ECLI:NL:RBGEL:2019:1124

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/346441 / KG ZA 18-529

Vonnis in kort geding van 29 januari 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie],

gevestigd te Uden,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. J.J.M. van Lint te Sassenheim,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie],

gevestigd te Tiel,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. J.C. van der Tak te Bergen op Zoom.

Partijen zullen hierna [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] en [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de akte inbreng producties I van 9 januari 2019 van de zijde van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie]
de brief van 10 januari 2019 met producties A en B van de zijde van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie]
de akte vermeerdering eis (ex artikel 130 Rv), tevens inbreng producties II van 11 januari 2019 van de zijde [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie]
de akte inbreng producties III van 13 januari 2019 van de zijde van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie]
de brief van 13 januari 2019 met producties C tot en met M van de zijde van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie]
de akte inbreng producties IV van 14 januari 2019 van de zijde van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie]
de akte inbreng producties V van 14 januari 2019 van de zijde van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie]
de mondelinge behandeling van 15 januari 2019
de pleitnota van de zijde van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie]
de pleitnota tevens houdende een (voorwaardelijke) vordering in reconventie tot opheffing resp. beperking van de omvang van de gelegde beslagen van de zijde van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] en [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] zijn in maart 2018 overeengekomen dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] omstreeks 150.000 – 200.000 (beun-) m3 klasse AW 2000-zand zou leveren aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] ten behoeve van een project van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] genaamd “N215 Omleiding Melissant-Dirksland”. De opdrachtgever van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] is de provincie Zuid-Holland (hierna: de provincie). De door beide partijen getekende overeenkomst van onderaanneming luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

[…]

7.
GESCHILLEN

7.1.

Alle geschillen, ook die slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd, welke door partijen

mochten ontstaan terzake van de onderhavige overeenkomst of de uitvoering daarvan, zowel die van juridische als van feitelijke aangelegenheden, zullen alleen en uitsluitend worden berecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor de dag van aanbieding zijdens onderaannemer luidden. Partijen doen, door aanvaarding van toepasselijkheid der UAV, afstand van geschillenbeslechting door de gewone overheidsrechter.

[…]

7.3.

Vorenstaande bepalingen brengen geen wijzigingen in de bevoegdheid van partijen om:

zich te wenden tot de President van de Rechtbank in kort geding voorlopige voorziening bij voorraad te verkrijgen

tegen een uitspraak in kort geding openstaande rechts middelen toe te passen;

zich te wenden tot de President van de Rechtbank teneinde een verlof te verkrijgen tot het leggen van conservatoire beslagen;

[…]

2.2.

Via een door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] ingeschakelde adviseur, Slibbank Nederland B.V. (hierna: Slibbank), heeft [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie], nadat door haar al eerder deelpartijen zand waren geleverd, in de periode tussen 15 mei en 6 juni 2018 een vijftal deelpartijen zand, afkomstig van de Moezelweg 151 te Rotterdam, aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] geleverd. Dit is vervolgens met de provincie gecommuniceerd. Slibbank heeft op 4 mei 2018 een Bbk-melding (op grond van het Besluit bodemkwaliteit) gedaan betreffende het vervoer van het zand naar de projectlocatie. De partijkeuringen van mei/juni 2017, uitgevoerd door S&R Milieuadvies B.V. (hierna: S&R), zijn op 9 mei 2018 aan de gezamenlijke milieudienst van de provincie, DCMR Rijnmond (hierna: DCMR), verzonden. Het zand is vervolgens met vrachtwagens van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] naar de projectlocatie vervoerd.

2.3.

[gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft de door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] aan haar verzonden facturen van 8 mei 2018 ad € 281.283,03 en van 5 juni 2018 ad € 297.701,50 (factuurnummers 20180703 en 20181002) tot een bedrag van € 548.984,53, ondanks herhaaldelijke sommatie daartoe, tot op heden onbetaald gelaten. Voor beide facturen gold een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum. Eerder heeft [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] een factuur van 17 april 2018 voor een bedrag van ongeveer € 212.000,00 onbetaald gelaten.

