Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/350697 / KG ZA 19-96
Vonnis in kort geding van 9 april 2019
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van de Kaaimaneilanden
ORYXA CAPITAL L.P.,
gevestigd te Grand Cayman (Kaaimaneilanden),
eiseres,
advocaten mrs. G.T.J. Hoff en A.J.M. Dekkers te Haarlem,
tegen
de naamloze vennootschap
INTERCONT INDUSTRIAL HOLDING N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Huissen,
gedaagde sub 1,
advocaten mrs. K. Harmsen en L. te Linde te Arnhem,
en
de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
LANDWASSER A.G.,
gevestigd te Landquart (Zwitserland),
gedaagde sub 2,
advocaten mrs. M. van Hooijdonk, H. Schreur en C.L.L.F. van Ginniken te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Oryxa, Intercont en Landwasser worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 34
- de akte eiswijziging met producties 35 tot en met 38 van Oryxa
- de nagezonden productie 39 van Oryxa
- de schriftelijke toelichting met producties 1 tot en met 20 van Landwasser
- de mondelinge behandeling van 9 april 2019
- de pleitnota van Oryxa
- de pleitnota van Landwasser
- de pleitnota van Intercont.
1.2.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 9 april 2019 vonnis bepaald. De feiten en de (nadere) motivering waarop de in dat vonnis gegeven beslissing steunt, worden hierna vastgelegd.
2.De feiten
2.1.
Landwasser is houdster van 25.000 aandelen in Intercont, hetgeen neerkomt op 45,29% van het geplaatste kapitaal. Oryxa was tot voorkort houdster van 3.200 aandelen in Intercont, hetgeen neerkomt op 5,8% van het geplaatste kapitaal. Palomar Industrial Holding N.V. houdt of hield (via een trustmaatschappij) de overige 27.000 aandelen in Intercont, zijnde de resterende 48,91% van het geplaatste kapitaal.
2.2.
Intercont houdt een meerderheidsbelang in Julius Meinl Coffee GmbH. Julius Meinl Coffee GmbH is een wereldwijd opererend bedrijf dat zich richt op de koffiebranche.
2.3.
Palomar Industrial Holding N.V. heeft in 2010 25 call optierechten uitgegeven op 25.000 van haar 27.000 aandelen in Intercont. Deze call optierechten werden tot voorkort gehouden door Oryxa. De termijn voor het uitoefenen van de call optierechten verloopt op 31 december 2019.
2.4.
Landwasser houdt 25 obligaties, uitgegeven door een kleindochtervennootschap van Intercont, Julius Meinl Industrieholding GmbH (hierna: JMIH), met elk een waarde van € 500.000,00. Tot voorkort hield ook Oryxa 25 van deze obligaties.
2.5.
Tussen de rechtsvoorganger van Oryxa, Meinl Bank AG, en Real Treuhand und Revisions AG (hierna: Real) is op 12 februari 2010 de zogenaamde 3-Way Agreement gesloten. Real heeft kort na het sluiten van deze overeenkomst al haar rechten en verplichtingen uit de overeenkomst overgedragen aan Quermi Properties S.A. (hierna: Quermi). Landwasser is als gevolg van een fusie met Quermi op 21 juni 2018 rechtsopvolger van Quermi.
2.6.
Op 19 augustus 2013 heeft Oryxa aan Real (thans Landwasser) op basis van de 3-Way Agreement ter verkoop aangeboden 3.200 aandelen in Intercont, 25 single call opties en 25 obligaties (hierna tezamen te noemen ‘de effecten’) voor een totale prijs van
€ 89.836.000,00.
2.7.
Real (thans Landwasser) heeft op 3 oktober 2013 het aanbod van Oryxa onder de 3-Way agreement geaccepteerd, met het verzoek om op grond van artikel 2.2. van de overeenkomst een herberekening van de koopprijs door het UBS Investment Department in Zürich te laten plaatsvinden. Tussen Quermi (thans Landwasser) en Oryxa is vervolgens een geschil ontstaan over de uitvoering van de 3-Way Agreement en de hoogte van de koopprijs van de effecten.
2.8.
In de 3-Way Agreement is in artikel 7.4. een arbitragebeding opgenomen. Daarin staat, samengevat, vermeld dat partijen overeenkomen geschillen voortkomend uit of verband houdend met de overeenkomst exclusief en definitief, met uitsluiting van de gewone rechter, te laten beslechten door Arbitrage onder de Swiss Rules of International Arbitration of the Swiss Chambers of Commerce (Swiss Rules), door drie arbiters, waarbij als plaats voor de arbitrage Zürich is aangewezen.
2.9.
Quermi (thans Landwasser) heeft op 20 januari 2014 een arbitraal geding aanhangig gemaakt in Zwitserland onder de Swiss Rules bij het Swiss Chambers’ Arbitration Institution, strekkende tot nakoming door Oryxa van de koopovereenkomst van de effecten.
