Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: 18/4801 en 18/4805
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 januari 2019
in de zaken tussen
[naam 1] , te [woonplaats 1] ,
[naam 2], te [woonplaats 2] ,
eisers
(gemachtigde: mr. H. Oosting),
en
de korpschef van politie, verweerder.
Procesverloop
Bij afzonderlijke brieven van 2 januari 2018 heeft verweerder besloten dat eisers met ingang van 1 januari 2018 niet meer worden ingezet en toegelaten op de zogenaamde maatwerk en maatwerk plus plaatsen delict (PD’s).
Bij afzonderlijke besluiten van 23 juli 2018 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers daartegen ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep van eiser [naam 1] is geregistreerd onder het zaaknummer 18/4801 en het beroep van eiser [naam 2] onder het zaaknummer 18/4805.
Verweerder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.
De beroepen zijn gevoegd behandeld op de zitting van de meervoudige kamer van 4 december 2018. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.G. Haverkamp, F. Dekkers, ondersteuner portefeuillehouder Forensische Opsporing (FO), en A. Hendrix, teamchef FO.
Overwegingen
1. Eisers zijn werkzaam als Senior FO, schaal 8, bij de eenheid Oost-Nederland, Dienst Regionale Recherche (DRR), Specialistische ondersteuning, team FO.
Verweerder heeft met instemming van de Centrale Ondernemingsraad (COR) op 6 juli 2016 het Reglement DNA-eliminatiedatabank FO Politie (hierna: het Reglement) vastgesteld.
Eisers weigeren toestemming te geven voor het opnemen van hun DNA-profiel in de DNA‑eliminatiebank.
Verweerder heeft daarom besloten dat eisers met ingang van 1 januari 2018 niet meer worden ingezet en toegelaten op de zogenaamde maatwerk en maatwerk plus PD’s. Dit betekent dat eisers in hun functie van PD-onderzoeker vanaf die datum worden beperkt en alleen nog kunnen worden ingezet voor PD-onderzoek op de zogenaamde standaard PD’s. Indien eisers tijdens het PD-onderzoek op standaard plaatsen bemonsteringen doen en/of sporen/stuk van overtuiging meenemen voor DNA-onderzoek, dan dient hun referentiemateriaal te worden meegestuurd naar het laboratorium waar het DNA-onderzoek gaat plaatsvinden.
2. De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de beslissing van verweerder dat eisers met ingang van 1 januari 2018 niet meer worden ingezet en toegelaten op de zogenaamde maatwerk en maatwerk plus PD’s, als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of als een daarmee gelijk te stellen andere handeling als bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb moet worden aangemerkt.
3. Verweerder stelt zich in de bestreden besluiten primair op het standpunt dat geen sprake is van zo’n besluit. Volgens verweerder worden eisers door deze beslissing namelijk niet in hun rechtspositie geraakt en moet deze beslissing worden aangemerkt als een normaal sturingsmiddel. Eisers worden nog steeds ingezet voor taken die passen binnen hun functie waardoor geen sprake is van een ontheffing uit hun functie. Dat aanpassing van de inzet van eisers mogelijk gevolgen heeft voor de hoogte van hun onregelmatigheidstoeslag (ORT) maakt dat niet anders, aldus verweerder.
4. Eisers voeren aan dat zij door deze beslissing van verweerder feitelijk uit hun functie worden ontheven en worden belast met werkzaamheden behorende bij de functie van Medewerker FO, schaal 6. Deze beslissing is volgens eisers dan ook als een besluit aan te merken. Bovendien heeft de inzet op standaardonderzoeken tot gevolg dat eisers minder ORT ontvangen. De inzet op maatwerk en maatwerk plus PD’s is altijd 100% geweest. Eisers menen dan ook dat zij recht hebben op een afbouwtoelage ORT.
5. De rechtbank is van oordeel dat wel sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Met deze beslissing zijn eisers gedeeltelijk uit hun functie ontheven, omdat zij de werkzaamheden behorende bij zogenaamde maatwerk en maatwerk plus PD’s, die onder hun functiebeschrijving vallen, niet meer mogen uitvoeren. Daarbij komt dat het juist om de niveaubepalende werkzaamheden van hun functie gaat en de resterende werkzaamheden onder de functiebeschrijving van de twee schalen lager gewaardeerde Medewerker FO geschaard kunnen worden. Het primaire standpunt van verweerder dat de beslissing als een normaal sturingsmiddel moet worden aangemerkt, is onjuist. De beroepsgronden slagen. De bestreden besluiten kunnen voor zover het betreft dit primaire standpunt geen stand houden.
