten te voldoen.
4.21.
Aanvankelijk ging het in 2016 om de opvang van 3 cliënten op de locatie [adres] en de mogelijkheid van 6 cliënten op locatie [adres] . De eigenaar en drie vaste medewerkers boden 24‑uursbegeleiding. Uit het eerste follow-up onderzoek van 22 mei 2017 blijkt dat op dat moment maatschappelijke ondersteuning wordt geboden aan één volwassene en drie jeugdigen in het kader van zorg in natura, terwijl op basis van (door de gemeente Nijmegen verstrekt) pgb aan twaalf volwassenen zorg in het kader van Beschermd wonen wordt geboden. In de periode waarop het onderzoek betrekking heeft, is een nieuw gebouw aan de [adres] in gebruik genomen dat plaats biedt aan twaalf cliënten. De oude units in Rijswijk zijn niet meer in gebruik. Ook locatie [adres] is opgeheven. In de loop van het jaar is een locatie aan [adres] in gebruik genomen waar maximaal acht cliënten kunnen wonen, en recent is [adres] geopend. Behalve verbeterpunten vermeldt het eerste follow-up onderzoek een aantal adviezen. Eén advies houdt in om eerst de bestaande organisatie op orde te brengen alvorens nieuwe activiteiten te ondernemen. Een ander advies is om een expert uit de zorgwereld in de arm te nemen voor de dossiervorming, zodat de kwaliteit en effectiviteit van de begeleiding inzichtelijk gemaakt kan worden.
Ten tijde van het tweede follow-up onderzoek in maart 2018 verblijven aan de [adres] acht volwassenen en elf jeugdigen in de leeftijd van 0 tot 16 jaar. Eén van de locaties aan de [adres] is een moeder- en kindhuis en biedt onderdak aan tien volwassenen en zes jeugdigen, terwijl de andere locatie in Tiel een locatie is voor acht (jong) volwassenen voor beschermd wonen.
4.22.
De rechtbank constateert dat tussen het eerste follow-up onderzoek en het tweede follow-up onderzoek het aantal cliënten is uitgebreid van 16 (4 zorg in natura en 12 pgb), waaronder drie jeugdigen, naar 43 (35 zorg in natura en 8 pgb), waaronder 17 jeugdigen. Door op deze wijze tegen het advies van GGD Gelderland-Zuid in uit te breiden heeft [gedaagde 1] zich zelf in een positie gemanoeuvreerd dat zij niet toekwam aan het in voldoende mate realiseren van de gesignaleerde verbeterpunten. Daarom wordt voorbijgegaan aan het argument van [gedaagde 1] dat haar niet voldoende tijd is gegund.
4.23.
Het argument van [gedaagde 1] dat de geringe betekenis van de tekortkomingen, omdat het met name administratieve verplichtingen betrof, geen ontbinding rechtvaardigt, houdt geen stand. Uit de onderzoeken van de IGJ en GGD Gelderland-Zuid blijkt dat het niet alleen administratieve verplichtingen betreft. In het kader van de Jeugdwet is het toetsingskader Verantwoorde hulp voor Jeugd toegepast; voor de Wmo-zorg is het toetsingskader Wmo-toezicht Gelderland-Zuid gebruikt. Dit betekent dat onder meer aspecten als uitvoering hulpverlening, veiligheid, leefklimaat, regie van de cliënt, integrale ondersteuning, competenties en vaardigheden van professionals zijn getoetst. Op een aantal van deze punten heeft [gedaagde 1] onvoldoende verbetermaatregelen laten zien. Gebleken is ook dat zich met betrekking tot een kind een ernstig incident heeft voorgedaan. Er is dus geen sprake van een tekortkoming van een zodanig geringe betekenis dat die de ontbinding niet rechtvaardigt.
4.24.
Conclusie van het voorgaande is dat de gemeenten de raamovereenkomsten op grond van (toerekenbare) tekortkomingen van [gedaagde 1] hebben mogen ontbinden op de voet van artikel 18 lid 1 aanhef en onder e Raamovereenkomst. Op grond van de artikelen 18 lid 2 Raamovereenkomst en 6:277 BW is [gedaagde 1] gehouden de schade te vergoeden die hiervan het gevolg is. Dat de gemeenten hierdoor mogelijk schade hebben geleden, is voldoende aannemelijk gemaakt. De vordering van de gemeenten tot een verklaring voor recht dat rechtsgeldig is ontbonden met verwijzing naar de schadestaat voor de schadevergoeding zal daarom eveneens worden toegewezen.