2.10.
Het Arbitrage Tribunaal heeft op 3 november 2017 een arbitraal vonnis gewezen, waarin, samengevat weergegeven, Oryxa is bevolen aan Quermi (thans Landwasser) over te dragen de 25 call opties, gelijktijdig met betaling door Quermi (thans Landwasser) van een bedrag van € 56.734.000,00 vermeerderd met (in het vonnis gespecificeerde) rente, alsmede om aan Quermi (thans Landwasser) de 25 obligaties over te dragen met een nominale waarde van elk € 500.000,00, gelijktijdig met betaling door Quermi (thans Landwasser) van een bedrag van € 15.000.000,00 en om aan Quermi (thans Landwasser) over te dragen 3.200 aandelen in Intercont, gelijktijdig met betaling door Quermi (thans Landwasser) van een bedrag van € 7.262.000,00 vermeerderd met (in het vonnis gespecificeerde) rente, dit alles binnen acht dagen.
2.11.
Landwasser heeft naar aanleiding van deze uitspraak op 9 november 2017 drie direct afroepbare bankcheques van DZ Privatbank AG te Zürich ter hoogte van de koopprijs van de effecten laten overhandigen aan de advocaat van Oryxa in de arbitrageprocedure. Oryxa heeft de cheques bij brief van 13 november 2017 aan Landwasser geretourneerd, omdat volgens haar betaling door cheques geen gelijktijdige betaling inhield, die alleen contant of per bankoverschrijving zou kunnen plaatsvinden.
2.12.
Oryxa heeft vervolgens aan Landwasser voorgesteld een escrow-overeenkomst op te stellen, waarna Landwasser op 21 november 2017 een escrow-overeenkomst aan Oryxa heeft doen toekomen. Oryxa heeft bij brief van 21 november 2017 de door Landwasser voorgestelde escrow-overeenkomst niet geaccepteerd en heeft een al eerder door haar geboden mogelijkheid herhaald om de koopsom te betalen op de bankrekening van Baker McKenzie te Wenen, uiterlijk op 24 november 2017. Landwasser heeft daaraan geen gehoor gegeven.
2.13.
Oryxa is op 1 december 2017 een vernietigingsprocedure inzake het arbitrale vonnis van 3 november 2017 gestart bij het Zwitserse Federale Hof te Zürich. Oryxa heeft deze procedure uiteindelijk op 1 mei 2018 ingetrokken. Tegen het arbitrale vonnis staan geen rechtsmiddelen meer open.
2.14.
Quermi (thans Landwasser) heeft op 2 december 2017 het Swiss Chambers’ Arbitration Institution om uitleg van het arbitrale vonnis van 3 november 2017 verzocht, welke uitleg op 16 januari 2018 is gegeven in een ‘Answer to request of interpretation of the Award’.
2.15.
Bij brief van 14 december 2017 heeft Oryxa aan Landwasser onder meer medegedeeld dat Landwasser niet tijdig de koopsom voor de effecten heeft betaald en dat zij zich terugtrekt uit de overeenkomst van koop en verkoop van de effecten, als geperfectioneerd door de 3-Way Agreement.
2.16.
Op 10 mei 2018 heeft Oryxa een nieuwe arbitrageprocedure aanhangig gemaakt in Zwitserland, bij het Swiss Chambers’ Arbitration Institution, die - samengevat - ziet op de vraag of Oryxa de koopovereenkomst betreffende de effecten rechtsgeldig heeft beëindigd. In deze tweede arbitrageprocedure heeft Oryxa voorlopige voorzieningen gevraagd die erop neerkomen dat Landwasser zich onthoudt van het tenuitvoerleggen van het eerste arbitrale vonnis van 3 november 2017.
2.17.
Oryxa heeft daarnaast een procedure aanhangig gemaakt bij de ‘emergency arbitrator’ van het Swiss Chambers’ Arbitration Institution strekkende tot, kort gezegd, een bevel aan Landwasser om zich te onthouden van tenuitvoerlegging van het eerste arbitrale vonnis. Dit verzoek is bij beslissing van 28 mei 2018 afgewezen.
2.18.
Op 17 mei 2018 heeft Landwasser, ter uitvoering van de betaling van de koopprijs van de effecten, bij het Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland te Zwitserland een verzoek ingediend tot het doen van een gerechtelijke storting bij een door die rechtbank aan te wijzen bank. Op 20 juni 2018 is dit verzoek toegewezen, waarbij de Graubünder Kantonalbank in Chur, Zwitserland, is aangewezen als bank om de gerechtelijke storting te ontvangen.
2.19.