6. Vervolgens is in geschil of het subsidiaire standpunt van verweerder de bestreden besluiten kan dragen. Verweerder stelt zich subsidiair op het standpunt dat het dienstbelang zwaarder weegt dan het persoonlijk belang van eisers om ook op maatwerk en maatwerk plus PD’s te worden ingezet. Het dienstbelang is in het Reglement als volgt verwoord:
”De DNA-eliminatiedatabank heeft uitsluitend tot doel de informatievoorziening in het kader van de ondersteuning aan de uitvoering van de politietaak, als bedoeld in artikel 3 van Pro de Politiewet 2012, te verbeteren, door de aangetroffen DNA-sporen te vergelijken met het DNA-profiel van degene, die deze sporen mogelijk bij zijn of haar optreden heeft achtergelaten. Die vergelijking is dus nodig om het DNA-profiel van betrokkene uit te sluiten van het opsporingsonderzoek, om aldus foutieve veronderstellingen te voorkomen en valse verwachtingen in het opsporingsonderzoek uit te stellen.”
De opname in de DNA-eliminatiedatabank is dus bedoeld om contaminatie van sporen die in het kader van opsporing worden aangeboden aan het NFI waar te kunnen nemen, zodat deze gecontamineerde sporen uit het opsporingsonderzoek kunnen worden verwijderd. Indien dat niet gebeurt, worden daaraan onnodig veel opsporingscapaciteit en -kosten besteed zonder dat dit enig resultaat kan opleveren. Ook kan het gevolg zijn dat het onderzoek op basis van de ‘echte’ sporen pas later aan de orde komt, wat onnodige en ongewenste vertraging tot gevolg heeft. Daarnaast is het mogelijk dat een DNA-profiel dat geëlimineerd had moeten worden in het onderzoek en een dossier als mogelijk echt spoor geboekt blijft. Het is maatschappelijk uiterst ongewenst dat ten onrechte de hoop blijft bestaan dat een oplossing op basis van dat spoor tot de mogelijkheid blijft behoren. Daarnaast kan in onderzoeken met een heel grote maatschappelijke impact een onbekend DNA-profiel aanleiding geven tot grote DNA‑onderzoeken waaronder verwantschapsonderzoeken. Deze onderzoeken zijn zeer kostbaar en tijdrovend. Het is zeer teleurstellend als dit onderzoek geen resultaat oplevert. Het is ook mogelijk dat bij een verwantschapsonderzoek blijkt dat het DNA-spoor afkomstig is van een politieambtenaar die onderzoek gedaan heeft op de PD. Dit leidt tot enorme imagoschade voor de politie. Verder heeft verweerder toegelicht dat de organisatie een belang heeft bij het tot de persoon herleidbaar opnemen van DNA in de DNA-eliminatiebank, omdat op die manier alleen mensen in dienst bij verweerder zijn opgenomen in die bank. Zodra een medewerker uit dienst gaat, kan het spoor worden verwijderd en blijft het systeem zuiver. Verweerder betrekt bij de belangenafweging dat voor eisers er geen wijziging plaatsvindt van hun functie en bezoldiging en dat de beperking van hun inzetbaarheid minimaal wordt gehouden.
7. Eisers voeren aan dat verweerder onvoldoende grond heeft om hen niet in te zetten op alle onderzoeken behorende bij hun functie. Zij wijzen er op dat het afstaan van DNA‑materiaal vrijwillig is en er geen wetgeving is die opname in een DNA‑eliminatiedatabank verplicht. Door gevolgen te verbinden aan het niet afstaan van DNA-materiaal is feitelijk geen sprake meer van vrijwilligheid. Eisers zijn van mening dat zij niet gestraft mogen worden voor het vasthouden aan hun grondwettelijke recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Zij willen niet hun DNA-materiaal afstaan ten behoeve van de DNA-eliminatiedatabank, omdat volledige anonimiteit niet is geborgd. De portefeuillehouder FO en zijn ondersteuning hebben immers toegang tot hun persoonsgegevens. Zij willen wel meewerken aan de afname van DNA-materiaal conform de procedure van artikel 151a Wetboek van Strafvordering (Sv).
Eisers doen een beroep op de grondwettelijke rechten op onaantastbaarheid van het lichaam en op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (privacy), op artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en op de artikelen 3 en 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (EU‑Handvest). Zij zijn van mening dat een (in)directe schending van deze rechten niet kan worden gestoeld op het Reglement dat het resultaat is van een overleg tussen de korpsleiding en de COR. Verweerder bevindt zich hiermee in het domein van de wetgevende macht.
