ECLI:NL:RBGEL:2019:4417 - Rechtbank Gelderland - Verbod op misleidende reclame-uitingen en onjuiste medede...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/354631 / KG ZA 19-232

Vonnis in kort geding van 5 september 2019

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar Amerikaans recht

VITAL PHARMACEUTICALS INC, h.o.d.n.
VPX SPORTS,

gevestigd te Weston, Florida, Verenigde Staten van Amerika,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BANG ENERGY B.V.,

gevestigd te Sittard,

eiseressen,

advocaten mrs. G.S.P. Vos en D.V. Bondarchuk te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar Iers recht

MONSTER ENERGY LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

gedaagde,

advocaten mrs. B.J. Berghuis van Woortman en P.L. Tjiam te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk VPX c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk VPX en Bang B.V. Gedaagde partij zal hierna Monster Energy worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 11
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 8
de mondelinge behandeling van 22 augustus 2019
de pleitnota van VPX c.s.
de pleitnota van Monster Energy.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. VPX en Bang B.V. zijn producenten van energiedrank en brengen deze op de markt onder het merk BANG. VPX bedient de markt in de Verenigde Staten en Bang B.V. die in de Europese Unie (EU).

2.2. Monster Energy is een in Ierland gevestigde producent van energiedrank en behoort tot de Amerikaanse onderneming Monster Beverage Corporation. Monster Energy bedient zowel de markt in de Verenigde Staten als in de EU en daarmee zijn VPX c.s. en Monster Energy elkaars directe concurrenten.

2.3. In het voorjaar van 2019 heeft tussen Monster Energy als eiseres en onder andere VPX en Bang B.V. als gedaagden een kortgedingprocedure gediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Deze procedure had betrekking op de verkoop van bepaalde BANG energiedranken in de EU en door VPX c.s., althans Bang B.V. in de EU gemaakte reclame daarvoor. De voorzieningenrechter heeft in die procedure op

9 mei 2019 vonnis gewezen. Dit vonnis vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

4. De beoordeling

(…)

de bevoegdheid jegens VPX, Bang B.V. en Owoc

(…)

4.3. (…) VPX en Owoc hebben voldoende aangetoond dat de Europese en de Amerikaanse markt van Bang strikt gescheiden zijn. Er worden andere producten, althans producten met andere ingrediënten, verhandeld en de bijbehorende reclame-uitingen zijn dus anders. Zo verkoopt Bang geen producten (meer) met Super Creatine in de EU, omdat zij zich ervan bewust is dat dit in de EU niet is toegestaan. Een aantal van de gewraakte reclame-uitingen ziet alleen op de producten met Super Creatine en die uitingen worden in de EU niet (meer) gedaan. (…)

4.4. Ten overvloede wordt overwogen dat uit 2.14 van de dagvaarding en uit 3.4 van de pleitnota van de raadslieden van Monster (zie 2.6 en 2.7 van dit vonnis) volgt dat Bang haar handelen heeft aangepast naar aanleiding van de sommatie van Monster en naar aanleiding van toezending van de conceptdagvaarding in dit kort geding. Dit is derhalve gebeurd
voorhet uitbrengen van de dagvaarding. Bovendien wijst dit erop dat Bang zich ervan bewust is dat promotie en verhandeling van producten met Super Creatine in de EU niet is toegestaan. (…)

Oneerlijke handelspraktijken/misleidende reclame

(…)

4.8. Op de verpakkingen van de in de EU in de handel gebrachte producten van Bang B.V. is prominent het ingrediënt L-Arginine vermeld. Zo’n blik ziet er als volgt uit:

Hierdoor ontstaat bij de consument de indruk dat dit ingrediënt in relevante mate in het product is verwerkt en dat dit een positief effect heeft op het lichaam van de consument. Bang B.V. heeft niet weersproken dat uit wetenschappelijk onderzoek (productie 10 van Monster) is gebleken dat de hoeveelheid L-Arginine in het product van Bang is vastgesteld op 17,4 mg per liter, terwijl tenminste een dosis van 2000 mg (dus meer dan 200 blikken) per dag voor een periode van 45 dagen moet worden ingenomen, voordat men enig profijt kan hebben van dit supplement (…). Op grond van artikel 6:195 BW Pro had van Bang B.V. mogen worden verwacht dat zij in dit kort geding de prominente vermelding van het woord “L-Arginine” zou rechtvaardigen, dan wel de suggestie die daarin is vervat aannemelijk zou maken. Dit heeft zij niet gedaan. Haar verweer is er enkel op gericht dat het gebruik van de “claim” niet strijdig is met de Claimsverordening. De prominente vermelding van het woord “L-Arginine”, zonder daarbij te vermelden hoeveel van die stof zich in het product bevindt, is dan ook misleidend in de zin van artikel 6:194 lid 1 sub a BW Pro en vormt een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW (misleidend ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product). Dit zal Bang B.V. dan ook worden verboden.