2.4.

DCMR heeft op 7 juni 2018 [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] bericht dat de partijkeuringen waren afgewezen omdat geen historisch vooronderzoek en geen asbestonderzoek zou hebben plaatsgevonden, terwijl de herkomstlocatie van het zand zou kunnen wijzen op de aanwezigheid van niet-hecht gebonden asbest. DCMR heeft vervolgens her-bemonstering van de partijen zand en een volledig historisch onderzoek verlangd en erop gewezen dat [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] maatregelen ter voorkoming van verspreiding diende te nemen van eventueel aanwezig niet-hecht gebonden asbest naar omgeving en medewerkers. Een van de genoemde maatregelen was het gedurende enkele weken nat houden van het zand dat niet-hecht gebonden asbest zou kunnen bevatten.

2.5.

[gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft vervolgens de betaling van de onder 2.3. genoemde nog openstaande facturen van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] opgeschort.

2.6.

In overleg met DCMR is een nieuwe keuring van het van de Moezelweg 151 afkomstige zand uitgevoerd door S&R. Uit het op 8 juli 2018 gedateerde rapport volgt dat één van de vijf deelpartijen enkel geschikt is voor klasse ‘industrie’. De geteste deelpartij bevatte te hoge waarden op bepaalde stoffen, zoals koper en zink. De geteste deelpartij bestond uit een hoeveelheid van 1.524,8 ton zand, omgerekend 802,5 m3 zand.

2.7.

Vervolgens heeft de provincie aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] te kennen gegeven dat de in 2.6. genoemde deelpartij van 802,5 m3 moest worden afgevoerd en vervangen door ander zand. [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] heeft toen in overleg met [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] de genoemde partij zand in de periode 14 september 2018 tot en met 19 september 2018 afgevoerd en vervangen door ander zand, in samenspraak met de provincie en DCMR.

2.8.

Bij brief van 1 oktober 2018 aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] een beroep gedaan op de onzekerheidsexceptie en haar verplichtingen tot levering van zand aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] opgeschort, met dien verstande dat de levering van zand bij vooruitbetaling door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] zou worden hervat. Op diezelfde datum heeft [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] een factuur gestuurd ad € 81.949,90 (factuurnummer 20181896), met eveneens een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum. [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft deze factuur, ondanks herhaaldelijke sommatie daartoe, tot op heden onbetaald gelaten. Inclusief deze laatste factuur stond per 28 november 2018 een bedrag open van € 630.934,43.

2.9.

Op 29 november 2018 heeft [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie], na verlof daartoe te hebben verkregen van de voorzieningenrechter te Den Haag, ter verzekering van verhaal van vorderingen op [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] ten laste van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de provincie Zuid-Holland en de gemeente Rotterdam.

2.10.

Op 17 december 2018 heeft [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie], na verlof daartoe te hebben verkregen van de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch, ter verzekering van verhaal van vorderingen op [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] ten laste van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de Coöperatieve Rabobank U.A., de Provincie Noord-Brabant, [naam bedrijf 1], KWS Infra B.V. en Ballast-Nedam Asfalt B.V.

2.11.

[gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft op enig moment een procedure bij het Arbitrage Instituut voor de Bouw tegen [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] aanhangig gemaakt.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] vordert, na vermeerdering van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I.
primair:[gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt om aan [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] te betalen de somma van € 630.934,43, vermeerderd met de wettelijke handelsrente van € 17.861,14 (berekend tot 28 november 2018), alsmede de wettelijke handelsrente over € 630.934,43 vanaf 28 november 2018 tot de dag van voldoening;

subsidiair: [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt om aan [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] te betalen een voorlopig bedrag van € 600.000,00, althans, zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;