Quermi (thans Landwasser) heeft daarna een verzoek tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 3 november 2017 ingediend bij het Obergericht des kantons Zürich. Dit verzoek is op 30 mei 2018 toegewezen.
2.20.
Landwasser is op 13 juni 2018 een executieprocedure gestart tegen Oryxa en tegen de Banque Pictet & Cie SA bij het Tribunal de Première Instance te Genève, strekkende tot afgifte van de effecten. Op 14 juni 2018 is in deze zaak een tussenuitspraak gedaan, inhoudende, kort gezegd, een verbod aan Banque Pictet & Cie SA om over de call opties, obligaties en aandelen te beschikken en een verbod om instructies aangaande deze effecten uit te voeren.
2.21.
Vervolgens heeft Landwasser een verzoek tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis ingediend bij het Fürstliches Landgericht van het Vorstendom Liechtenstein. Dit verzoek is op 26 juli 2018 toegewezen.
2.22.
Landwasser heeft Oryxa op 31 juli 2018 verzocht de effecten te leveren bij de Graubünder Kantonalbank waar de gerechtelijke storting van de koopprijs reeds had plaatsgevonden. Oryxa heeft dit verzoek bij brief van 9 augustus 2018 afgewezen.
2.23.
Op 2 november 2018 heeft Oryxa bij het Fürstliches Obergericht verzet aangetekend tegen het vonnis van het Fürstliches Landgericht van Liechtenstein, waarin het arbitraal vonnis van 3 november 2017 is erkend en voor tenuitvoerlegging vatbaar is verklaard.
2.24.
Vervolgens heeft Landwasser verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis verzocht bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland. Dit verlof is bij beschikking van 5 november 2018 verleend.
2.25.
In de tweede arbitrageprocedure is op 13 november 2018 een zogenaamde Procedural Order No. 4 (hierna: PO 4) uitgevaardigd. Hierin heeft het arbitragetribunaal geoordeeld dat éérst in de tweede arbitrage een hoorzitting zou moeten plaatsvinden over de voorlopige voorzieningen van Oryxa tot schorsing van de executie van het vonnis in de eerste arbitrage, vóórdat Landwasser verder mocht met de tenuitvoerleggingsprocedure in Zwitserland. Landwasser is opgedragen uitstel te vragen of in uitstel toe te stemmen van de zitting in de procedure voor het Tribunal de Première Instance. Landwasser heeft PO 4 genegeerd en de tenuitvoerleggingsprocedure onverkort voortgezet.
2.26.
Vervolgens heeft het arbitragetribunaal in Procedural Order Nr. 9 (PO 9) op
27 december 2018 het (tijdelijke) executieverbod voor Landwasser gehandhaafd en Landwasser opgedragen het Tribunal de Première Instance te berichten dat zij de procedure stopzet. Landwasser heeft ook PO 9 genegeerd.
2.27.
Landwasser is een kort gedingprocedure gestart bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank waarin zij onder andere vorderde dat de uitspraak van de voorzieningenrechter in de plaats zal treden van de voor overdracht van de 3.200 aandelen vereiste leveringshandeling namens Oryxa en een gebod voor Intercont die voorziening te gehengen en te gedogen. Deze vordering is bij vonnis van 11 december 2018 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft toen onder andere overwogen dat er geen dringend belang was om voorlopige voorzieningen te treffen in afwachting van de op korte termijn te verwachten uitspraak in het executiegeschil voor het Tribunal de Première Instance te Genève.
2.28.
Het Tribunal de Première Instance te Genève heeft op 13 februari 2019 einduitspraak gedaan in de hiervoor onder 2.20. weergegeven executieprocedure. In dit vonnis zijn Oryxa en Banque Pictet (kort gezegd) veroordeeld de effecten aan Landwasser over te dragen. Het verzoek van Oryxa om hangende de tweede arbitrageprocedure de procedure in Genève te schorsen heeft het Tribunal afgewezen. Landwasser heeft op basis van dit vonnis op 26 februari 2019 de beschikking gekregen over de 3.200 aandelen en 25 call opties die daarvoor aan Oryxa toebehoorden.
2.29.
Korte tijd daarna heeft Landwasser de call-opties ingeroepen en de van Oryxa verkregen effecten verkocht en overgedragen aan een derde partij. De identiteit van deze koper is onbekend.
2.30.
Het Liechtensteinse Obergericht heeft vervolgens het hiervoor onder 2.23. vermelde verzet van Oryxa tegen het vonnis van het Fürstliches Landgericht van Liechtenstein afgewezen. Het Obergericht is Oryxa in deze procedure niet gevolgd in haar verweer dat zij de 3-Way Agreement (rechtsgeldig) heeft ontbonden en dus niet (langer) verplicht was de effecten aan Landwasser over te dragen en dat in ieder geval de uitspraak van de tweede arbitrageprocedure daarover zou moeten worden afgewacht.