Onrechtmatige daad van [gedaagde 1]
4.25.
De gemeenten stellen zich op het standpunt dat [gedaagde 1] tevens onrechtmatig heeft gehandeld door declaraties in te dienen zonder dat de gestelde zorgverlening heeft plaatsgevonden of kan hebben plaatsgevonden. Hiermee heeft [gedaagde 1] in strijd met de wet (artikel 225 Wetboek van Strafrecht) en maatschappelijk onzorgvuldig (artikel 6:162 lid 2 BW) gehandeld.
[gedaagde 1] heeft betwist dat zij opzettelijk onjuiste declaraties heeft ingediend. Van fraude is geen sprake.
4.26.
In artikel 16 lid 2 van de raamovereenkomst (zie 2.4) is bepaald dat tekortkomingen die direct of indirect het gevolg zijn van een gebrek aan werknemers gelden als een toerekenbare tekortkoming van de opdrachtnemer. Dit betekent dat als er door personeelsgebrek onvoldoende kwalitatief verantwoorde zorg kan worden verleend, aan [gedaagde 1] geen beroep op overmacht toekomt. Dit heeft - mogelijk - tot gevolg dat niet de volledige prijs van het product in rekening mag worden gebracht. De vraag is of [gedaagde 1] naast de toerekenbare tekortkoming tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeenten door zorg te declareren die wegens gebrek aan voldoende gekwalificeerd personeel niet kan hebben plaatsgevonden. Hiervan is slechts sprake als de verweten gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert. Als de toerekenbare tekortkoming tevens een strafrechtelijk vergrijp inhoudt, is ook onrechtmatige daad als grondslag voor aansprakelijkheid mogelijk is. Voor de vaststelling of het indienen van onjuiste declaraties voldoet aan de delictsomschrijving van artikel 225 Sr zoals de gemeenten stellen, had het op de weg van de gemeenten gelegen om hiervoor de nodige onderbouwing te geven. Dit hebben de gemeenten nagelaten, zodat deze grondslag voor aansprakelijkheid niet is komen vast te staan. De vordering tot een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld zal daarom worden afgewezen.
Aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
4.27.
De gemeenten leggen aan bestuurdersaansprakelijkheid het volgende ten grondslag. [gedaagde 2] heeft haar wettelijke verplichtingen als bestuurder ex artikel 2:9 BW geschonden. Kort gezegd is sprake van onbehoorlijk bestuur als een zorgorganisatie structureel te weinig personeel heeft om de geïndiceerde zorg te leveren en desondanks de geïndiceerde zorg volledig declareert. Ook [gedaagde 3] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheidsnorm die geldt voor een bestuurder. Zij was verantwoordelijk voor het indienen van de declaraties en voor het beleid van [gedaagde 1] Haar kan van het gevoerde beleid en het indienen van onjuiste declaraties een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Dat het [gedaagde 3] te doen was om het geld, blijkt uit het feit dat zij de dag na ontvangst van de ontbindingsbrief een bedrag van € 1.150.000,00 heeft laten overboeken naar diverse bankrekeningen. Het heeft er alle schijn van dat zij geld heeft willen veilig stellen. De ter verklaring overgelegde overeenkomsten van geldlening roepen vooral vragen op. Dat sprake zou zijn van een dividenduitkering is volgens de gemeenten niet onderbouwd.
4.28.
Als een rechtspersoon tekortschiet in de nakoming van een verbintenis kan in beginsel alleen deze rechtspersoon jegens een derde aansprakelijk zijn voor de schade die hierdoor wordt veroorzaakt. Dit geldt voor een verbintenis uit overeenkomst, maar ook voor verbintenissen uit onrechtmatige daad. Onder bijzondere omstandigheden kan uitzondering worden gemaakt op dit uitgangspunt en kan naast de rechtspersoon ook de bestuurder van de rechtspersoon aansprakelijk zijn. Hierbij gelden strenge eisen. Aan deze bestuurder moet dan een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. De door de Gemeenten genoemde normen betreffen verplichtingen die een bestuurder in relatie tot de rechtspersoon in acht moet nemen en die bij schending ervan in die (interne) relatie tot aansprakelijkheid kunnen leiden.
