Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/342425 / HZ ZA 18-34
Vonnis van 3 april 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF BERLAGE APELDOORN (HOOFDSTRAAT) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. H. Ferment te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF CAPITAL BERLAGE HB II B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. N. Amiel te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF CAPITAL BERLAGE HB I B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam.
Eiseres zal hierna Hema worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk als IEF Berlage Apeldoorn c.s. worden aangeduid en ieder afzonderlijk als respectievelijk IEF Berlage Apeldoorn, IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van de kantonrechter in Apeldoorn van 5 september 2018, waarbij deze zaak (die bij de kantonrechter was geregistreerd onder nummer 6371287 cv expl 17-5531) is verwezen naar een meervoudige kamer van de rechtbank voor andere zaken dan kantonzaken
- de beslissing van de rechtbank van 2 oktober 2018 waarbij pleidooi is bepaald op 4 december 2018
- de akte uitlating producties van Hema van 17 oktober 2018
- de beslissing van de rechtbank van 4 december 2018, waarbij het verzoek van partijen om af te zien van het pleidooi is gehonoreerd
- de akte houdende producties van Hema van 4 december 2018
- de akte houdende producties van IEF Capital Berlage HB I van 4 december 2018
- de akte inbrengen producties van IEF Capital Berlage HB II (inmiddels genaamd CBRE DHC Holding II B.V.) van 4 december 2018
- de antwoordakte van IEF Capital Berlage HB I van 2 januari 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Hema is een Nederlandse warenhuisketen. Deze procedure gaat over één van haar vestigingen, een filiaal aan de Hoofdstraat 77 in Apeldoorn (hierna: het winkelpand).
2.2.
Hema was jarenlang onderdeel van het concern Koninklijke Bijenkorf Beheer (hierna: KBB), met onder andere het warenhuis Magazijn ‘De Bijenkorf’ B.V. (hierna: de Bijenkorf). KBB is in 1999 gefuseerd met Vendex International, de moedermaatschappij van onder meer het warenhuis Vroom & Dreesmann (hierna: V&D), waarna het concern voortging onder de naam Vendex KBB Nederland B.V. (hierna: Vendex KBB). In 2004 is Vendex KBB overgenomen door de Amerikaanse/Nederlandse investeerders KRR en Alpinvest Partners. Per 15 juni 2006 is Vendex KBB genaamd Maxeda Nederland B.V. (hierna: Maxeda). In juli 2007 heeft Maxeda de dochteronderneming Hema verkocht aan de Britse investeringsmaatschappij Lion Capital LLP.
2.3.
Tot eind 2005 was het winkelpand – samen met de andere winkelpanden waarin Hema in Nederland haar bedrijf exploiteerde – eigendom van Hema Vastgoed B.V. (hierna: Hema Vastgoed). Hema huurde deze panden van Hema Vastgoed.
2.4.
KRR en Alpinvest Partners hebben na hun overname van Vendex KBB in 2004 besloten het vastgoed binnen Vendex KBB af te scheiden van de winkels en de onroerendgoedportefeuille met 73 winkels – waaronder 57 panden van Hema en ook panden van V&D en de Bijenkorf – te verkopen en vervolgens van de koper te huren (“sale and lease back”).
2.5.
In het kader van deze herstructurering hebben Hema Vastgoed en Hema huurovereenkomsten gesloten met betrekking tot de verschillende winkelpanden. De huurovereenkomst met betrekking tot het winkelpand waar het in deze zaak om gaat is gesloten op 17 oktober 2005. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 21 jaar, van 1 november 2005 tot en met 31 oktober 2026, waarna de overeenkomst wordt voortgezet voor vijf aansluitende perioden van tien jaar.
2.6.
Artikel 17 van de huurovereenkomst bevat een voorkeursrecht van koop en luidt als volgt:
“
17.1Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht, als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.
17.1Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht, als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.
17.2
Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.
17.3
In geval van voorgenomen verkoop zoals bedoeld in dit artikel, is verhuurder verplicht huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden zodra verhuurder met een derde overeenstemming heeft over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde. De aanbieding van verhuurder aan huurder dient identiek te zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder voornemens is het gehuurde aan de betreffende derde te verkopen, waarbij de termijn van levering niet langer mag zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de aanbieding aan huurder. De aanbieding dient plaats te vinden per deurwaardersexploot aan het statutaire adres van huurder zoals dat op het betreffende moment staat vermeld in het handelsregister. Bij de aanbieding dient een afschrift te zijn gevoegd van de (voorwaardelijke) koopovereenkomst met de derde waarin alle afspraken dienen te zijn vermeld die terzake van de (voorgenomen) verkoop met de andere partij zijn gemaakt. De koopovereenkomst met de derde dient een opschortende voorwaarde te bevatten in verband met het voorkeursrecht van huurder.
17.4
Na ontvangst van de aanbieding zal huurder verhuurder binnen 31 dagen informeren of de aanbieding wordt aanvaard.
17.5
In geval van afwijzing van de aanbieding door huurder alsmede bij gebreke van een tijdige reactie van de zijde van huurder, is verhuurder gerechtigd het gehuurde binnen 180 dagen na ontvangst van de afwijzing van huurder te verkopen aan een derde voor de prijs en de voorwaarden en condities conform het aanbod aan huurder. Het staat verhuurder uitdrukkelijk niet vrij om het gehuurde aan een derde te verkopen voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities, ook niet als verhuurder van oordeel is dat die andere voorwaarden meer bezwarend voor de koper zijn. Steeds indien verhuurder voornemens is het gehuurde te verkopen aan een derde voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities dan de aanbieding aan huurder, is verhuurder gehouden het voorkeursrecht van huurder zoals omschreven in dit artikel opnieuw te respecteren.
17.6
Indien binnen de termijn van 180 dagen zoals bedoeld in 17.5 geen onvoorwaardelijke verkoop aan een derde plaatsvindt, is de betreffende voorgenomen verkoop wederom onderhevig aan het voorkeursrecht van huurder en is verhuurder opnieuw gehouden tot het bepaalde in dit artikel.