(…)

4.10. Op de website van Bang B.V. zijn de volgende drie pictogrammen afgebeeld:

Het pictogram met de gespierde arm suggereert dat L-Arginine spiermassa bevordert, terwijl dit effect niet wetenschappelijk is aangetoond, in ieder geval niet voor de geringe hoeveelheid L-Arginine die zich in het product van Bang bevindt (zie ook onder 4.8. van dit vonnis). Dit kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW en als misleidende reclame. Ook hier geldt dat gezien artikel 6:195 BW Pro van Bang B.V. had mogen worden verwacht dat zij de juistheid van de feiten die in dit pictogram zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd aannemelijk zou maken. Het verdere gebruik van dit pictogram zal Bang B.V. dan ook worden verboden.

(…)

Proceskosten

4.17. Monster heeft jegens VPX, Bang B.V. en Owoc (die bij één advocaat zijn verschenen en één keer griffierecht zijn verschuldigd) te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Monster zal dan ook in hun kosten worden veroordeeld. (…)

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

(…)

5.3. gebiedt Bang B.V. vanaf een maand na betekening van dit vonnis binnen de EU het verhandelen en/of verkopen en/of leveren en/of promoten van producten waarbij prominent op de verpakking “L-Arginine” staat afgebeeld, (…), te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per overtreding van dit gebod en van

€ 2.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 200.000,-,

5.4. gebiedt Bang B.V. vanaf een maand na betekening van dit vonnis binnen de EU het gebruik van het onder 4.10. van dit vonnis links afgebeelde pictogram te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per overtreding van dit gebod en van € 2.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 200.000,-,

(…)’

2.4. Monster Energy heeft het vonnis bij deurwaardersexploot van 10 mei 2019 aan Bang B.V. laten betekenen.

2.5. Bang B.V. heeft vervolgens het gebruik van het pictogram als bedoeld in onderdeel 5.4. van het vonnis in kort geding van 9 mei 2019 gestaakt en tot op heden gestaakt gehouden. Verder zijn (via de reguliere verkoopkanalen van Bang B.V.) geen blikjes (meer) met de prominente vermelding van het ingrediënt L-Arginine erop in de EU verkocht.

2.6. Bij brief van 17 mei 2019 hebben de advocaten van Monster Energy aan bij haar bekende resellers van BANG energiedrank in de EU, waaronder in ieder geval Healthy Food Company B.V. te Druten, voor zover thans van belang het volgende bericht:

‘(…)

Monster has identified you, Healthy Food Company B.V., having its registered address in the Netherlands (hereinafter “
EU Reseller”), as a reseller, distributor and/or promotor of Bang Energy drinks in the European Union. (…)

1.THE NETHERLANDS COURT JUDGMENT OF 9 MAY 2019

1.1

On 9 May 2019, the Amsterdam District Court handed down a judgment in a dispute between Monster and, among others, Bang Energy (Bang Energy B.V. and its parent company Vital Pharmaceuticals, Inc) (the “
Judgement”) that addressed, in large part, the false and misleading marketing of Bang Energy drinks. This Judgment is attached to this letter together with an English translation as
Annex 2.It follows from the Judgment that:

I the sale and promotion of Bang Energy drinks with so-called “Super Creatine” is not permitted in the EU, because the purported Bang ingredient “Super Creatine” is a novel food, which is presumed unsafe unless and until it has been authorised by the European authorities, and European authorities have not authorised it (…); and

II
as of 10 Juni 2019, Bang Energy and, by extension, you and others are prohibited to trade and/or sell and/or deliver and/or promote Bang Energy drinks with l-arginine within the EU, as these cans are misleading and deceiving to costumers (…).

1.2

Further to the Judgment, any sale and promotion of Bang Energy drinks with so-called Super Creatine in the EU must stop immediately.