Dat neemt niet weg dat deze normen ook een rol kunnen spelen bij de vraag of sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt zoals hiervoor bedoeld. Het is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval of een dergelijk verwijt kan worden gemaakt.
4.29.
Volgens de gemeenten is sprake van onbehoorlijk bestuur als een zorgorganisatie structureel te weinig personeel heeft om de geïndiceerde zorg te leveren en desondanks de geïndiceerde zorg volledig declareert. Om te kunnen beoordelen of [gedaagde 2] / [gedaagde 3] een ernstig verwijt op dit punt kan worden gemaakt, moet de mate waarin ten onrechte geïndiceerde zorg volledig is gedeclareerd, vaststaan. Hier wreekt zich opnieuw dat de contractuele afspraken omtrent de te declareren geïndiceerde zorg als de zorg niet in volle omvang is geleverd, niet bekend zijn. Evenmin is komen vast te staan in welke mate voldoende gekwalificeerd personeel heeft ontbroken voor de verleende gedeclareerde zorg (vgl. 4.13). Bovendien moet [gedaagde 2] / [gedaagde 3] zich bewust geweest zijn van de onjuiste wijze van declareren. Ter zitting is gebleken dat [gedaagde 4] belast was met het declareren van de zorg. Hij heeft verklaard dat er regelmatig controles waren van de maandelijkse declaraties en dat die steeds in orde waren. De gemeenten hebben dit niet weersproken. Dat [gedaagde 2] / [gedaagde 3] van het volledig declareren van de geïndiceerde zorg zonder dat de zorg daadwerkelijk kan zijn geleverd een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is daarom (thans) niet komen vast te staan.
4.30.
Ook het gevoerde beleid van [gedaagde 1] geeft volgens de gemeenten blijk van onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 2] / [gedaagde 3] , waarvan haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Het zijn met name de rapporten van de Wmo-toezichthouder die informatie bevatten over het door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gevoerde beleid. Over [gedaagde 3] wordt onder “
Bevindingen” in het rapport van 27 juni 2016 [17] het volgende opgemerkt:
Bevindingen” in het rapport van 27 juni 2016 [17] het volgende opgemerkt:
“
(…) De eigenaar vormt de spil waar alles om draait. Zij stuurt de medewerkers aan, regelt alle voorkomende zaken voor de cliënten en zorgt voor de continuïteit van de organisatie. Met veel oog voor de eigenheid van iedere cliënt is zij 24/7 bezig, de organisatie draaiend te houden. Dit vereist veel improvisatievermogen i.v.m. de veranderde regelgeving (Wmo 2015), de kleinschaligheid van het herstelcentrum en het feit dat regelmatig cliënten worden opgenomen in het kader van een crisissituatie. Doordat er al jaren nieuwbouwplannen bestaan, zijn veel maatregelen, die in het kader van kwaliteit en professionalisering genomen zouden moeten worden, uitgesteld. Dit brengt risico's met zich mee. De organisatie is kwetsbaar en de kwaliteit van de voorziening hangt af van de constante aanwezigheid van de eigenaar en de goedwillendheid van de medewerkers. (…)”
(…) De eigenaar vormt de spil waar alles om draait. Zij stuurt de medewerkers aan, regelt alle voorkomende zaken voor de cliënten en zorgt voor de continuïteit van de organisatie. Met veel oog voor de eigenheid van iedere cliënt is zij 24/7 bezig, de organisatie draaiend te houden. Dit vereist veel improvisatievermogen i.v.m. de veranderde regelgeving (Wmo 2015), de kleinschaligheid van het herstelcentrum en het feit dat regelmatig cliënten worden opgenomen in het kader van een crisissituatie. Doordat er al jaren nieuwbouwplannen bestaan, zijn veel maatregelen, die in het kader van kwaliteit en professionalisering genomen zouden moeten worden, uitgesteld. Dit brengt risico's met zich mee. De organisatie is kwetsbaar en de kwaliteit van de voorziening hangt af van de constante aanwezigheid van de eigenaar en de goedwillendheid van de medewerkers. (…)”