2.31.
Oryxa heeft het arbitragetribunaal op 8 maart 2019 verzocht Landwasser te gebieden documenten en informatie in de tweede arbitrageprocedure over te leggen die te maken hebben met de (door)verkoop van de van Oryxa verkregen effecten, meer specifiek (i) de koopovereenkomst tussen Landwasser als verkoper en een derde partij als koper, (ii) documenten die de identiteit van de koper aantonen en (iii) documenten die de directe en indirecte aandeelhouders van de koper aantonen. Daarnaast heeft Oryxa verzocht dat Landwasser alle correspondentie tussen haarzelf (of haar advocaten) en de heer [naam A] (te weten de (voormalig) bestuurder van Intercont), Intercont, Julius Meinl Industrieholding GmbH (of hun advocaten) moet overleggen. Het arbitragetribunal heeft deze verzoeken van Oryxa in Procedural Order No. 13 (PO 13) afgewezen. Wel heeft het scheidsgerecht in PO 13 een zelfstandige opdracht aan Landwasser gegeven dezelfde documenten te overleggen. Landwasser heeft naar aanleiding daarvan op 11 maart 2019 documenten in de tweede arbitrageprocedure overgelegd, waarin de (persoons)gegevens van de koper van de effecten is weggelakt. Eerder door Oryxa verzochte voorlopige voorzieningen in de arbitrageprocedure zijn door haar ingetrokken.
2.32.
Landwasser heeft in de tweede arbitrageprocedure op 22 maart 2019 haar Statement of Defense ingediend waarin zij verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van Oryxa.
2.33.
Op 25 maart 2019 heeft de heer [naam A] met onmiddellijke ingang ontslag genomen als bestuurder van Intercont, op welke datum hij ook direct als bestuurder van de vennootschap is uitgeschreven.
2.34.
Op 3 april 2019 heeft de heer [naam A] vervolgens ook zijn ontslag als (enig) bestuurder van Julius Meinl Coffee GmbH, de dochtervennootschap van Intercont, aangeboden. De heer [naam A] zal daardoor met ingang van 19 april 2019 (ook) geen bestuurder meer zijn van Julius Meinl Coffee GmbH.
2.35.
Landwasser heeft een opvolger voor de heer [naam A] voorgedragen, te weten de heer [naam B]. Op 10 april 2019 staat een Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Intercont gepland, tijdens welke vergadering gestemd zal gaan worden over de benoeming van de heer [naam B] als nieuwe bestuurder van Intercont.
3.Het geschil
3.1.
Oryxa vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I Landwasser te verbieden om (direct of indirect - via aan haar gelieerde (partijen) welk besluit dan ook door Intercont te (doen) nemen, in of buiten de algemene vergadering van aandeelhouders van Intercont, dat zich
nietbeperkt tot de gebruikelijke en door de wet voorgeschreven zaken in de vennootschappelijke huishouding van Intercont, zijnde de gebruikelijke gang van zaken tot de datum van overdracht van de effecten op
nietbeperkt tot de gebruikelijke en door de wet voorgeschreven zaken in de vennootschappelijke huishouding van Intercont, zijnde de gebruikelijke gang van zaken tot de datum van overdracht van de effecten op
26 februari 2019, zonder dat (a) ofwel vóóraf schriftelijke instemming van Oryxa is verkregen voor het nemen van dergelijke besluiten, (b) ofwel - indien die instemming niet is verleend - rechterlijke machtiging is verkregen door Landwasser van de voorzieningenrechter van de rechtbank om desondanks de besluiten te (doen) nemen, waaronder ook valt een verbod tot het nemen van welk initiatief dan ook tot het agenderen van dergelijke besluiten voor een algemene vergadering van aandeelhouders van lntercont, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500.000,00 per keer met een maximum van € 25.000.000,00 en totdat in de Tweede Arbitrage een einduitspraak zal zijn gewezen;
II Landwasser te verbieden om (direct of indirect - via aan haar gelieerde partijen) de hiervoor in het lichaam van de dagvaarding in § 65-61 aangehaalde specifieke besluiten te nemen, in of buiten de algemene vergadering van aandeelhouders van Intercont, of te agenderen voor een algemene vergadering van aandeelhouders van Intercont, dat wil zeggen besluiten die zien op (1) terugkoop van de door JMIH uitgegeven obligaties, (2) uitkering van interim-dividend of het doen van enige andere betaling vanuit Intercont aan Landwasser en (3) het ontslag van de huidige bestuurder van lntercont of het benoemen van een nieuwe bestuurder van Intercont, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500.000,00 per keer met een maximum van € 25.000.000,00 en totdat in de Tweede Arbitrage een einduitspraak zal zijn gewezen;
III lntercont te verbieden om (i) een algemene vergadering bijeen te roepen voor na te noemen besluitvorming en (ii) op welke wijze dan ook medewerking te verlenen aan (de uitvoering van) de besluiten zoals hiervoor in § 65-81 geformuleerd of besluiten die een gelijk gevolg (kunnen) hebben, meer specifiek Intercont te verbieden om (a) medewerking te verlenen aan het namens Intercont in de algemene vergadering van JMIH (positief) stemmen over de mogelijke terugkoop van obligaties en (b) medewerking te verlenen aan de uitkering van interim-dividend, waaronder het opstellen van een tussentijdse vermogensopstelling of het verrichten van enige betaling aan de aandeelhouders van Intercont ter uitvoering van een over het interim-dividend genomen besluit of een ander besluit dat betaling aan de aandeelhouders inhoudt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500.000,00 per keer met een maximum van € 25.000.000,00 en totdat in de Tweede Arbitrage een einduitspraak zal zijn gewezen;