(…)

Other Rulings in the Judgment

2.5

In the interest of transparency, Monster informs that the court did not award relief on all of Monster’s claims in the Dutch case;
however, that does not in any way impact this notice and your obligations hereunder.(…)

3.REQUEST ADHERENCE TO THE JUDGMENT

3.1

We realise that until today, you may have not been familiar with the misleading practices of Bang Energy in relation to Bang Energy drinks with l-arginine and the fact that it is forbidden to sell and promote Bang Energy drinks with so-called Super Creatine in the EU. (…)

3.2

To ensure that you, as an EU Reseller of Bang Energy drinks, fully adhere to the Judgment, we request you to confirm to us in writing,
no later than Friday 24 May 2019(…) that you:

I
immediately,will cease the trade, sale, delivery and/or promotion of Bang Energy drinks with so-called Super Creatine (via webshops, warehouses and all other sales and distribution channels) in and/or from the EU; and

II
no later than by 10 Juni 2019,will cease the trade, sale, delivery and promotion of Bang Energy drinks with l-arginine (via webshops, warehouses and all other sales and distribution channels) in and/or from the EU.

(…)’

2.7.

Enkele ontvangers van voornoemde brief hebben een kopie daarvan aan Bang B.V. doorgestuurd en vervolgens bij Bang B.V. navraag gedaan over de bedoeling van de brief.

2.8.

Bang B.V. heeft Monster Energy daarna bericht dat de inhoud van de brief onjuist is. Zij heeft daarbij aangedrongen op rectificatie van de mededelingen in de brief, maar daartoe is Monster Energy tot op heden niet overgegaan.

2.9.

Op dit moment is Bij VPX c.s. niet bekend aan welke (rechts)personen (de advocaten van) Monster Energy de brief als weergegeven onder 2.6. heeft/hebben verzonden.

3. Het geschil

3.1.

VPX c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I Monster Energy te gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, zich in alle lidstaten van de EU te onthouden van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven onrechtmatige en misleidende uitingen, waaronder in ieder geval wordt verstaan dat Monster Energy zich dient te onthouden van het openbaar (doen) maken, in welke vorm dan ook, van (reclame-)uitingen waarin - direct of indirect - wordt gesteld of gesuggereerd dat:

a. Bang B.V. en VPX zich in de EU zouden bedienen van misleidende reclamepraktijken; en/of

b. BANG energy drinks met het ingrediënt L-Arginine niet meer in de EU zouden mogen worden verhandeld; en/of

c. VPX en/of Bang B.V. in de EU BANG energy drinks met het ingrediënt Super Creatine zou hebben aangeboden, verhandeld, verkocht en/of geleverd; en/of

d. de voorzieningenrechter van deze rechtbank in het vonnis tussen partijen van

9 mei jl. een verbod zou hebben uitgesproken op het aanbieden, de verhandeling en levering van BANG energy drinks met het ingrediënt Super Creatine; en/of

e. Monster Energy in het vonnis tussen partijen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 9 mei jl. als de grotendeels in het gelijkgestelde partij moet worden beschouwd alsook dat het oordeel in dat vonnis dat de overtredingen van Bang B.V. relatief geringe overtredingen zijn, niet relevant of belangrijk zou zijn;

II Monster Energy te gebieden om aan alle geadresseerden van de brief van

17 mei 2019 van de mrs. Berghuis van Woortman en Tjiam, alsmede van deze brief van een andere datum, alsmede van een brief van overeenstemmende inhoud, ongeacht van welke datum, een brief te sturen op dezelfde wijze als de brief van 17 mei 2019 is verstuurd, duidelijk leesbaar, in de huisstijl van en op het normale briefpapier van Simmons & Simmons, met uitsluitend de volgende inhoud:

“Dear Sir / Madam,

On 17 May 2019 (or any other applicable date) we have sent you a letter on behalf of our client Monster Energy Limited (“Monster”) that refers to a judgment of the Amsterdam District Court of 9 May 2019. In this letter we have made several incorrect and unlawful allegations towards Monster’s competitors Vital Pharmaceuticals, Inc. and Bang Energy B.V. with regard to their BANG Energy drinks.

We have suggested that all BANG energy drinks would have been prohibited in the EU, while this is clearly not the case. Bang Energy B.V. markets BANG energy products in the EU that are compliant with EU law. Bang Energy B.V. only had to make a change to the packaging of its products, which it has done already.