17.7
Het voorkeursrecht van huurder eindigt niet door afwijzing van een aanbod van verhuurder, noch door overdracht van het gehuurde aan een derde. In geval van overdracht aan een derde, is de betreffende derde op zijn beurt gebonden aan het bepaalde in deze overeenkomst, waaronder dit artikel.
17.8
In geval van schending van het voorkeursrecht van huurder zoals beschreven in dit artikel, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van één maal de op dat moment geldende jaarhuur van het gehuurde, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.”
2.7.
Eind november 2005 heeft Vendex KBB de vastgoedportefeuille verkocht aan IEF Capital. Deze verkoop wordt hierna ook aangeduid als “Transactie 2005”. IEF Capital wilde aansluitend aan Transactie 2005 een reorganisatie doorvoeren, waarover hierna in 2.15 meer.
2.8.
Voorafgaand aan de reorganisatie hebben mrs. M.H.C. de Kok en J.C. Rosenthal – destijds beiden advocaat bij CMS Derks Star Busmann – als toenmalig gemachtigden van IEF Capital, bij memorandum van 7 november 2005 (hierna: het CMS-memo) het volgende opgemerkt ten aanzien van artikel 17 lid 1 van de huurovereenkomst:
“
Art. 17.1voorkeursrecht gaat te ver. Vervangen door aanbiedingsplicht of iets dergelijks. In ieder geval moet eruit dat verhuurder niet zal mogen doorverkopen ingeval van naar haar mening meer belastende voorwaarden.”
Art. 17.1voorkeursrecht gaat te ver. Vervangen door aanbiedingsplicht of iets dergelijks. In ieder geval moet eruit dat verhuurder niet zal mogen doorverkopen ingeval van naar haar mening meer belastende voorwaarden.”
2.9.
In antwoord op het CMS-memo hebben mrs. Paul Visser en David van Dijk – destijds beiden advocaat bij Boekel de Nerée – als toenmalig gemachtigden van Hema Vastgoed op 14 november 2005 een memorandum opgesteld. Dit luidt onder meer als volgt:
“
7. RIGHT OF FIRST REFUSAL (PAR. 17)
7. RIGHT OF FIRST REFUSAL (PAR. 17)
IEF suggests a different procedure. According to IEF, lessor should not be obligated to agree on all terms with a third party before offering the property to lessee. Instead, lessor should offer the property to lessee for the price and on the conditions it is willing to sell. If lessee refuses, lessor is not entitled to offer the property to a third party for a lower price or on conditions more favourable to the buyer.
We find this suggestion by IEF reasonable and according to market-standard, and also acceptable from a legal point of view.”
2.10.
Op 22 november 2005 heeft IEF Capital vervolgens, in concept, een aanhangsel bij de huurovereenkomst opgemaakt. Dit concept heeft zij voorgelegd aan Hema Vastgoed. Het concept luidt onder meer als volgt:
“
11. In de huurovereenkomst wordt als artikel 17.9 opgenomen:
11. In de huurovereenkomst wordt als artikel 17.9 opgenomen:
“Het in dit artikel beschreven voorkeursrecht geldt niet in geval van een voorgenomen overdracht in verband met een interne reorganisatie, mits de uiteindelijke zeggenschap over het gehuurde geen wijziging ondergaat.”
[Explanatory note: This concerns the co-operation of the tenants as referred to under ‘corporate restructuring’ in our binding offer.]”
2.11.
Voormelde bepaling is uiteindelijk niet opgenomen in het finale aanhangsel bij de huurovereenkomst. Wel zijn de voorwaarden waaronder Hema afziet van het voorkeursrecht van koop neergelegd in een brief van 29 november 2005 van Hema als huurder aan Hema Vastgoed en haar dochtermaatschappij Mavoma B.V. als verhuurders (hierna: de waiver).
2.12.
Deze waiver luidt onder meer als volgt:
“
Voor de goede orde bevestigt ondergetekende als huurder van 57 winkelruimten, partijen genoegzaam bekend, dat zij geen gebruik zal maken van het in artikel 17 van de betreffende huurovereenkomsten beschreven voorkeursrecht indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:
Voor de goede orde bevestigt ondergetekende als huurder van 57 winkelruimten, partijen genoegzaam bekend, dat zij geen gebruik zal maken van het in artikel 17 van de betreffende huurovereenkomsten beschreven voorkeursrecht indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:
a.
de voorgenomen verkoop vindt plaats vóór ultimo 2007 en in het kader van een reorganisatie van verhuurder en/of de groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort;
de voorgenomen verkoop vindt plaats vóór ultimo 2007 en in het kader van een reorganisatie van verhuurder en/of de groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort;
b.
de opvolgend verhuurder behoort tot dezelfde groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort;
de opvolgend verhuurder behoort tot dezelfde groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort;
c.
de uiteindelijke zeggenschap (zeggenschap als bedoeld in de SER Fusiegedragsregels, ongeacht of deze van toepassing zijn) over verhuurder en/of over het gehuurde wijzigt niet;
de uiteindelijke zeggenschap (zeggenschap als bedoeld in de SER Fusiegedragsregels, ongeacht of deze van toepassing zijn) over verhuurder en/of over het gehuurde wijzigt niet;
d.
de opvolgend verhuurder zal schriftelijk hebben verklaard te zijn gebonden aan alle bepalingen uit hoofde van de huurovereenkomst (inclusief het in artikel 21 van de huurovereenkomst bedoelde kettingbeding); en
de opvolgend verhuurder zal schriftelijk hebben verklaard te zijn gebonden aan alle bepalingen uit hoofde van de huurovereenkomst (inclusief het in artikel 21 van de huurovereenkomst bedoelde kettingbeding); en
e.
huurder wordt voorafgaand schriftelijk van de voorgenomen reorganisatie in kennis gesteld met verstrekking van de nodige gegevens waaruit afgeleid kan worden dat aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan.”
huurder wordt voorafgaand schriftelijk van de voorgenomen reorganisatie in kennis gesteld met verstrekking van de nodige gegevens waaruit afgeleid kan worden dat aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan.”
2.13.
Eveneens op 29 november 2005 zijn de aandelen in Hema Vastgoed geleverd aan IEF Capital. De tekst van het voorkeursrechtbeding is bij deze overgang niet gewijzigd.