“
(…) Het Wmo-toezicht is van oordeel dat [gedaagde 1] een duidelijke kwaliteitsslag aan het maken is. Op veel onderwerpen is beleid gemaakt, ook voor langere termijn. Er wordt geïnvesteerd in woningen en in personeel. Taken worden gedelegeerd van de directie naar de medewerkers, zodat de continuïteit en slagkracht van de organisatie vergroot worden. De vernieuwingen zijn echter nog pril. In de gesprekken met de medewerkers kwam naar voren, dat het beleid nog geïmplementeerd moet worden en dat medewerkers er naar uitkijken dat zaken die al langer zijn beloofd, ook gerealiseerd worden. (…)”
(…) Het Wmo-toezicht is van oordeel dat [gedaagde 1] een duidelijke kwaliteitsslag aan het maken is. Op veel onderwerpen is beleid gemaakt, ook voor langere termijn. Er wordt geïnvesteerd in woningen en in personeel. Taken worden gedelegeerd van de directie naar de medewerkers, zodat de continuïteit en slagkracht van de organisatie vergroot worden. De vernieuwingen zijn echter nog pril. In de gesprekken met de medewerkers kwam naar voren, dat het beleid nog geïmplementeerd moet worden en dat medewerkers er naar uitkijken dat zaken die al langer zijn beloofd, ook gerealiseerd worden. (…)”
In een bestuurlijk overleg op 14 december 2017 is met [gedaagde 1] de afspraak gemaakt dat voor de verbeterpunten uit het rapport van 22 mei 2017 vóór 10 januari 2018 een verbeterplan moet worden opgesteld. Deze verbeterpunten dienden dan uiterlijk 10 maart 2018 te zijn gerealiseerd. [gedaagde 1] is niet in staat gebleken om de verbeterpunten voldoende te realiseren.
4.31.
Het beeld dat uit voorgaande beschrijving naar voren komt, is dat van een bestuurder die aanvankelijk met alle inzet heeft geprobeerd [gedaagde 1] tot een succes te maken. Gaandeweg is met name door de toename van het aantal cliënten en de groei van de organisatie/locaties gebleken dat [gedaagde 3] niet in staat is geweest een kwantitatief en kwalitatief voldoende functionerende organisatie te realiseren. Ze heeft het advies uit het rapport van 22 mei 2017 om eerst een locatie goed in te richten en te bemannen voordat er cliënten in worden ondergebracht, niet opgevolgd. Niet houdbaar is dat haar hier een ernstig verwijt van kan worden gemaakt, omdat het [gedaagde 1] volgens het rapport vrij staat of zij de adviezen ter harte wil nemen.
4.32.
Tot slot voeren de gemeenten met verwijzing naar een onderzoek van de Sociale Recherche Regio Rivierenland aan dat [gedaagde 3] na ontvangst van de ontbindingsbrief een bedrag van circa € 1.150.000,00 heeft laten overboeken van de rekening van [gedaagde 1] naar diverse bankrekeningen. Een bedrag van € 650.000,00 naar de zus van [gedaagde 3] en via [gedaagde 2] is een bedrag van € 300.000,00 overgeboekt naar [naam] , beide met omschrijving “lening”. Ook belastingverplichtingen en hypotheekbetalingen van [gedaagde 3] in privé zouden met gelden van [gedaagde 1] zijn voldaan, aldus de gemeenten. Naar de voorlopige bevindingen is de Sociale Recherche van oordeel dat sprake is van verduistering van zorggelden. De gemeenten betwisten dat sprake is van dividend, terwijl de overgelegde overeenkomsten van geldlening alleen maar vragen oproepen. Als grondslag voor aansprakelijkheid van [gedaagde 3] hebben de gemeenten aangevoerd dat [gedaagde 3] heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [gedaagde 1] Ten onrechte ontvangen zorggelden heeft [gedaagde 3] besteed aan leningen aan familie en aflossing van haar hypotheek.
4.33.
[gedaagde 3] betwist uitdrukkelijk dat met zorggelden hypotheekverplichtingen en belastingaanslagen zijn betaald. Aan de overboekingen naar familieleden liggen overeenkomsten van geldlening ten grondslag, aldus [gedaagde 3] .
4.34.