Further, we have suggested that Monster would be the succesful party in the 9 May judgment, while Monster actually lost those proceedings. In these proceedings Monster had alleged that many advertising claims for BANG Energy drinks would be unlawful, but the Court denied almost all of Monster’s legal claims and declared Vital Pharmaceuticals and Bang Energy to be the prevailing parties.

We realise that the allegations that we have made for Monster are damaging to the reputation of Vital Pharmaceuticals and Bang Energy and therefore wish to withdraw our letter. Should you still have a copy of our letter we ask you to delete any electronic copies and destroy any paper copies.

Yours sincerely,

B.J. Berghuis van Woortman

P.L. Tjiam”;

III Monster Energy te gebieden binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaten van VPX c.s. opgave te doen van alle (rechts)personen aan wie ze de onrechtmatige communicatie, of communicatie van gelijke strekking, heeft doen toekomen, in een door een onafhankelijke registeraccountant geverifieerd overzicht dat ten minste de NAW-gegevens van al die (rechts)personen bevat;

IV Monster Energy te gebieden om, binnen de kortst mogelijke termijn na betekening van dit vonnis, doch uiterlijk binnen zeven dagen, de advocaten van VPX c.s. te informeren over de omvang en volledigheid van de onder II bevolen verzending en afhandeling van de brief, de advocaten van VPX c.s. kopieën van alle verstuurde brieven toe te sturen alsmede de advocaten van VPX c.s. een door een registeraccountant opgestelde schriftelijke rapportage toe te sturen waarin wordt verklaard dat alle geadresseerden ook daadwerkelijk de bewuste brieven hebben ontvangen;

V Monster Energy te gebieden aan Bang B.V. en VPX € 10.000,00 te betalen, als voorschot op nader te vorderen compensatie van de als gevolg van de onrechtmatige communicatie geleden schade;

VI Monster Energy te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 20.000,00 voor iedere dag (of gedeelte daarvan) of van € 5.000,00 per keer - zulks ter uitsluitende keuze van VPX c.s. - dat Monster Energy een onder I tot en met V gevorderd verbod geheel of gedeeltelijk overtreedt of niet (volledig) nakomt;

VII Monster Energy te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Monster Energy voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

Dit is een internationaal geschil, nu VPX is gevestigd in Florida (USA) en Monster Energy is gevestigd in Ierland. VPX c.s. baseren de bevoegdheid van deze rechtbank op artikel 7 lid 2 van Pro Verordening (EU) Nr. 1215/2012 (Brussel I bis), waarin is bepaald dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad de gerechten bevoegd zijn van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Aangenomen moet worden dat (de advocaten van) Monster Energy de brief van 17 mei 2019 naar verschillende EU-lidstaten hebben/heeft verstuurd. Vaststaat dat daaronder ook in Nederland gevestigde resellers van BANG energiedrank vallen. Voor zover Monster Energy VPX c.s. danwel Bang B.V. met verzending van de inhoud van die brief aan resellers in Nederland schade heeft berokkend of zal berokkenen, dan is dat schade die in Nederland is geleden of zal worden geleden. De vermeende onrechtmatige mededelingen kunnen immers tot vermindering van de afzet van Bang B.V. in Nederland leiden. Dit brengt niet met zich dat de voorzieningenrechter op grond van artikel 7 lid 2 Brussel Pro I bis ook bevoegd is een ge- of verbod te geven voor andere EU-lidstaten, naast de eigen lidstaat Nederland. Voor zover de brief ook naar resellers in andere EU-lidstaten is gestuurd en aldaar tot vermindering van afzet en dus schade voor Bang B.V. heeft geleid of zal leiden, zal Bang B.V. aan de gerechten in die lidstaten een voorlopige voorziening moeten vragen. De voorzieningenrechter acht zich enkel bevoegd voorzieningen te treffen voor Nederland, zodat eventuele hierna te volgen veroordelingen zich in reikwijdte daartoe zullen beperken, behoudens voor zover hierna anders wordt beslist.

4.2.

De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van VPX c.s. voort.

4.3.