2.14.
Op 16 januari 2006 is de naam van Hema Vastgoed gewijzigd in IEF Capital Berlage I B.V. Deze vennootschap is op 11 september 2006 gefuseerd, waarbij uiteindelijk IEF Berlage Holding B.V. de verkrijgende rechtspersoon was. De naam van IEF Berlage Holding B.V. is nadien weer gewijzigd in IEF Capital Berlage Noord B.V.
2.15.
In november 2006 heeft IEF Capital besloten de bestaande vennootschappen waarin onder meer de Hema-panden waren ondergebracht op te splitsen in 73 vennootschappen, één voor elk pand. De eigendom van de panden ging daarbij over naar een “eigen” besloten vennootschap. IEF Berlage Apeldoorn werd eigenares en verhuurster van het pand Hoofdstraat 77 in Apeldoorn.
2.16.
Bij brief van 27 november 2015 hebben IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage Zuid B.V. (samen: IEF Capital) aan Hema meegedeeld dat zij de aandelen in de vennootschappen waarvan Hema 37 panden huurde – voorwaardelijk – hadden verkocht aan Crossroads Dutch Retail Holdings 1 S.A.R.L. (hierna: Crossroads). IEF Capital deelde in deze brief mee dat zij van mening was dat het voorkeursrecht van koop in dit geval niet van toepassing was, omdat niet de panden maar de aandelen zouden worden verkocht. Desondanks bood zij aan Hema aan de aandelen in de 37 vennootschappen waarvan Hema panden huurde, over te nemen onder dezelfde voorwaarden en condities als vermeld in de voorwaardelijke overeenkomst met de koper, Crossroads.
2.17.
Bij brief van 22 december 2015 heeft Hema aan IEF Capital laten weten dat zij van mening was dat alle 37 panden afzonderlijk aan Hema hadden moeten worden aangeboden, maar dat zij desalniettemin instemde met de verkoop van de aandelen aan Crossroads.
2.18.
In het najaar van 2016 heeft de verkoop en levering van de 37 panden aan Crossroads plaatsgevonden. Na deze transactie had IEF Capital nog ongeveer dertig panden waarin Hema was gevestigd en daarnaast vijf Bijenkorf-panden en zeven voormalige V&D-panden in eigendom. Begin 2017 wenste IEF Capital ook deze panden van de hand te doen. Dit is de transactie waar het in deze procedure over gaat.
2.19.
Bij gelijkluidende brieven van 7 februari 2017 hebben IEF Berlage Amsterdam (Dam-winkel) B.V. en IEF Berlage Amsterdam (Dam-parkeergarage) B.V. aan de Bijenkorf het volgende geschreven:
“
(...) Wij bevestigen nogmaals dat wij, voordat wij een ‘rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt’ als een verkoop van het gehuurde zullen verrichten, het gehuurde onvoorwaardelijk aan u zullen aanbieden zodra wij met een derde overeenstemming hebben over de prijs en alle overige voorwaarden en condities. Een dergelijke rechtshandeling is thans echter niet aan de orde.
(...) Wij bevestigen nogmaals dat wij, voordat wij een ‘rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt’ als een verkoop van het gehuurde zullen verrichten, het gehuurde onvoorwaardelijk aan u zullen aanbieden zodra wij met een derde overeenstemming hebben over de prijs en alle overige voorwaarden en condities. Een dergelijke rechtshandeling is thans echter niet aan de orde.
In onze brief van 19 januari jl. gaven wij een tweetal voorbeelden van met verkoop van het gehuurde vergelijkbare rechtshandelingen, die weliswaar thans niet aan de orde zijn, maar die wel denkbaar zouden zijn en die na het bereiken van overeenstemming met een derde tot aanbieding zouden verplichten, te weten het vestigen van een recht van erfpacht en het overdragen van de economische eigendom.
U noemt een derde voorbeeld, te weten het overdragen van aandelen. Inderdaad kan ook een dergelijke overdracht onder omstandigheden worden aangemerkt als een ‘rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt’ als een verkoop van het gehuurde; anders dan u stelt, hebben wij dat niet betwist. Als bijvoorbeeld de economische eigendom van het gehuurde terechtkomt – bijvoorbeeld door afsplitsing (rechtsopvolging onder algemene titel) – in een entiteit waarvan wij (…) de aandelen houden, zullen wij (als verhuurder in de zin van lid 3 van de door u bedoelde bepaling) de betreffende aandelen aan u aanbieden zodra wij met een derde overeenstemming hebben bereikt over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor de betreffende aandelen door ons zullen worden overgedragen. Ook als wij met een derde overeenstemming bereiken over slechts een economische eigendomsoverdracht van de betreffende aandelen, zullen wij de aandelen aan u aanbieden.
Het tweede lid van de door u bedoelde bepaling is derhalve inderdaad ruim geformuleerd (…)”
2.20.
Op 8 juni 2017 hebben IEF Capital Berlage Noord B.V. en IEF Capital Berlage HB I alle aandelen in IEF Capital Berlage Zuid B.V. verkocht aan Dutch Highstreet Holdco 2 B.V., PFI Rembrandt B.V., Dutch Highstreet Holdco 4 B.V. en CBRE DRET DHC N.V., (hierna: Transactie 2017). De koop is vastgelegd in een Share Purchase Agreement (hierna: de SPA). In die SPA worden door IEF Capital Berlage HB I ook de aandelen in IEF Capital Berlage HB II verkocht. Laatstgenoemde vennootschap is de moedervennootschap (in de concernrelatie) van de vennootschappen, waarin een deel van de panden van Hema is ondergebracht.
2.21.
Bij brief van eveneens 8 juni 2017 hebben IEF Capital Berlage Noord B.V. en IEF Capital Berlage HB I aan Hema onder meer het volgende geschreven:
“
(...) Wij hebben met de in de SPA bedoelde Purchasers (hierna te noemen ‘koper’) overeenstemming bereikt over de verkoop van alle aandelen in het kapitaal van IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V.