IV primair Landwasser te gebieden om (het bestuur van) Intercont te (doen) instrueren om op de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders van Intercont te agenderen de vereiste besluitvorming over het converteren van alle aandelen aan toonder in Intercont naar aandelen op naam in lntercont, gelijk Intercont te gebieden genoemd agendapunt te agenderen (ook indien de aandeelhouders dat niet zelf voorstellen) op de eerstvolgende algemene vergadering van Intercont alsook Landwasser te gebieden om (direct of indirect - via aan haar gelieerde partijen) daarover positief te stemmen en Intercont te gebieden na positieve besluitvorming daarover haar statuten te
(laten) wijzigen (zodanig dat aandelen in Intercont ook op naam kunnen luiden in plaats van slechts aan toonder), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,00 ineens indien een van de geboden wordt genegeerd, althans, subsidiair, Landwasser te gebieden om (direct of indirect - via aan haar gelieerde partijen) alle aandelen aan toonder in lntercont aan te houden of te bewaren bij een Nederlandse bankinstelling en Landwasser te gebieden om binnen 2 werkdagen na een voor Oryxa positieve uitspraak in de Tweede Arbitrage opgave te doen aan de advocaat van Oryxa van de naam van deze Nederlandse bankinstelling per e-mail aan [e-mail], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Landwasser daarmee in gebreke is;
V Landwasser te gebieden om binnen 2 werkdagen na het wijzen van dit vonnis openheid van zaken te geven over de koop-/verkooptransactie van de van Oryxa verkregen effecten en de identiteit van de koper(s), meer specifiek Landwasser te gebieden om binnen 2 werkdagen na het wijzen van dit vonnis over te leggen: (1) de overeenkomsten tussen Landwasser en de koper(s), (2) alle documenten die zien op de
closingvan deze transactie, waaronder documenten die zien op de overdracht van de effecten en de betaling van de koopprijs, (3) bewijs van de identiteit van de koper(s) en de directe en
closingvan deze transactie, waaronder documenten die zien op de overdracht van de effecten en de betaling van de koopprijs, (3) bewijs van de identiteit van de koper(s) en de directe en
indirecte aandeelhouders van de koper(s), inclusief de uiteindelijke UBO (
ultimate beneficial owner) en (4) documenten waaruit blijkt wie thans eigenaar is van de 25.000 toonderaandelen in lntercont die niet in
exhibitR-37 zijn vermeld en dat alles zónder dat hier enig gegeven onleesbaar is gemaakt, door toezending van de documenten aan [e-mail], op straffe van verbeurte van een dwangsom van
ultimate beneficial owner) en (4) documenten waaruit blijkt wie thans eigenaar is van de 25.000 toonderaandelen in lntercont die niet in
exhibitR-37 zijn vermeld en dat alles zónder dat hier enig gegeven onleesbaar is gemaakt, door toezending van de documenten aan [e-mail], op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 25.000.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Landwasser daarmee in
gebreke is;
VI elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in verband
met het vorenstaande geraden voorkomt;
VII gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten bestaande uit € 131,00 aan nasalaris advocaat in geval van niet-betekenen en € 199,00 aan nasalaris in geval betekening plaatsvindt en de explootkosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf tien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII bij elk vonnis een certificaat af te geven volgens het modelformulier in bijlage I van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 als bedoeld in artikel 53 van Pro die Verordening;
IX een interim-bestuurder te benoemen bij Intercont, totdat in de Tweede Arbitrage een einduitspraak zal zijn gewezen, aan welke interim-bestuurder wordt opgedragen een neutrale rol te vervullen met slechts de instructie de tijdelijke standstill zoals die volgt uit de getroffen voorzieningen in dit kort geding te handhaven, zijnde (1) de interim-bestuurder waarover Oryxa en Landwasser uiterlijk binnen 5 dagen na datum van dit vonnis in kort geding overeenstemming hebben bereikt, of - bij gebreke van die overeenstemming binnen genoemde periode - (2) één van de interim-bestuurders zoals die volgen uit het bestand van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam, niet zijnde de door Landwasser voorgedragen heer [naam B], of - indien Oryxa en Landwasser ook daarover géén overeenstemming bereiken binnen 2 dagen na opgave door de Ondernemingskamer - (3) de éérste interim-bestuurder van de door de Ondernemingskamer verstrekte opgave, niet zijnde de door Landwasser voorgedragen heer [naam B], of -uiterst subsidiair- (4) de heer [naam B], met dien verstande dat hij uitdrukkelijk uitsluitend tot zijn taak mag rekenen het handhaven van de tijdelijke standstill zoals die volgt uit de getroffen voorzieningen in dit kort geding en voorts om in dat kader alle voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in verband hiermee geraden voorkomt.