VPX c.s. verwijten Monster Energy dat Monster Energy bij brief van 17 mei 2019 op een heel aantal punten onjuiste mededelingen heeft gedaan aan wederverkopers van Bang energiedrank naar aanleiding van het vonnis van 9 mei 2019 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Al die mededelingen zijn volgens VPX c.s. nadelig en onrechtmatig jegens hen. Daarom hebben VPX c.s. onder I een aantal verboden voor Monster Energy gevorderd om soortgelijke onjuiste mededelingen in de toekomst nog te doen. In het kader van de beoordeling van deze vorderingen rijst de vraag wat precies in het vonnis van de voorzieningenrechter in Amsterdam is overwogen en beslist en daarnaast wat vervolgens in de brief van (de advocaten van) Monster Energy is geschreven.

4.4.

VPX c.s. vorderen in de eerste plaats een verbod voor Monster Energy te suggereren dat VPX c.s. zichzelf zouden bedienen van misleidende reclame praktijken. De voorzieningenrechter in Amsterdam heeft over deze kwestie in rechtsoverweging 4.8. en 4.10. geoordeeld. Die beoordeling komt erop neer dat de blikjes energiedrank met daarop de prominente vermelding van het woord “L-Arginine”, zonder daarbij te vermelden hoeveel van die stof zich in het product bevindt, misleidend zijn in de zin van artikel 6:194 lid 1 onder Pro a BW en een oneerlijke handelspraktijk vormen in de zin van artikel 6:193c lid 1 onder b BW en dat ditzelfde geldt voor het pictogram met de gespierde arm die suggereert dat L-Arginine spiermassa bevordert terwijl dat effect niet wetenschappelijk is aangetoond, in ieder geval niet voor de geringe hoeveelheid van het ingrediënt dat zich in het product van Bang B.V. bevindt. Daarvan uitgaande is de mededeling van Monster Energy dat in zoverre sprake is van misleidende reclame niet onjuist, want dat heeft de voorzieningenrechter ook met zoveel woorden in het vonnis van 9 mei 2019 beslist. Indien die mededeling zou worden gedaan, zou dat in beginsel aldus niet onjuist en/of onrechtmatig zijn en in zoverre kan het doen van die mededeling Monster Energy niet worden verboden. In dit geval moet aan Bang B.V. worden toegegeven dat hetgeen Monster Energy bij brief van 17 mei 2019 op dat punt heeft geschreven wel enigszins tendentieus is, omdat zij haar mededeling niet nauwkeurig aan het bepaalde in rechtsoverweging 4.8. en 4.10. van het vonnis van 9 mei 2019 heeft gekoppeld maar zij in meer algemene zin heeft vermeld dat Bang B.V. zich aan misleidende praktijken schuldig maakt. Over het geheel genomen moet echter worden geconstateerd dat niet kan worden gezegd dat Monster Energy onjuiste mededelingen heeft gedaan door deels refererend aan de twee voornoemde punten mede te delen dat Bang B.V. zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende praktijken.

4.5.

In de tweede plaats vorderen VPX c.s. een verbod voor Monster Energy uitlatingen te doen die suggereren dat BANG energiedrank met het ingrediënt L-Arginine erin niet meer in de EU zou mogen worden verhandeld. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft in rechtsoverweging 4.8. en in het dictum van het vonnis van 9 mei 2019 geoordeeld en beslist dat het in prominente letters vermelden van het woord “L-Arginine” op de blikjes energiedrank die dat ingrediënt bevatten, kwalificeert als misleidende reclame en oneerlijke handelspraktijk, zodat die vermelding op de blikjes moest worden verboden. Uit dat vonnis kan echter niet worden afgeleid dat energiedrank met daarin het ingrediënt L-Arginine in het geheel niet (meer) in de EU mag worden verhandeld. Het oordeel van de voorzieningenrechter ziet uitsluitend op de vermelding van L-Arginine op de verpakking van die drank. Geconcludeerd moet worden dat Monster Energy op een aantal plaatsen in haar brief van 17 mei 2019 heeft geschreven dat energiedrank die L-Arginine bevat niet mag worden verhandeld, te weten in de alinea’s 1.1 onder II, 2.4 en 3.2 onder II. Daarin heeft Monster Energy telkens geschreven dat het verboden is om BANG energiedrank met L-Arginine erin nog in de EU te verkopen. Op een aantal andere plaatsen in de brief zijn wel aanwijzingen te vinden dat het in wezen ging om de verpakking van de energiedrank en niet om het ingrediënt zelf, maar die aanwijzingen wegen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op tegen het bij herhaling en zonder voorbehoud stellen dat de verhandeling van BANG energiedrank met het ingrediënt L-Arginine erin niet is toegestaan of door de voorzieningenrechter bij vonnis van 9 mei 2019 zou zijn verboden. Die mededeling is evident onjuist.