(...) Wij hebben met de in de SPA bedoelde Purchasers (hierna te noemen ‘koper’) overeenstemming bereikt over de verkoop van alle aandelen in het kapitaal van IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V.
IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V. houden de aandelen van de in de SPA genoemde vennootschappen, welke vennootschappen eigenaar zijn van de in de SPA genoemde panden. U huurt een of meer van die panden. In een of meer van de betreffende huurovereenkomsten is als artikel 17 een ‘Voorkeursrecht van koop’ opgenomen.
Dit voorkeursrecht geldt niet in verband met de in de SPA belichaamde transactie, reeds omdat wij geen verhuurder zijn in de zin van voornoemd artikel 17 en omdat de verhuurder in de zin van voornoemd artikel 17 niets verkoopt.
Hoewel koper heeft aangegeven te onderschrijven dat het voorkeursrecht niet geldt in verband met de in de SPA belichaamde transactie, heeft koper ons niettemin verzocht, gelet op uw kwantitatieve aandeel als huurder binnen de portefeuille en de wens op een lange en goede relatie met u, aan u een aanbieding te doen als gold het hiervoor bedoelde voorkeursrecht wel in verband met de in de SPA belichaamde transactie. Omdat dat ons als verkoper om het even is, bieden wij u hierbij (in de plaats van koper) de mogelijkheid de SPA te sluiten met u als kopende partij.(…)”
2.22.
Hetzelfde aanbod is ook gedaan aan de Bijenkorf. De voorgenomen verkoop aan de vier kopers is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Hema noch Bijenkorf het aanbod zou aanvaarden.
2.23.
In reactie hierop heeft de toenmalig raadsman van Hema bij brief van 26 juni 2017 namens Hema aan IEF Capital Berlage Noord B.V. en IEF Capital [Berlage] HB I laten weten dat Hema de mening van IEF Capital omtrent de voorkeursrechten niet deelt en aanspraak maakt op nakoming van de voorkeursrechten die tevens aandelentransacties, zoals voorgenomen, zouden omvatten. Namens Hema heeft de voormalig raadsman verzocht om overeenkomstig de voorkeursrechten per gehuurd pand, zoals dat voortvloeit uit iedere individuele huurovereenkomst, een aanbieding aan Hema te doen.
2.24.
Verdere correspondentie heeft niet tot overeenstemming geleid.
2.25.
Uiteindelijk zijn de aandelen van IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage Zuid B.V. op 1 november 2017 aan de in 2.20 genoemde kopers geleverd.
2.26.
IEF Berlage Apeldoorn heet nu CBRE DHC Apeldoorn (Hoofdstraat) B.V.
IEF Capital Berlage HB II heet nu CBRE DHC Holding II B.V.
3.Het geschil
3.1.
Hema vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
IEF Berlage Apeldoorn veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht opgenomen in artikel 17 van de huurovereenkomst van 17 oktober 2005, door het gehuurde onvoorwaardelijk aan Hema te koop aan te bieden voor een koopprijs die identiek is aan de koopprijs waarvoor het gehuurde is verkocht, althans gelijk aan dat deel van de overeengekomen kooprijs voor het geheel in de Transactie 2017 dat aan het gehuurde is gealloceerd, onder overlegging van de onderbouwing daarvan die (mede) ten grondslag ligt aan de koopprijs voor het geheel in de Transactie 2017, en onder voorwaarden die identiek zijn aan de overige voorwaarden waarop het gehuurde is verkocht en met inachtneming van de in artikel 17 verdere opgenomen voorschriften, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen aanbieding, op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 als IEF Berlage Apeldoorn niet uiterlijk binnen 30 dagen na betekening van het vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan en een dwangsom van € 25.000,00 voor elke daaropvolgende dag dat IEF Berlage Apeldoorn niet volledig aan deze veroordeling heeft voldaan;
IEF Capital Berlage HB II veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht van artikel 17 van de huurovereenkomst zoals beschreven in het gevorderde onder 1, althans te bewerkstelligen dat IEF Berlage Apeldoorn haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht van artikel 17 van de huurovereenkomst zoals beschreven in het gevorderde onder 1 zal nakomen, op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 als IEF Capital Berlage HB II niet uiterlijk binnen 30 dagen na betekening van het vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan en een dwangsom van € 25.000,00 voor elke daaropvolgende dag dat IEF Capital Berlage niet volledig aan deze veroordeling heeft voldaan;
IEF Berlage Apeldoorn en IEF Capital Berlage HB II hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de contractuele boete van € 765.057,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 juni 2017 tot aan de dag van de algehele voldoening;
IEF Berlage Apeldoorn c.s., althans IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I, hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IEF Berlage Apeldoorn c.s. hoofdelijk veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
Hema legt aan haar vorderingen, kort samengevat, ten grondslag dat IEF Berlage Apeldoorn c.s. het contractuele voorkeursrecht heeft geschonden. Op grond van de huurovereenkomsten hadden de Hema-panden individueel aan Hema moeten worden aangeboden op de manier zoals beschreven in de huurovereenkomsten. Het aanbod om de gehele Transactie 2017 over te nemen is niet conform het overeengekomen voorkeursrecht, aldus Hema.
3.3.
IEF Berlage Apeldoorn, IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I voeren ieder afzonderlijk verweer. Hun verweren komen er alle op neer dat het voorkeursrecht niet op de Transactie 2017 van toepassing is. Er is namelijk geen sprake van een verkoop van het gehuurde pand door de verhuurster of een daarmee gelijk te stellen handeling. Er is daarentegen sprake van een verkoop en overdracht van aandelen in het kapitaal van de aandeelhoudster van verhuurster. In het kader van de vordering onder 1 betwisten IEF Berlage Apeldoorn, IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I dat er een koopprijs is waarvoor het pand is verkocht, dat er een koopprijs aan het pand is gealloceerd en dat verhuurder over enige onderbouwingen beschikt. Verder betwisten zij dat de verhuurder een contractuele boete is verschuldigd (vordering onder 3) en stellen zij zich op het standpunt dat verwijzing naar de schadestaatprocedure (vordering onder 4) niet aan de orde is, omdat niet is voldaan aan de vereisten voor een dergelijke verwijzing. Omdat de vorderingen waarbij Hema een dwangsom vordert moeten worden afgewezen, bestaat voor het opleggen van een dwangsom geen aanleiding. Tot slot verzetten IEF Berlage Apeldoorn, IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I zich tegen de door Hema verzochte vergoeding van buitengerechtelijke kosten en uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van het vonnis.