Over de belangenafweging willen eisers naar voren brengen dat FO‑medewerkers getraind zijn om contaminatie te voorkomen en contaminatie weinig tot niet voorkomt. Ook anderen dan FO‑medewerkers betreden een PD, zoals artsen, collega’s uit de basispolitiezorg en de brandweer. Deze personen zouden ook in de DNA-eliminatiedatabank opgenomen moeten worden en opgeleid moeten worden om contaminatie te voorkomen. Als niet de hele keten is opgenomen in de DNA-eliminatiedatabank wordt het beoogde doel daarvan niet bereikt. Ter zitting hebben eisers toegelicht dat zij er belang bij hebben dat hun DNA niet tot hun persoon herleidbaar in de DNA-eliminatiebank wordt opgenomen, omdat er bij het herleidbaar zijn gevaar schuilt in misbruik van hun DNA en bij verwantschapsonderzoeken.
Eisers doen verder een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Eisers voeren in dit verband aan dat verweerder jegens ongeveer tien andere FO‑medewerkers die hun DNA-materiaal ook niet hebben afgestaan ten behoeve van de DNA-eliminatiedatabank geen maatregel heeft genomen in afwachting van de uitspraak in deze procedure.
8. De rechtbank stelt voorop dat verweerder bevoegd is om zijn organisatie naar eigen inzicht in te richten en te bepalen op welke wijze een functie dient te worden uitgeoefend. Dit heeft verweerder in het Reglement gedaan. Het Reglement dient te worden aangemerkt als beleid. Verweerder heeft hiermee een uniforme regeling willen treffen ter vervanging van afspraken die de voormalige politiekorpsen met het NFI hebben gemaakt.
9. De rechtbank leidt uit de stukken en de toelichting van verweerder af dat de DNA‑eliminatiebank uitsluitend tot doel heeft de informatievoorziening in het kader van de ondersteuning aan de uitvoering van de politietaak te verbeteren door de aangetroffen DNA‑sporen te vergelijken met het DNA-profiel van degene die deze sporen mogelijk bij zijn of haar optreden heeft achtergelaten. Die vergelijking is nodig om het DNA-profiel van betrokkene uit te sluiten en valse verwachtingen in het opsporingsonderzoek uit te sluiten. Om dit doel te bereiken worden van ambtenaren van politie die regelmatig optreden op plaatsen delict of op andere plaatsen waar met sporen wordt gewerkt, in het bijzonder het personeel van de teams FO, DNA-profielen bepaald die met een uniek SIN-nummer (Sporen Identificatie Nummer) worden vastgelegd in de DNA‑eliminatiedatabank bij het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). In de DNA‑eliminatiebank worden van de betrokken ambtenaar uitsluitend het DNA-profiel en het daaraan gekoppelde SIN-nummer opgenomen. Nieuwe profielen worden niet vergeleken met de DNA-databank voor strafzaken zonder eerst vergeleken te zijn met de DNA‑eliminatiedatabank. In geval van een match met de DNA‑eliminatiedatabank wordt het spoor door het NFI als onbruikbaar spoor aangemerkt. Het DNA-profiel wordt vervolgens uitgesloten van het opsporingsonderzoek en dus niet vergeleken met de DNA-databank voor strafzaken. Het afstaan van celmateriaal ten behoeve van het opmaken van een DNA-profiel geschiedt uitsluitend op basis van vrijwilligheid. Na het verwerken van het celmateriaal tot een DNA-profiel wordt het celmateriaal door het NFI vernietigd. Uitsluitend betrokkene zelf en de portefeuillehouder FO en zijn ondersteuning zijn bekend met het SIN-nummer dat bij het DNA-profiel hoort. Het enige en uitsluitende doel van het beschikbaar hebben van de SIN-nummers bij de portefeuillehouder FO is om zeker te stellen dat het betreffende profiel wordt verwijderd bij beëindiging van het forensische dienstverband van betrokkene (uitdiensttreding of overplaatsing naar een functie die buiten het Reglement valt).
10. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met dit beleid binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is gebleven. Daarbij betrekt de rechtbank dat het Reglement tot stand is gekomen in overleg met het expertisecentrum en de portefeuillehouder FO, de COR, juristen, privacykundigen, het NFI en het Openbaar Ministerie. Met het daarin neergelegde beleid worden zwaarwegende maatschappelijke en financiële belangen, alsmede zwaarwegende belangen van opsporing en vervolging gediend, zoals ook door eisers is erkend. Het Reglement maakt geen inbreuk op de grondwettelijke rechten op onaantastbaarheid van het lichaam en op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (privacy), artikel 8 van Pro het EVRM en de artikelen 3 en 7 van het EU Handvest), omdat het afstaan van celmateriaal ten behoeve van de DNA-eliminatiedatabank op basis van vrijwilligheid geschiedt.
11. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden waarin verweerder aanleiding had moeten zien om in het geval van eisers van het Reglement af te wijken. Dat eisers ORT mislopen, omdat zij niet meer worden ingezet en toegelaten tot zogenaamde maatwerk en maatwerk plus PD’s is een gevolg van hun eigen keuze om niet mee te werken aan het afstaan van celmateriaal ten behoeve van de DNA-eliminatiedatabank. Het mislopen van ORT maakt overigens niet dat niet meer van vrijwilligheid gesproken kan worden.
12. De rechtbank kan eisers niet volgen in hun betoog dat door de koppeling van het DNA-profiel aan een SIN-nummer hun anonimiteit niet geborgd is waardoor zij ten onrechte als verdachte aangemerkt kunnen worden en via een verwantschapsonderzoek ook hun bloedverwanten. DNA-sporen worden immers eerst vergeleken met de DNA‑eliminatiedatabank. In geval van een match met de DNA-eliminatiedatabank wordt het spoor door het NFI als onbruikbaar spoor aangemerkt. Het DNA-profiel wordt vervolgens uitgesloten van het opsporingsonderzoek en niet meer vergeleken met de DNA-databank voor strafzaken. De angst van eisers dat zij of hun bloedverwanten in een opsporingsonderzoek worden betrokken en mogelijk als verdachte worden aangemerkt, is dan ook ongegrond. Daarnaast hebben zij niet duidelijk kunnen maken wat een onbevoegde met de lijst met SIN-nummers zou kunnen doen. Verweerder heeft in het door eisers gestelde belang bij anonimiteit dan ook geen aanleiding moeten zien om in hun geval te beslissen dat zij in afwijking van het Reglement de procedure van artikel 151a Sv mogen volgen waardoor zij hun functie volledig kunnen blijven uitoefenen. Deze procedure zou dan voor elk maatwerk en maatwerk plus onderzoek moeten worden gevolgd. Eisers hebben ter zitting aangegeven dat die procedure per onderzoek € 800,- tot € 1.400,- kost. Nu niet is gebleken van enig rechtens te beschermen belang van eisers om niet opgenomen te worden in de DNA-eliminatiedatabank, kan van verweerder niet gevergd worden om hieraan mee te werken.
13. Eisers hebben ter zitting gewezen op de mogelijkheid dat het Reglement gewijzigd wordt. De rechtbank is van oordeel dat in deze procedures moet worden uitgegaan van het Reglement zoals dat ten tijde van de bestreden besluiten gold.
14. De rechtbank is verder van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel van eisers faalt, omdat zij niet hebben aangegeven om welke FO‑medewerkers het gaat. Verweerder heeft ter zitting betwist dat ten aanzien van andere medewerkers geen vergelijkbare beslissing is genomen in afwachting van de uitkomst van deze procedures. Verweerder heeft aangegeven dat er andere redenen kunnen zijn om deze beslissing bij andere medewerkers niet te nemen. Het kan zijn dat hun teamchef nog bepaalt dat DNA‑materiaal op basis van artikel 151a Sv wordt afgenomen of dat deze medewerkers niet of in mindere mate op maatwerk en maatwerk plus PD’s worden ingezet.
15. Omdat verweerders primaire standpunt geen stand houdt, zijn de beroepen gegrond. De bestreden besluiten zijn in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb ondeugdelijk gemotiveerd en dienen vernietigd te worden voor zover daarbij is vastgesteld dat de ten aanzien van eisers genomen beslissing geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb, maar een normaal sturingsmiddel. Omdat het subsidiaire standpunt van verweerder wel stand houdt, blijft het besluit voor dat deel in stand.
16. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de proceskosten van eisers te veroordelen. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze kosten stelt de rechtbank voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op een bedrag van € 1.024,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1 en factor 1 vanwege minder dan vier samenhangende zaken). Van andere kosten is de rechtbank niet gebleken. Dit betekent dat verweerder aan beide eisers een bedrag van € 1.024,- : 2 = € 512,- dient te betalen. Daarnaast dient verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 170,- aan ieder van hen te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten voor zover daarbij is vastgesteld dat de ten aanzien van eisers genomen beslissing geen besluit is;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.024,- en bepaalt dat verweerder aan ieder van eisers een bedrag van € 512,- betaalt;
- bepaalt dat verweerder aan ieder van eisers het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 170,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L. van Gijn, voorzitter, mr. M.P. Bos en mr. P.L. de Vos, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 22 januari 2019
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.