4.6.

Het derde en vierde gevorderde verbod zien op de mededeling dat Bang B.V. in de EU BANG energiedrank met het ingrediënt Super Creatine zou hebben aangeboden, verhandeld, verkocht en/of geleverd en dat de voorzieningenrechter te Amsterdam bij vonnis van 9 mei 2019 een verbod daartoe zou hebben gegeven. Vastgesteld moet worden dat verhandeling van en/of reclame voor BANG energiedrank met het ingrediënt Super Creatine door de voorzieningenrechter in het kader van de bevoegdheid in rechtsoverweging 4.3. en 4.4. van het vonnis van 9 mei 2019 ter sprake is gebracht. Tussen partijen is in geschil wat de precieze betekenis van die overwegingen is en op welke feitelijke situatie zij betrekking hadden. Volgens VPX c.s. is BANG energiedrank met Super Creatine enkel genoemd vanwege bepaalde door Monster Energy aan de orde gestelde vormen van promotie daarvan binnen de EU en het feit dat VPX c.s. voorafgaand aan het kort geding ervoor hadden gezorgd dat die promoties waren verwijderd. Gebleken is dat Monster Energy dat ten tijde van de zitting in kort geding bij de voorzieningenrechter in Amsterdam zelf ook al had geconstateerd. Volgens VPX c.s. is er daarnaast nooit sprake van geweest dat Bang B.V. energiedrank met Super Creatine in de EU verkocht en in ieder geval niet via haar reguliere verkoopkanalen. Volgens VPX c.s. zijn via die reguliere verkoopkanalen maar enkele blikjes BANG energiedrank met Super Creatine erin verkocht en wel aan Simmons en Simmons, het advocatenkantoor van Monster Energy, met het oog op het kort geding in Amsterdam eind april van dit jaar. Dat neemt volgens VPX c.s. echter niet weg dat het denkbaar is dat buiten die reguliere kanalen om door parallelimport BANG energiedrank met Super Creatine in de EU wordt aangeboden. Het standpunt van Monster Energy komt erop neer dat VPX c.s. na het vonnis van 9 mei 2019 zijn doorgegaan met de promotie van BANG energiedrank met Super Creatine erin en dat Bang B.V. die drank ook na het vonnis nog in de EU heeft verkocht. Volgens Monster Energy hebben VPX c.s. zich in het kort geding in Amsterdam op het standpunt gesteld dat zij noch het één noch het ander zouden doen en is het daarom niet tot een verbod door de voorzieningenrechter gekomen, terwijl duidelijk was dat verkoop in de EU niet is toegestaan.

4.7.

De voorzieningenrechter overweegt dat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat voorafgaand aan het vonnis van 9 mei 2019 of daarna door Bang B.V. via haar reguliere verkoopkanalen energiedrank met Super Creatine in de EU is verkocht. Wel moet worden aangenomen dat sprake is (geweest) van promotie van BANG energiedrank met Super Creatine erin binnen de EU. Op welke schaal dat heeft plaatsgevonden kan niet worden vastgesteld, maar niet aannemelijk is dat op grote schaal reclame is gemaakt in de EU voor energiedrank die daar niet mag worden verkocht. Dat zou geen zinvolle investering zijn. In feite houdt tegen deze achtergrond het vonnis van 9 mei 2019 van de voorzieningenrechter uit Amsterdam niet anders in dan de feitelijke constatering dat de verkoop van BANG energiedrank met Super Creatine in de EU niet is toegestaan. Dat is VPX c.s. ook bekend. In haar brief van 17 mei 2019 in de alinea’s 1.1 onder I en 1.2 heeft Monster Energy het echter doen voorkomen alsof de voorzieningenrechter het Bang B.V.