3.4.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling.
4.De beoordeling
De kern van het geschil
4.1.
Partijen verschillen van mening over de vraag of de Transactie 2017 meebrengt dat Hema aanspraak kan maken op het voorkeursrecht van koop dat is opgenomen in artikel 17 van de huurovereenkomst tussen Hema en IEF Berlage Apeldoorn.
4.2.
Hema betoogt, kort gezegd, dat de Transactie 2017 valt onder de reikwijdte van artikel 17 lid 2 van de huurovereenkomst. Die bepaling luidt: “
Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.” Hema stelt dat met de Transactie 2017 de uiteindelijke zeggenschap over en de economische gerechtigdheid tot IEF Berlage Apeldoorn, en daarmee ook de zeggenschap over en economische gerechtigdheid tot het winkelpand, in handen is gekomen van de kopers van de aandelen in IEF Capital Berlage Zuid B.V. Dat is materieel vergelijkbaar met de verkoop van het winkelpand, aldus Hema. Dat IEF Berlage Apeldoorn c.s. lid 2 van artikel 17 ook zo heeft opgevat, blijkt volgens Hema onder meer uit de wijze waarop de hierna verder te bespreken waiver (hierboven geciteerd in 2.12) tot stand is gekomen.
Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.” Hema stelt dat met de Transactie 2017 de uiteindelijke zeggenschap over en de economische gerechtigdheid tot IEF Berlage Apeldoorn, en daarmee ook de zeggenschap over en economische gerechtigdheid tot het winkelpand, in handen is gekomen van de kopers van de aandelen in IEF Capital Berlage Zuid B.V. Dat is materieel vergelijkbaar met de verkoop van het winkelpand, aldus Hema. Dat IEF Berlage Apeldoorn c.s. lid 2 van artikel 17 ook zo heeft opgevat, blijkt volgens Hema onder meer uit de wijze waarop de hierna verder te bespreken waiver (hierboven geciteerd in 2.12) tot stand is gekomen.
4.3.
IEF Berlage Apeldoorn c.s. betwist dat Hema het voorkeursrecht in artikel 17 van de huurovereenkomst kan inroepen naar aanleiding van de Transactie 2017. Dat volgt ook niet uit de tekst van het artikel. De waiver is destijds (enkel) geschreven met het oog op de reorganisatie die IEF Capital wilde doorvoeren binnen haar eigen concern en die vóór ultimo 2007 moest zijn afgerond. Noch in de tekst van de waiver, noch in de gedragingen van IEF Capital Berlage Noord B.V. kan een aanknopingspunt worden gevonden voor de stelling dat ook IEF Capital Berlage Noord B.V. destijds het voorkeursrecht al zo had begrepen dat daaronder ook aandelentransacties zoals Transactie 2017 zouden vallen.
Is het voorkeursrecht van toepassing op de Transactie 2017?
Beoordelingskader
4.4.
Partijen verschillen van mening over de betekenis van artikel 17 van de huurovereenkomst. Daarmee is een kwestie van uitleg aan de orde. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling, maar daarbij komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Daarbij is van belang dat in geval van zuiver commerciële transacties tussen professionele partijen, die worden bijgestaan door juridisch deskundige adviseurs, in beginsel een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:BY8101). Niettemin kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere betekenis dan de taalkundige moet worden gehecht aan de bepalingen van de overeenkomst. Dat geldt ook in het geval waarin sprake is van professionele partijen die zich door externe, ter zake deskundige adviseurs hebben laten bijstaan (HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727).
4.5.
De rechtbank stelt voorop dat in dit geval sprake is van deskundige partijen, die zich bij het sluiten van de huurovereenkomsten tussen Hema en Hema Vastgoed hebben laten bijstaan door deskundige adviseurs. De huurovereenkomsten waren destijds “intercompany” huurovereenkomsten waarbij Hema en Hema Vastgoed de formulering van de huurovereenkomst geheel in eigen hand hadden. Deze professionele partijen hebben in duidelijke bewoordingen een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde afgesproken. De huurovereenkomsten zijn destijds opgesteld met het oog op de “sale and lease back”-constructie waarbij de aandelen van Hema Vastgoed aan derden zouden worden verkocht. Daarmee wisten de partijen die waren betrokken bij de totstandkoming van de overeenkomst en hun adviseurs, dat opvolgende verhuurders slechts konden afgaan op de tekst van de huurovereenkomst en in het bijzonder van het voorkeursrechtbeding waarmee zij werden geconfronteerd. Daarom moet volgens de rechtbank aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst groot gewicht worden toegekend.
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank brengt uitleg van het voorkeursrechtartikel overeenkomstig het hiervoor beschreven beoordelingskader mee dat de Transactie 2017 niet onder de strekking van het voorkeursrecht valt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Uitleg van het voorkeursrechtartikel
4.7.
De rechtbank stelt vast dat het voorkeursrechtartikel spreekt van een voorkeursrecht van koop “met betrekking tot het gehuurde”. “Het gehuurde” is het winkelpand. Het artikel noemt nergens expliciet de verkoop van aandelen in de verhuurder, en ook niet de verkoop van aandelen in de aandeelhouder van de verhuurder. Als partijen deze bedoeling hadden gehad, had het voor de hand gelegen dat zij met hun adviseurs een dergelijke aandelentransactie uitdrukkelijk hadden genoemd in artikel 17. Dit is echter niet het geval.
4.8.
Een voorkeursrecht van koop van de huurder ziet erop dat de verhuurder in obligatoire zin niet bevoegd is tot een overdracht van het pand, als gevolg waarvan de beschikkingsbevoegdheid over het gehuurde in andere handen zou overgaan, alvorens het pand te koop te hebben aangeboden aan de huurder. Alleen in het geval de verhuurder voornemens is tot overdracht van het gehuurde – welke situatie zich hier niet voordoet – moet de verhuurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan de huurder aanbieden. Deze uitleg vindt mede steun in lid 2 van artikel 17, in welk artikel de reikwijdte van het voorkeursrecht wordt uitgebreid naar “
iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt”.
iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt”.