3.2.
Intercont voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
Rechtsmacht
4.1.
Het onderhavige geschil heeft een internationaal karakter, nu Oryxa is gevestigd op de Kaaimaneilanden, Intercont is gevestigd in Nederland en Landwasser is gevestigd in Zwitserland. Daarom dient eerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse voorzieningenrechter bevoegd is van de onderhavige vordering kennis te nemen.
4.2.
Het geschil ziet op een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro Verordening EU nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis).
Nu Intercont is gevestigd in Nederland, moet de internationale bevoegdheid in het geschil tussen Oryxa en Intercont worden bepaald aan de hand van Brussel I bis, zoals blijkt uit artikel 6 Brussel Pro I bis, en is de Nederlandse rechter, gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 1 Brussel Pro I bis bevoegd van de zaak kennis te nemen. Nu de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 4 lid 1 Brussel Pro I bis om van het bodemgeschil kennis te nemen, is hij ook bevoegd de nodige voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten. Wat betreft de vordering tegen Intercont luidt de conclusie dan ook dat de voorzieningenrechter rechtsmacht toekomt.
4.3.
Ten aanzien van Landwasser heeft met inachtneming van het voorgaande te gelden dat in beginsel de Zwitserse rechter bevoegd is op grond van artikel 4 lid 1 Brussel Pro I bis van het geschil met Oryxa kennis te nemen, nu Landwasser is gevestigd in Zwitserland. Op de voet van artikel 8 lid 1 Brussel Pro I bis komt een gerecht, indien het rechtsmacht heeft ten aanzien van één van de gedaagden, tevens rechtsmacht toe ten aanzien van andere gedaagden, mits er tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Zoals hiervoor is overwogen heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in de zaak tegen Intercont. De hiervoor vermelde samenhang tussen de vorderingen tegen Intercont en Landwasser is aanwezig, nu de vordering uiteindelijk feitelijk ziet op de eigendom van de aandelen en de stemverhoudingen binnen Intercont en een in deze vennootschap te bereiken standstillperiode. Daarom moet worden geoordeeld dat ook wat betreft de vordering tegen Landwasser de voorzieningenrechter rechtsmacht toekomt.
4.4.
Geconstateerd moet echter worden dat partijen zijn overeengekomen hun geschillen uit de koopovereenkomst bij uitsluiting van de gewone rechter aan arbitrage te onderwerpen, zij het dat Landwasser zich op het standpunt stelt dat de inzet van de tweede arbitrage niet aan arbitrage is onderworpen. Vooralsnog moet ervan worden uitgegaan dat de Nederlandse rechter in het geschil ten gronde geen rechtsmacht toekomt. Geoordeeld wordt dat de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter desondanks kan worden aangenomen ten aanzien van de gevorderde voorlopige maatregelen, omdat er een reële band aanwezig is tussen hetgeen Oryxa vordert en de Nederlandse rechtssfeer. Immers, de vordering van Oryxa heeft uiteindelijk betrekking op de eigendom van, en het stemrecht op, de aandelen die worden gehouden in de in Nederland gevestigde, Nederlandse onderneming Intercont, welke aandelen ingevolge de door partijen gesloten overeenkomst in februari 2019 aan Landwasser zijn overgedragen. Landwasser heeft overigens de rechtsmacht van de Nederlandse voorzieningenrechter in algemene zin niet betwist. De voorzieningenrechter zal daarom op grond van artikel 35 Brussel Pro I bis van het geschil kennis nemen.
Toepasselijk recht
4.5.
Hoewel Landwasser en Oryxa in de 3-Way Agreement hebben gekozen voor toepassing van het recht van Liechtenstein hebben alle partijen in dit geschil betreffende voorlopige voorzieningen in Nederland gericht op de eigendom van aandelen en de zeggenschap en de gang van zaken in Intercont gelet op de wijze waarop zij hun vorderingen en verweren hebben ingekleed, kennelijk stilzwijgend gekozen voor de toepassing van Nederlands recht op dit geschil. De voorzieningenrechter zal dan ook het Nederlandse recht toepassen.