heeft verboden energiedrank met Super Creatine in de EU te verkopen, door te schrijven dat uit het vonnis van 9 mei 2019 volgt dat de verkoop van BANG energiedrank met Super Creatine erin onmiddellijk moet stoppen. Die mededeling is niet in overeenstemming met de inhoud van dat vonnis. Hoewel de mededeling dat BANG energiedrank met Super Creatine in de EU niet mag worden verkocht (wat niet in geschil is) op zichzelf niet onjuist is, is het wel onjuist te vermelden dat de voorzieningenrechter die verkoop bij vonnis heeft verboden. Daarmee wordt ten onrechte de indruk gewekt dat Bang B.V. energiedrank met Super Creatine erin in de EU verkocht en dat aanleiding bestond te menen dat zij daarmee zou doorgaan, zodat een verbod daartoe op haar plaats was. Voor dat alles bestaat geen grondslag in het vonnis van 9 mei 2019, noch in de feiten buiten dat vonnis.

4.8.

Ten slotte vorderen VPX c.s. een verbod voor Monster Energy uitlatingen te doen waarin wordt gesuggereerd dat Monster Energy in het vonnis van 9 mei 2019 als de grotendeels in het gelijk gestelde partij moet worden beschouwd en dat het oordeel in dat vonnis dat de overtreding van Bang B.V. relatief geringe overtredingen zijn niet relevant of belangrijk zou zijn. Duidelijk is dat partijen in het vonnis van 9 mei 2019 beiden gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld doordat bepaalde vorderingen zijn toe- of afgewezen. In zoverre kunnen partijen voor een deel hun gelijk claimen. Nu niet kan worden vastgesteld dat de manier waarop dat thans is gedaan volstrekt geen recht doet aan wat in het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter in Amsterdam is beslist, kan niet worden geoordeeld dat de mededeling van Monster Energy op dit punt onjuist is.

4.9.

Voor zover Monster Energy zich tot de resellers van Bang B.V. zou wenden met een brief waarin zij op zakelijke wijze een juiste weergave van het vonnis van 9 mei 2019 zou geven, zou dat op zichzelf niet onrechtmatig zijn. Uit al het vorenstaande volgt echter dat de weergave die is gedaan op een aantal punten niet volledig juist, danwel geheel onjuist en voor een deel tendentieus is geweest. Hieraan doet niet af dat het vonnis bij de brief is meegestuurd. Met het oog op de kans op schade die Monster Energy haar concurrenten VPX c.s. zou kunnen berokkenen met de mededeling dat door de voorzieningenrechter zou zijn verboden BANG energiedrank met het ingrediënt L-Arginine erin in de EU te verhandelen, was die mededeling onrechtmatig. Het moet voor Monster Energy duidelijk zijn geweest dat zij met die mededeling verwarring zou zaaien binnen het verkoopkanaal van Bang B.V. Door VPX c.s. is verklaard, en door Monster Energy is niet betwist, dat zij op dit moment bezig zijn met de opbouw van hun verkoopnetwerk in de EU. Mededelingen als hiervoor bedoeld kunnen die opbouw bemoeilijken en daarmee schade berokkenen aan VPX c.s. Met het oog op de kans van benadeling van haar concurrenten VPX c.s. is daarnaast eveneens onjuist de mededeling of suggestie dat Bang B.V. in strijd met Europese regelgeving energiedrank met Super Creatine in de EU zou hebben verhandeld en dat haar dat door de rechter zou zijn verboden. Hoewel Monster Energy ter zitting heeft laten weten dat zij de brief van 17 mei 2019 niet (binnen het verkoopnetwerk van Bang B.V.) opnieuw zal versturen, ligt daarin niet besloten dat zij niet nogmaals dergelijke onjuiste beweringen over de uitkomst van de kortgedingprocedure in Amsterdam en het naar aanleiding daarvan gewezen vonnis van 9 mei 2019 zal doen aan resellers van Bang B.V. en/of andere derden. Gezien de concurrentiestrijd die tussen de partijen gaande is, waarin VPX c.s. bezig is marktaandeel te veroveren met haar energiedrank ten opzichte van Monster Energy, bestaat aanleiding Monster Energy een verbod voor de toekomst op te leggen tot het in Nederland doen van dit soort uitlatingen over BANG energiedrank en diens producenten VPX c.s. De vorderingen onder I b, c en d zullen daarom worden toegewezen.

4.10.