De gemeenten hebben het onderzoeksrapport van de Sociale Recherche niet ingediend in de procedure. Dit heeft tot gevolg dat de stellingen omtrent de betaling via [gedaagde 1] van belastingaanslagen en hypotheekverplichtingen van [gedaagde 3] niet voldoende zijn onderbouwd. De “lening overeenkomst” van [gedaagde 3] als geldgever en mevrouw [naam] als geldnemer d.d. 28 mei 2018 betreft een lening van € 600.000,00 voor onbepaalde tijd, zonder afspraken over rente. De aflossing, waarover verder niets is bepaald, moet worden gestort op het rekeningnummer van [gedaagde 3] . De andere geldlening d.d. 27 mei 2018, verstrekt door [gedaagde 2] aan [naam] , bevat de volgende bepaling:
“
Alternatieve bankrekening geldgever
Alternatieve bankrekening geldgever
Op verzoek van de geldgever dient geldnemer de verstrekte lening zonder opzegtermijn aan te houden op een aparte bankrekening. Deze bankrekening dient bij de Rabobank geopend te worden en van deze rekening dient de geldnemer een betaalpas te krijgen zodat de geldgever vrijelijk over dit verstrekte bedrag kan beschikken.”
Hoewel bij de intentie van deze “lening overeenkomsten” mede gelet op de tijdstippen - direct na ontvangst van de ontbindingsbrief van de gemeenten - op zijn minst vraagtekens kunnen worden geplaatst, kan niet zonder meer worden geoordeeld dat [gedaagde 1] dientengevolge niet meer aan haar schadevergoedingsverplichtingen jegens de gemeenten kan voldoen. Het heeft er alle schijn van dat [gedaagde 3] nog over de uitgeleende bedragen kan beschikken. Van belang daarbij is wederom dat de mate waarin ten onrechte geïndiceerde zorg is gedeclareerd, niet vaststaat. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] door toedoen van [gedaagde 3] geen verhaal zal bieden. Ook in zoverre is van aansprakelijkheid van [gedaagde 3] persoonlijk geen sprake.
Aansprakelijkheid [gedaagde 4]
4.35.
De gemeenten voeren aan dat de rol van [gedaagde 4] uit de verklaringen van cliënten en werknemers duidelijk naar voren komt. Het indienen van onjuiste declaraties en het dwingen van cliënten tot het tekenen voor valse urenbriefjes alleen al is onrechtmatig jegens de gemeenten. Het is namelijk in strijd met de wet (artikel 225 Sr) om valse facturen/ declaraties op te maken en te (laten) gebruiken. Op grond van artikel 6:162 lid 2 BW is dit een onrechtmatige daad.
4.36.
[gedaagde 4] betwist dat hij willens en wetens valse declaraties heeft ingediend. Voor zover er onjuiste declaraties zijn ingediend, bijvoorbeeld door een verschil van inzicht over welke zorg wel en niet gedeclareerd mag worden, is dit onopzettelijke gebeurd en zou dit slechts op een klein deel van de declaraties betrekking kunnen hebben. Hierbij komt dat de declaraties zijn ingediend namens [gedaagde 1] en dat eventuele fouten in de declaraties niet kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde 4] , aldus [gedaagde 4] .
4.37.
Wat betreft het verwijt aan [gedaagde 4] dat hij cliënten heeft gedwongen tot het tekenen van valse urenbriefjes, merkt de rechtbank onder verwijzing naar het slot van rechtsoverweging 4.2 op dat dit pgb-zorg betreft en niet gaat over zorg in natura. De raamovereenkomsten zien uitsluitend op zorg in natura. Ter zitting heeft [gedaagde 4] toegelicht dat de gemeente de indicatie bepaalde van de cliënten. De indicatie omvatte een bepaald product waarvoor een code geldt die [gedaagde 1] op de declaratie vermeldde. Bij een bepaalde code hoorde een prijs per eenheid. Dit komt overeen met de in de offerteaanvraag vermelde tarieven. [19] [gedaagde 4] declareerde maandelijks via Kodo, een digitale berichtendienst van gemeenten. [gedaagde 4] heeft verklaard dat er regelmatig controles plaatsvonden en dat die in orde waren. Voor de stelling van de gemeenten dat [gedaagde 4] willens en wetens door het feitelijk handelen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeenten is te weinig aangevoerd om deze stelling te kunnen dragen. Deze grondslag voor aansprakelijkheid van [gedaagde 4] persoonlijk houdt daarom geen stand.
4.38.
Gemeente Tiel c.s. vordert [gedaagde 1] c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 2.331,83 voor verschotten en € 543,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 543,00).
4.39.
[gedaagde 1] c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Tiel c.s. worden begroot op:
- betekening oproeping € 395,84
- griffierecht 2.694,00
- salaris advocaat
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00)
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00)
Totaal € 4.175,84
van de tegenvordering
4.40.