Ten gronde
4.6.
De reeds in het verkorte vonnis gegeven overwegingen behoeven geen nadere uitwerking of aanpassing, met dien verstande dat in rechtsoverweging 2.7. van het verkorte vonnis in de derde volzin het woord ‘niet’ is weggevallen. Dat wordt nu alsnog toegevoegd.
4.7.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van Oryxa voort.
4.8.
De gevraagde voorzieningen strekken er in hoofdzaak toe dat binnen de onderneming van Intercont een standstill zal worden bewerkstelligd in afwachting van de uitkomst van de tweede arbitrage in Zwitserland. Dit heeft Oryxa gegrond op de gedachte dat de tweede arbitrage ertoe zal kunnen leiden dat de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen ontbonden zal worden en dat Oryxa dan (met terugwerkende kracht) geacht wordt altijd eigenaar van de aandelen te zijn gebleven. Met het oog daarop stelt zij er belang bij te hebben dat binnen de onderneming van Intercont geen onomkeerbare beslissingen worden genomen die haar positie schaden bij herleving van haar aandeelhouderschap.
4.9.
Voor toewijzing van voorzieningen als door Oryxa gevorderd, bestaat in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond. In de eerste plaats moet worden geconstateerd dat Oryxa in de eerste arbitrage bij vonnis van 3 november 2017 is veroordeeld de aandelen aan Landwasser te leveren tegen de in dat vonnis genoemde koopsom. Tegen dat arbitrale vonnis is geen rechtsmiddel aangewend en Oryxa heeft de vordering tot vernietiging van dat vonnis bij het Zwitserse Federale Hof in Zürich ingetrokken. Het arbitrale vonnis van
3 november 2017 is onherroepelijk. Over de vraag of de tweede arbitrage, waarin op zijn vroegst vonnis is te verwachten begin 2020, ertoe kan leiden dat de koopovereenkomst alsnog wordt ontbonden en de verplichting tot levering van de aandelen door Oryxa alsnog komt te vervallen, verschillen de partijen van mening.
4.10.
De vraag of het eerste arbitrale vonnis kon worden ten uitvoer gelegd hangende de tweede arbitrage is door het Tribunal de Première Instance te Geneve getoetst en bij vonnis van 13 februari 2019 bevestigend beantwoord. Het Tribunal heeft in een uitvoerig gemotiveerd vonnis onder andere geoordeeld dat Oryxa niet heeft aangetoond dat zij naar het recht van Liechtenstein de koopovereenkomst na het wijzen van het arbitrale vonnis nog rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden met het gevolg dat het eerste arbitrale vonnis daarmee zijn betekenis verloor. Voor een schorsing van de tenuitvoerlegging van het eerste arbitrale vonnis zag het Tribunal daarom geen grond. Evenmin zag het grond voor een opschorting van de procedure voor het Tribunal in afwachting van nadere beslissingen van het Scheidsgerecht in de tweede arbitrage.
4.11.
Naar Nederlands procesrecht, dat in deze procedure moet worden toegepast, moet de voorzieningenrechter zijn oordeel afstemmen op beslissingen die reeds in een bodemprocedure tussen de partijen zijn gegeven. Dat geldt net zo goed voor het geval die beslissingen in een bodemprocedure voor de overheidsrechter zijn gegeven als voor het geval dat die in een arbitrage zijn gegeven. Mede op grond van die afstemmingsregel komt meer betekenis toe aan het feit dat in de eerste arbitrage reeds onherroepelijk over de rechtsverhouding van de partijen is geoordeeld, dan aan de mogelijkheid dat in de tweede arbitrage te zijner tijd een beslissing zou kunnen volgen die de betekenis aan het vonnis in de eerste arbitrage zou kunnen ontnemen. Daarbij komt ook betekenis toe aan de uitspraak van 13 februari 2019 van het Tribunal de Première Instance. Over de vraag of die uitspraak slechts een voorlopige voorziening in een executiegeschil behelst dan wel een beoordeling ten gronde van het recht tot tenuitvoerlegging verschillen de partijen van mening. Dat laatste lijkt gezien de inhoud van de beslissing aannemelijker. In ieder geval is het Tribunal te Genève -zoals ook in het eerste kortgedingvonnis door de voorzieningenrechter is overwogen- meer de aangewezen instantie om de vraag naar de executabiliteit van het vonnis van het Zwitserse Scheidsgerecht in de eerste arbitrage te beoordelen dan de Nederlandse voorzieningenrechter. Het Tribunal is hierover duidelijk geweest.
4.12.