4.9.
In het eerste lid van artikel 17 is bepaald dat het voorkeursrecht geldt als “het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht” en als het gehuurde wordt verkocht “als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken”. Volgens Hema duidt de passieve werkwoordsvorm “wordt verkocht” erop dat het gehuurde ook kan worden verkocht door anderen dan verhuurders, zoals bijvoorbeeld een moedermaatschappij van de verhuurder, in welk geval die moedermaatschappij er dan vervolgens voor moet zorgen dat de verhuurder meewerkt aan de levering. Deze stelling van Hema houdt echter geen stand, want alleen eigenaren-verhuurders zijn bevoegd tot verkoop in vorenbedoelde zin van de verhuurde panden. Daarnaast geldt dat aandelen in een besloten vennootschap niet zijn op te vatten als een groter geheel waarvan het gehuurde pand onderdeel is.
4.10.
Hema betoogt ook nog dat artikel 17 lid 1, voor zover het ziet op de categorie “verkoop van het gehuurde in combinatie met andere onroerende zaken”, een dode letter zou zijn indien een dergelijke verkoop alleen door de verhuurder zou kunnen worden gerealiseerd, omdat iedere verhuurder sinds de reorganisatie van het IEF-concern slechts één pand in eigendom heeft. Zoals IEF Capital Berlage HB II echter terecht aanvoert, miskent Hema hiermee dat voor de uitleg van deze bepaling de situatie ten tijde van de totstandkoming van het voorkeursrecht bepalend is. Op dat moment hadden de betreffende verhuurders wél meerdere onroerende zaken in eigendom en stond nog niet vast dat IEF Capital uiteindelijk ieder pand in een afzonderlijke vennootschap zou onderbrengen. Het enkele feit dat de verhuurder op dit moment alleen het gehuurde in eigendom heeft, biedt dus geen steun voor het standpunt van Hema dat ook rechtshandelingen door derden het voorkeursrecht kunnen activeren.
4.11.
Voor zover Hema zich met een beroep op het tweede lid van artikel 17 nog op het standpunt stelt dat de Transactie 2017 hetzelfde materiële gevolg heeft als wanneer IEF Berlage Apeldoorn het winkelpand had verkocht aan de kopers van de Transactie 2017, verwerpt de rechtbank ook deze stelling. Verkoop van de aandelen in IEF Capital Berlage HB II, de moedervennootschap van verhuurder IEF Berlage Apeldoorn, leidt immers niet tot een materieel vergelijkbaar gevolg als verkoop van het winkelpand door eigenaar-verhuurder IEF Berlage Apeldoorn. IEF Berlage Apeldoorn is namelijk eigenaar en beschikkingsbevoegd gebleven en de contractuele huurrelatie tussen Hema en IEF Berlage Apeldoorn is ongewijzigd gebleven.
4.12.
Anders dan Hema betoogt, doet het derde lid van artikel 17 niets aan het voorgaande af, integendeel. Het derde lid bepaalt slechts hoe de verhuurder jegens Hema moet handelen ingeval zij voornemens is een overeenkomst te sluiten strekkende tot overdracht van het gehuurde.
4.13.
Op deze gronden komt de rechtbank tot de conclusie dat uit de tekst van het voorkeursrechtbeding niet blijkt dat de Transactie 2017 onder het bereik van het voorkeursrecht valt.
Omstandigheden van het geval
4.14.
Gezien het gewicht dat in dit geval aan de taalkundige betekenis van de overeenkomst moet worden gehecht, moet het beroep dat Hema doet op de presentatie van 22 juli 2005 aan de centrale ondernemingsraad van Vendex KBB en aan de groepsondernemingsraad van Hema worden verworpen. Dit geldt temeer daar de tekst van die presentatie ook geen enkel taalkundig aanknopingspunt biedt voor de stellingen die Hema aan deze presentatie verbindt.
4.15.
Hema verwijst ter onderbouwing van haar standpunt verder naar het overleg in 2005 toen IEF Capital de vastgoedportefeuille van Vendex KBB kocht. Zij heeft een aantal stukken overgelegd die tussen de betrokken partijen in het kader van dit overleg zijn gewisseld. Het gaat om de vastlegging van over en weer ingenomen standpunten die uiteindelijk hebben geresulteerd in de verklaring van Hema van 29 november 2005, hierboven geciteerd in 2.12 en door partijen aangeduid als de waiver. Hema baseert hierop haar stelling dat IEF Capital wel degelijk heeft begrepen en aanvaard dat aandelentransacties als de Transactie 2017 onder de reikwijdte van het voorkeursrecht vallen.
4.16.
IEF Berlage Apeldoorn c.s. betoogt echter dat de waiver uitsluitend is opgesteld omdat het de bedoeling van IEF Capital was dat, in het kader van de door haar gewenste interne reorganisatie, gebouwen zouden kunnen worden overgedragen zonder dat dit het voorkeursrecht zou activeren.
4.17.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt noch uit de tekst van de waiver, noch uit de tekst van de daaraan voorafgegane uitwisseling van (schriftelijke) standpunten dat partijen het voorkeursrecht steeds hebben opgevat in de door Hema voorgestane zin, namelijk dat dit beding zich ook uitstrekt over een aandelentransactie als de Transactie 2017. Uit het CMS-memo (zie 2.8) volgt dat in ieder geval niet zonder meer. In dat memo wordt slechts bezwaar gemaakt tegen het in artikel 17 van de huurovereenkomst opgenomen doorverkoopverbod door “verhuurder”. Naar het oordeel van de rechtbank wijst dit niet op aandelentransacties, maar op het onroerend goed. Hetzelfde geldt voor het memorandum van Boekel de Nerée (zie 2.9). Daarin wordt ook slechts gesproken over “lessor” en “lessee”. Dit wijst evenzeer op het vastgoed en niet op aandelen.
4.18.