De wijziging van de tegenvordering zal als niet tardief en niet in strijd met de goede procesorde worden toegestaan. Van een onredelijke bemoeilijking of vertraging van de procedure is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Inhoudelijke uitlating door Gemeente Tiel c.s. kan gelet op het navolgende achterwege blijven.
4.41.
Voor zover de tegenvordering een verklaring voor recht beoogt te verkrijgen dat de gemeenten wanprestatie hebben gepleegd (sub 2b) dan wel onrechtmatig hebben gehandeld (sub 1) door de raamovereenkomsten ten onrechte te ontbinden, bovendien zonder redelijke opzegtermijn, zullen deze onderdelen worden afgewezen. Uit de beslissing op de vordering blijkt dat de gemeenten de raamovereenkomsten hebben mogen ontbinden met de termijn waarop dit is gebeurd. Dit houdt tevens in dat de schadevergoedingsvorderingen door het als gevolg van de ontbinding mislopen van inkomsten en aantasting van de reputatie, zowel zakelijk als privé, niet toewijsbaar zijn. Hetzelfde geldt voor de gevorderde schade ingevolge artikel 6:277 BW.
4.42.
Wat betreft de vordering die is gebaseerd op de stelling van [gedaagde 1] dat de gemeenten onrechtmatig hebben gehandeld door een voortzetting van het zorgconcept door [naam] tegen te werken (sub 2a), althans aan de overname geen medewerking te verlenen, is het volgende van belang.
4.43.
Volgens [gedaagde 1] waren de gemeenten niet bereid om [naam] te woord te staan, zijn ze doorgegaan met het uitplaatsen van cliënten terwijl [naam] de contracten wilde overnemen. De gemeenten hebben expliciet te kennen gegeven liever niet te willen dat [naam] de zorg zou overnemen. In dit kader is (ook) van belang dat de negatieve uitlatingen over [naam] en over [gedaagde 1] die zijn gedaan door medewerkers van Fortem zorg ervoor hebben gezorgd dat de zorgbehoevende cliënten geen gebruik (meer) wilden maken van de diensten van [naam] en dat die uitlatingen kunnen worden toegerekend aan de gemeenten, aldus [gedaagde 1]
4.44.
De gemeenten stellen voorop dat de gemeenten niet gehouden zijn om ermee in te stemmen dat [naam] de contractuele positie van [gedaagde 1] zou overnemen. Nog daargelaten dat door de ontbinding van de raamovereenkomsten geen contract meer valt over te nemen. Hierbij komt dat in geval van zorg in natura het in de eerste plaats de cliënten zelf zijn of eventueel een voogd die een keuze maken tussen zorgaanbieders met wie de gemeenten een raamovereenkomst hebben gesloten. Tijdens de afhandeling van de ontbinding hebben partijen gesprekken gevoerd, maar zijn ze niet tot overeenstemming gekomen. De gemeenten hadden de intentie om te onderzoeken of er een zorgpartij te vinden was die de cliënten en de huurovereenkomsten van de panden van [gedaagde 1] zou willen overnemen. De gemeenten zouden enkel een bemiddelende rol spelen, zij waren in dezen geen partij. Dit is door de gemeenten aan [gedaagde 1] ook kenbaar gemaakt. De gemeenten zouden onderzoeken of voor het voorstel van [gedaagde 1] van 8 juni 2018 (zie 2.16 en 2.17) een zorgpartij kon worden gevonden. De gemeenten hebben op 13 juni 2018 via hun raadsman een finaal voorstel aan [gedaagde 1] voorgelegd met de voorwaarde dat daarmee uiterlijk op 13 juni 2018 moest worden ingestemd. [gedaagde 1] heeft met het voorstel niet ingestemd en per e-mail van 14 juni 2018 (via raadslieden) nog als aanvullende eis gesteld dat ook alle arbeidscontracten van de werknemers van [gedaagde 1] moesten worden overgenomen. Met deze aanvullende eis zou het onmogelijk worden om een geïnteresseerde partij te vinden. Om de veiligheid van de cliënten bij [gedaagde 1] te waarborgen hebben de gemeenten eind mei 2018 een crisismanager aangesteld. De crisismanager heeft extra personeel, Fortemzorg, ingehuurd ter ondersteuning. Aldus nog steeds de gemeenten.