Met toepassing van die afstemmingsregel -die ook beoogt te waarborgen dat in een geschil dat voor tal van gerechten (hier bovendien in verschillende landen) wordt uitgeprocedeerd koers wordt gehouden doordat niet licht voorlopige maatregelen worden getroffen die niet verenigbaar zijn met reeds gegeven beoordelingen van de rechtsverhouding door een bodemrechter- heeft in dit kort geding als uitgangspunt te gelden dat Oryxa verplicht is de aandelen aan Landwasser te leveren en dat Landwasser zich door tenuitvoerlegging van het eerste arbitrale vonnis rechtsgeldig de eigendom van die aandelen heeft verschaft. Oryxa is dus thans geen aandeelhouder meer in Intercont en uitgaande daarvan ontbreekt een voldoende rechtsgrond voor alle door haar gevorderde voorzieningen die de strekking hebben in te grijpen in de gang van zaken binnen de onderneming van Intercont, rechtstreeks of via haar aandeelhouders. Het zou bij deze stand van zaken veel te ver gaan bij wijze van voorlopige voorziening verregaande maatregelen te treffen als door Oryxa gevorderd en die licht in strijd zouden komen met vennootschapsrechtelijke bevoegdheden van organen binnen de onderneming. De enkele mogelijkheid dat de uitkomst van de tweede arbitrage nog wijziging kan brengen in de verplichtingen die uit het vonnis in de eerste arbitrage voortvloeien is daarvoor onvoldoende. Het is bovendien maar zeer de vraag of Oryxa de eigendom van de geleverde aandelen nog terug zou kunnen krijgen nu die door Landwasser aan een derde zijn verkocht en geleverd. Een andere beslissing zou ook niet stroken met het gegeven dat de levering van de aandelen als gevolg van tenuitvoerlegging van het eerste arbitrale vonnis het daaraan inherente gevolg heeft dat Oryxa geen zeggenschap meer heeft in Intercont.
4.13.
Oryxa heeft zich er nog op beroepen dat Landwasser de Procedural Orders 4 en 9 van het Scheidsgerecht in de tweede arbitrage heeft genegeerd. Geconstateerd moet worden dat Landwasser dat inderdaad en desbewust heeft gedaan. Er is geen reden om aan te nemen dat zij, indien zij gehoor had gegeven aan die orders, de procedure voor het Tribunal in Genève niet had kunnen stopzetten, met als gevolg dat de executie van het eerste arbitrale vonnis stil was komen te liggen, zoals het Scheidsgerecht in de tweede arbitrage klaarblijkelijk ook beoogde. Dit gegeven is echter onvoldoende voor een ander oordeel. Het is niet helemaal duidelijk welke status een dergelijke Procedural Order in de Zwitserse arbitrage heeft en met name niet of hiermee beslissingen worden gegeven tussen de partijen die afdwingbaar zijn of kunnen worden gemaakt en door de ene partij jegens de andere partij kunnen worden ten uitvoer gelegd. Vooralsnog kan daarvan in het onderhavige geval niet worden uitgegaan. Bij gebreke daarvan moet het aan het Scheidsgerecht in de tweede arbitrage worden overgelaten of het aan de niet naleving van de Procedural Orders 4 en 9 gevolgen wil verbinden in de arbitrage en zo ja welke. Overigens moet worden geconstateerd dat niets is gesteld of gebleken waaruit volgt dat Oryxa in Zwitserland enige poging heeft gedaan naleving van die orders aldaar af te dwingen.
4.14.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding voor het treffen van andere voorlopige voorzieningen zoals door Oryxa gevorderd, ook niet tot het verstrekken van informatie over de transactie waarmee Landwasser de aandelen heeft vervreemd of over degene aan wie de aandelen zijn vervreemd. Gezien het voorgaande kan niet worden aangenomen dat Oryxa een voldoende rechtmatig belang daarbij heeft. Landwasser heeft aangevoerd nieuwe moeilijkheden te vrezen bij verschaffing van die informatie. Dat standpunt is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat Oryxa sinds het eerste arbitrale vonnis al veel in het werk heeft gesteld om nakoming van haar verplichtingen uit dat vonnis te verhinderen en de aandelen in handen te houden. Daarbij komt ook betekenis toe aan het feit dat achter de beide partijen en hun rechtsstrijd twee kampen van de familie Meinl schuilgaan. In zoverre staan er ook zwaarwegende bezwaren aan de verschaffing van die informatie in de weg.
4.15.
De vorderingen zullen worden afgewezen, met veroordeling van Oryxa in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van Intercont en Landwasser ieder afzonderlijk begroot op:
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat
€ 980,00
€ 980,00
Totaal € 1.619,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Oryxa tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Intercont tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.619,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,
5.3.
veroordeelt Oryxa tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Landwasser tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.619,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 9 april 2019. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn afzonderlijk vastgelegd op 23 april 2019.