Gelet op al het vorenstaande bestaat voor zover het de vordering onder I a betreft geen aanleiding voor een verbod, omdat juist is dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat op de twee betreffende punten sprake is van misleidende reclame en oneerlijke handelspraktijken en de mededeling daarvan door Monster Energy in zoverre niet onjuist is. Aangenomen moet worden dat de manier waarop de mededeling is vormgegeven enigszins tendentieus was, maar niet zodanig dat een verbod voor de toekomst op zijn plaats is. Ten aanzien van de vordering onder I e kan voorts niet worden vastgesteld dat de gedane mededelingen zozeer onjuist waren dat daardoor schade is te duchten voor VPX c.s., zodat ook dit verbod zal worden afgewezen.

4.11.

VPX c.s. vorderen voorts rectificatie van de door (de advocaten van) Monster Energy verzonden brief van 17 mei 2019. Voor een veroordeling daartoe bestaat geen aanleiding. Niet te verwachten valt dat rectificatie van een brief, die meer dan drie maanden geleden is verstuurd, nog tot herstel van eventuele schade zal bijdragen en een veroordeling tot verzending daarvan zal daarom worden afgewezen. Wel bestaat gezien het (gedeeltelijke) onrechtmatige karakter van de brief aanleiding Monster Energy te veroordelen een lijst aan Bang B.V. te verschaffen van alle (rechts)personen aan wie de brief van 17 mei 2019 of een brief van soortgelijke strekking op andere data is verstuurd, zoals gevorderd onder III. Met die lijst heeft Bang B.V. het vervolgens zelf in haar macht onjuiste beweringen die in die brief zijn gedaan recht te zetten, al dan niet onder verwijzing naar de inhoud van dit kort gedingvonnis. Niet valt in te zien wat de in dat verband gevorderde verificatie van de lijst door een registeraccountant kan toevoegen, zodat dat onderdeel zal worden afgewezen. De veroordeling tot het doen van opgave is overigens niet beperkt tot Nederland, maar ziet op alle (rechts)personen aan wie Monster Energy de brief heeft gezonden, ook indien gevestigd buiten Nederland. Het doen van een dergelijke opgave is geen grensoverschrijdende maatregel waarvoor de voorzieningenrechter geen rechtsmacht zou toekomen.

4.12.

Onder V heeft VPX c.s. verder nog een voorschot gevorderd op nader te vorderen compensatie van de als gevolg van de onrechtmatige communicatie geleden schade. Deze vordering is op geen enkele wijze onderbouwd, zodat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat en zo ja, welk schadebedrag Monster Energy eventueel aan VPX c.s. zou zijn verschuldigd. Daarom zal deze vordering, mede vanwege een ontbrekend spoedeisend belang daarbij, worden afgewezen.

4.13.

De gevorderde dwangsom over de vorderingen zal op de voet van artikel 611a Rv worden toegewezen als na te melden.

4.14.

Gelet op de uitkomst van deze procedure zal Monster Energy in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van VPX c.s. tot op heden begroot op:

griffierecht € 1.992,00
salaris advocaat

Totaal € 2.972,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Monster Energy, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, zich in Nederland te onthouden van het openbaar (doen) maken, in welke vorm dan ook, van (reclame-)uitingen waarin - direct of indirect - wordt gesteld of gesuggereerd dat:

BANG energiedrank met het ingrediënt L-Arginine erin niet meer in de EU zou mogen worden verhandeld;

VPX en/of Bang B.V. in de EU BANG energiedrank met het ingrediënt Super Creatine erin zou hebben aangeboden, verhandeld, verkocht en/of geleverd;

de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 9 mei 2019 een verbod zou hebben uitgesproken op het aanbieden, de verhandeling en de levering van BANG energiedrank met het ingrediënt Super Creatine;

5.2.

veroordeelt Monster Energy binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaten van VPX c.s. opgave te doen van alle (rechts)personen aan wie zij de brief van 17 mei 2019 of een brief van gelijke strekking heeft doen toekomen met vermelding van het (e-mail)adres van deze (rechts)personen,

5.3.

veroordeelt Monster Energy tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, of van € 5.000,00 per keer, zulks ter uitsluitende keuze van VPX c.s., dat Monster Energie de veroordelingen onder 5.1. en/of 5.2. geheel of gedeeltelijk overtreedt of niet (volledig) nakomt, tot een maximum van

€ 100.000,00 zal zijn bereikt,

5.4.

veroordeelt Monster Energy tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van VPX c.s. begroot op € 2.972,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,

5.5.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 5 september 2019.