4.45.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde 1] de gang van zaken over de bemiddelende rol van de gemeenten en haar eisenpakket hierin niet gemotiveerd betwist. Gelet op het advies van de Wmo-toezichthouder - in samenspraak met de IGJ - om cliënten zo spoedig mogelijk onder te brengen bij andere aanbieders hebben de gemeenten met de aanstelling van een crisismanager op 24 mei 2018 beoogd voldoende kwaliteit van de zorgverlening te realiseren en de veiligheid van de cliënten te waarborgen. [20] De gemeenten hebben met verwijzing naar een intern verslag over een bespreking op 9 juli 2018 tussen de gemeenten en [naam] gesteld dat is besproken via welke wegen communicatie zou moeten plaatsvinden om onrust onder de cliënten te vermijden, dat samenwerking het doel moet zijn, met een professionele houding en dat [naam] geen cliënten kan overnemen van [gedaagde 1] Voor zover medewerkers van Fortemzorg zich negatief hebben uitgelaten over [gedaagde 1] , is - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet duidelijk of sprake is van onrechtmatige uitlatingen en waarom deze mogelijk onrechtmatige uitlatingen aan de gemeenten kunnen worden toegerekend. De gedwongen beëindiging van de zorg door [gedaagde 1] zal voor deze groep kwetsbare cliënten een heftige ervaring zijn geweest die voor onrust heeft gezorgd. Als in deze context negatieve uitlatingen over [gedaagde 1] worden gedaan, is dat niet zonder meer onrechtmatig.
Conclusie is daarom dat de vordering onder 2a zal worden afgewezen.
4.46.
Tot slot vordert [gedaagde 1] betaling aan haar van de reeds ingediende maar nog niet uitbetaalde declaraties tot een bedrag van € 173.008,88.
4.47.
De gemeenten voeren aan dat ze hun vordering op [gedaagde 1] kunnen verrekenen met de vordering van [gedaagde 1] op de gemeenten. Zij hebben de raamovereenkomsten met [gedaagde 1] immers terecht kunnen ontbinden, als gevolg waarvan de gemeenten een vordering op [gedaagde 1] hebben die in ieder geval kan worden begroot op € 300.000,00. Daarnaast doen de gemeenten een beroep op opschorting op grond van artikel 18.3 Algemene voorwaarden. Uit de rapporten van de Wmo-Toezichthouder en van IGJ blijkt dat de te leveren (bedoeld zal zijn: geleverde) diensten niet voldoen aan de raamovereenkomst. De gemeenten doen een beroep op opschorting totdat in de schadestaatprocedure duidelijk wordt welke diensten wel en welke diensten niet door [gedaagde 1] zijn geleverd.
4.48.
[gedaagde 1] heeft geen verweer gevoerd tegen het beroep van de gemeenten op het opschortingsrecht van artikel 18.3 Algemene voorwaarden (zie 2.4). Dit betekent dat aan de gemeenten een opschortingsbevoegdheid toekomt en dat in de schadestaatprocedure zal worden beoordeeld welke diensten wel en welke diensten niet zijn geleverd. De gemeenten zijn thans niet gehouden tot nakoming van de door [gedaagde 1] gestelde vordering inzake de ingediende facturen. Daarom zal in de onderhavige procedure deze vordering van [gedaagde 1] in verband met de terechte opschorting door de gemeenten worden afgewezen.
4.49.
[gedaagde 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Tiel c.s. worden begroot op:
- salaris advocaat €
2.133,75(2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 1.707,00)
2.133,75(2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 1.707,00)
Totaal € 2.133,75
5.De beslissing
De rechtbank
op de vordering
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de raamovereenkomsten jegens de gemeenten en gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat;
5.2.
verklaart voor recht verklaart dat de gemeenten de Raamovereenkomsten met [gedaagde 1] rechtsgeldig hebben ontbonden en [gedaagde 1] gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door de gemeenten gemaakte kosten, nader op te maken bij staat;
5.3.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.874,83,
5.4.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Tiel c.s. tot op heden begroot op € 4.175,84,
5.5.
verklaart dit vonnis op de vordering tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
op de tegenvordering
5.7.
wijst de vorderingen af,
5.8.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Tiel c.s. tot op heden begroot op € 2.133,75,
5.9.
verklaart dit vonnis op de vordering wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.A.M. Strens-Meulemeester, E.W. de Groot en M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.