De woorden “uiteindelijke zeggenschap over het gehuurde” en “uiteindelijke zeggenschap (…) over verhuurder en/of het gehuurde” in het door IEF Capital voorgestelde lid 9 van artikel 17 van de huurovereenkomst (zie 2.10) respectievelijk de waiver (zie 2.12) moeten worden begrepen tegen de achtergrond van het biedingsproces waarin partijen zich toen bevonden, en het aan Hema kenbaar gemaakte voornemen om de panden na de aandelenoverdracht binnen IEF Capital in het kader van een door te voeren reorganisatie te kunnen overdragen (verkopen). Vast staat dat de panden in het kader van de reorganisatie ook daadwerkelijk zijn verkocht en in eigendom zijn overgedragen.
4.19.
Kennelijk ging het in november 2005 over de vraag of Hema zich op het voorkeursrecht zou beroepen bij de eigendomsoverdracht van de panden die was voorzien in de interne reorganisatie van IEF Capital. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het IEF Capital erom ging het voorkeursrecht in dat geval niet van toepassing zou zijn. Ook de uiteindelijke tekst van de waiver gaat uit van een “voorgenomen verkoop” en bevat de voorwaarden waaronder Hema geen gebruik zal maken van haar contractuele voorkeursrecht.
4.20.
Hema benadrukt de woorden “uiteindelijke zeggenschap” in voorwaarde c van de waiver. Zij verbindt aan het gebruik van deze woorden in de verklaring de conclusie dat een transactie waarbij de uiteindelijke zeggenschap over de verhuurder zou wijzigen door het voorkeursrecht wordt bestreken. Uit deze woorden zou, aldus Hema, blijken dat het niet alleen gaat om overdracht van de aandelen in de verhuurder zelf, maar ook om de overdracht van aandelen in de aandeelhouder van de verhuurder zoals in de Transactie 2017 aan de orde was.
4.21.
IEF Berlage Apeldoorn c.s. voert echter aan dat de voorwaarden in de waiver niets zeggen over de uitleg van het voorkeursrecht. De waiver bevat de voorwaarden waaronder Hema eenmalig bereid was afstand te doen van haar voorkeursrecht.
4.22.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben de voorwaarden die zijn opgenomen in de waiver enkel betrekking op de voorgenomen interne reorganisatie van IEF Capital waarbij de eigendom van de verhuurde panden overging naar elk een eigen besloten vennootschap. Hema heeft in de waiver toegezegd haar voorkeursrecht in dat geval niet te zullen inroepen op de voorwaarde – onder meer – dat de uiteindelijke zeggenschap over de verhuurder of het gehuurde niet wijzigt. De rechtbank begrijpt dit zo dat de zeggenschap in die situatie binnen de groep van vennootschappen moest blijven en dat de panden niet aan een buitenstaander mochten worden verkocht. Daaruit volgt niet, zoals Hema betoogt, dat partijen daarmee hebben vastgesteld dat een aandelenoverdracht onder het bereik van het voorkeursrecht valt. De uitleg van Hema van de woorden “uiteindelijke zeggenschap” ligt ook niet voor de hand in het licht van de overige formuleringen die in de waiver worden gebruikt. Zo wordt onder b en d melding gemaakt van een “opvolgend verhuurder”. Van een opvolgend verhuurder is bij een aandelentransactie geen sprake.
4.23.
Ook de omstandigheid dat Hema in 2005 bij de verkoop van
de aandelenin de toenmalige verhuurder Hema Vastgoed aan IEF Capital geen beroep heeft gedaan op het in de huurovereenkomsten genoemde voorkeursrecht betrekt de rechtbank bij haar oordeel. Indien, zoals Hema betoogt, het de bedoeling is geweest dat het voorkeursrecht van koop (ook) van toepassing zou zijn bij verkoop van aandelen, had de verkoper van de aandelen in Hema Vastgoed in 2005 op basis van artikel 17 de verplichting om Hema een identiek aanbod te doen. Een dergelijk aanbod is echter niet gedaan en Hema erkent ook dat het voorkeursrecht bij de voornoemde transactie niet aan de orde is geweest. Zij heeft daarvoor als verklaring gegeven dat de huurovereenkomsten waren opgesteld in het kader van de “sale and lease back”-constructie en dat het dus niet de bedoeling was van Hema om in verband met de aandelentransactie het voorkeursrecht in te roepen. Wat daar ook van zij, vast staat dat door de feitelijke gang van zaken bij IEF Capital in ieder geval de indruk is ontstaan dat het voorkeursrecht niet zag op een aandelentransactie. Indien dat anders was, had Hema dit duidelijk kenbaar moeten maken aan IEF Capital, bijvoorbeeld door in het kader van de aandelentransactie in 2005 een waiver op te stellen. Dat heeft zij niet gedaan.
de aandelenin de toenmalige verhuurder Hema Vastgoed aan IEF Capital geen beroep heeft gedaan op het in de huurovereenkomsten genoemde voorkeursrecht betrekt de rechtbank bij haar oordeel. Indien, zoals Hema betoogt, het de bedoeling is geweest dat het voorkeursrecht van koop (ook) van toepassing zou zijn bij verkoop van aandelen, had de verkoper van de aandelen in Hema Vastgoed in 2005 op basis van artikel 17 de verplichting om Hema een identiek aanbod te doen. Een dergelijk aanbod is echter niet gedaan en Hema erkent ook dat het voorkeursrecht bij de voornoemde transactie niet aan de orde is geweest. Zij heeft daarvoor als verklaring gegeven dat de huurovereenkomsten waren opgesteld in het kader van de “sale and lease back”-constructie en dat het dus niet de bedoeling was van Hema om in verband met de aandelentransactie het voorkeursrecht in te roepen. Wat daar ook van zij, vast staat dat door de feitelijke gang van zaken bij IEF Capital in ieder geval de indruk is ontstaan dat het voorkeursrecht niet zag op een aandelentransactie. Indien dat anders was, had Hema dit duidelijk kenbaar moeten maken aan IEF Capital, bijvoorbeeld door in het kader van de aandelentransactie in 2005 een waiver op te stellen. Dat heeft zij niet gedaan.
4.24.
Brieven van IEF Berlage Amsterdam (Dam-winkel en Dam-parkeergarage) B.V. aan de Bijenkorf kan Hema uiteraard niet tegenwerpen aan IEF Berlage Apeldoorn c.s.
Los daarvan geldt dat deze brieven van 7 februari 2017 (zie 2.19) niet afdoen aan de taalkundige betekenis van artikel 17.
4.25.
Tot slot faalt ook het beroep van Hema op de Wet voorkeursrecht gemeenten en de Wet op belastingen van rechtsverkeer. De voorkeursrechten die in deze wetten ten behoeve van de overheid zijn vastgelegd, zijn niet bepalend bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Uiteraard hadden partijen in hun overeenkomst kunnen kiezen voor een ruimere definiëring van het voorkeursrecht, al dan niet door aan te sluiten bij deze wettelijke voorkeursrechten. De slotsom is echter onmiskenbaar: ze hebben dat niet gedaan.
4.26.
Op deze gronden komt de rechtbank tot de conclusie dat ook uit de omstandigheden van het geval niet blijkt dat de Transactie 2017 onder het bereik van het voorkeursrecht valt.
Conclusie
4.27.
Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de werking van het voorkeursrecht dat is opgenomen in artikel 17 van de huurovereenkomst zich niet uitstrekt over de Transactie 2017.
Is IEF Berlage Apeldoorn gehouden om het winkelpand aan Hema te koop aan te bieden?
4.28.
Uit het voorgaande volgt dat IEF Berlage Apeldoorn niet was gehouden om in verband met de Transactie 2017 het winkelpand aan Hema aan te bieden. De rechtbank zal daarom de vordering van Hema, genoemd in 3.1 onder 1, inhoudende dat IEF Berlage Apeldoorn wordt veroordeeld om het winkelpand aan Hema te koop aan te bieden, afwijzen.
4.29.
Nu IEF Berlage Apeldoorn gezien het voorgaande niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, zal de rechtbank ook de van IEF Berlage Apeldoorn gevorderde contractuele boete (3.1 onder 3), schadevergoeding (3.1 onder 4) en buitengerechtelijke kosten en proceskosten (3.1 onder 5) afwijzen.
Is IEF Capital Berlage HB II gehouden om te bewerkstelligen dat IEF Berlage Apeldoorn het winkelpand aan Hema te koop aanbiedt?
4.30.
De vordering tegen IEF Capital Berlage HB II is gebaseerd op een door IEF Capital Berlage HB II afgegeven zogenoemde 403-verklaring, op grond waarvan IEF Capital Berlage HB II hoofdelijk aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van IEF Berlage Apeldoorn. Nu de rechtbank de vorderingen jegens IEF Berlage Apeldoorn zal afwijzen, deelt de in 3.1 onder 2 genoemde vordering dat lot.
Zijn IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I gehouden tot schadevergoeding?
4.31.
Hema legt aan haar schadevergoedingsvordering jegens IEF Capital Berlage HB I ten grondslag dat zij heeft geprofiteerd van de wanprestatie van IEF Berlage Apeldoorn, omdat zij alle Hema-panden aan een koper heeft kunnen aanbieden zonder dat deze Hema-panden ook individueel aan de huurder hoefden te worden aangeboden. Volgens Hema is voldaan aan de vereisten voor profiteren van de wanprestatie van een ander. Nu echter van een toerekenbare tekortkoming van IEF Berlage Apeldoorn geen sprake is geweest, heeft IEF Capital Berlage HB I ook niet geprofiteerd van een wanprestatie van een derde. IEF Capital Berlage HB I is dan ook niet op die grond gehouden tot het betalen van schadevergoeding aan Hema.
4.32.
Hema betoogt ook dat IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I zelf onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Zij hebben IEF Berlage Apeldoorn verhinderd, althans niet in de gelegenheid gesteld haar contractuele verplichtingen jegens Hema na te komen. Daarmee hebben zij volgens Hema gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid van artikel 6:162 BW die zij op grond van de aanwezige hechte concernstructuur jegens de schuldeisers van de verhuurder in acht moeten nemen. Nu de rechtbank echter heeft geoordeeld dat IEF Berlage Apeldoorn niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de huurovereenkomst, ontbreekt causaal verband tussen enerzijds enig handelen van IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I en anderzijds de door Hema gestelde schade, waarvan zij van IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I vergoeding vordert.
4.33.
Gelet hierop zal de rechtbank de in 3.1 onder 3 genoemde vordering tegen IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I eveneens afwijzen. Daarmee moeten ook de onder 4 en 5 genoemde vorderingen tegen IEF Capital Berlage HB II en IEF Capital Berlage HB I worden afgewezen.
Proceskosten
4.34.
Hema wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
4.35.
De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van IEF Berlage Apeldoorn als volgt:
- griffierecht € 3.894,00
- salaris advocaat
6.198,00(2,0 punten × tarief € 3.099,00)
6.198,00(2,0 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal € 10.092,00.
4.36.
Aan de zijde van IEF Capital Berlage HB II worden de kosten begroot als volgt:
- griffierecht € 3.894,00
- salaris advocaat
6.198,00(2,0 punten × tarief € 3.099,00)
6.198,00(2,0 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal € 10.092,00.
4.37.
De kosten aan de zijde van IEF Capital Berlage HB I begroot de rechtbank als volgt:
- griffierecht € 3.894,00
- salaris advocaat
7.747,50(2,5 punten × tarief € 3.099,00)
7.747,50(2,5 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal € 13.641,50.
4.38.
De rechtbank zal de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen als vermeld in het dictum.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Hema in de proceskosten van IEF Berlage Apeldoorn, begroot op € 10.092,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Hema in de voor IEF Berlage Apeldoorn na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hema niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van vijftien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
veroordeelt Hema in de proceskosten van IEF Capital Berlage HB II, begroot op € 10.092,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt Hema in de voor IEF Capital Berlage HB II na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hema niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
veroordeelt Hema in de proceskosten van IEF Capital Berlage HB I, begroot op € 13.641,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt Hema in de voor IEF Capital Berlage HB I na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hema niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van vijftien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. M.M. Klaasen en mr. S.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2019.
JE/Vg/MK/SB