II. a. de conservatore derdenbeslagen van 17 december 2018, gelegd door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] ten laste van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] onder de vijf derden (Rabobank, [naam bedrijf 1], Ballast-Nedam Asfalt B.V., KWS Infra B.V. en Provincie Noord Brabant) opheft (al dan niet subsidiair onder de opschortende voorwaarde van het door eiseres stellen/verstrekken aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] van een bankgarantie ter hoogte van het door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag);

b. dan wel [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] op strafffe van dwangsommen van € 50.000,00 per dag met een maximum van € 1.000.000,00, veroordeelt voornoemde derdenbeslagen op te heffen (al dan niet subsidiair onder de opschortende voorwaarde van het door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] stellen/verstrekken aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] van een bankgarantie ter hoogte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag);

III. [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] veroordeelt in de kosten van dit geding, inclusief de beslagkosten, en voorwaardelijk veroordeelt tot betaling van de nakosten, begroot op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening van het vonnis, op voorwaarde dat het vonnis niet binnen drie dagen na betekening door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] is nagekomen;

3.2.

[gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie

4.1.

[gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] vordert samengevat – indien de voorzieningenrechter zich bevoegd verklaart om van de vorderingen in conventie kennis te nemen, [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] te veroordelen om de ten laste van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] gelegde beslagen onder de gemeente Rotterdam en de provincie Zuid-Holland onverwijld op te heffen en subsidiair de beslagen op te heffen tegen afgifte van een bankgarantie van € 300.000,00, dan wel een garantie ter hoogte van een door de rechtbank te bepalen bedrag, op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan die [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, te vermeerderen met de kosten van de procedure en de nakosten.

4.2.

[eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling van het geschil

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

5.1.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld.

bevoegdheid voorzieningenrechter

5.2.

[gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft zich voor alle weren beroepen op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter onder verwijzing naar artikel 1022c Rv, nu partijen bij de overeenkomst van onderaanneming arbitrage zijn overeengekomen. Op grond van het bepaalde in artikel 1022c juncto 1022a Rv is de voorzieningenrechter, bij het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, slechts bevoegd wanneer de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. Nu door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] niet is onderzocht of een voorlopige voorziening in een arbitraal kort geding kon worden verkregen, is de voorzieningenrechter volgens [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] niet bevoegd kennis te nemen van het onderhavige geschil.

5.3.

Voorop wordt gesteld dat niet in geschil is dat het arbitragebeding in de overeenkomst tussen partijen geldig is. Partijen zijn in artikel 7.1. van de overeenkomst overeengekomen dat alle geschillen alleen en uitsluitend worden beslecht door arbitrage en dat zij afstand doen van geschillenbeslechting door de gewone overheidsrechter. Uit de door partijen overgelegde stukken is echter niet gebleken dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] en [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] zijn overeengekomen dat ook voorlopige maatregelen in de vorm van een zelfstandig kort geding in de zin van artikel 1043b lid 2 Rv door middel van arbitrage moeten worden verzocht en verkregen. Het bepaalde in artikel 7.3 van de overeenkomst van onderaanneming duidt er juist op dat partijen het verkrijgen van voorlopige voorzieningen via een zelfstandig kort geding van de overeengekomen arbitrage hebben uitgezonderd. Gelet hierop bestaat er grond om aan te nemen dat tussen partijen voorlopige maatregelen in een kort geding zoals bedoeld in artikel 254 e.v. Rv kunnen worden getroffen door de gewone rechter. Bij deze stand van zaken hoeft niet te worden beoordeeld of, zoals [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] betoogt, bij wijze van een (zelfstandig) arbitraal kort geding een tijdige voorziening kan worden gekregen, als gevolg waarvan de voorzieningenrechter onbevoegd zou zijn ten aanzien van het onderhavige geschil. Het voorgaande laat onverlet dat in een aanhangige arbitrage steeds voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding kunnen worden gevraagd op de voet van artikel 1043b lid 1 Rv, maar niet gesteld of gebleken is dat een dergelijke voorlopige voorziening op voldoende korte termijn zou kunnen worden verkregen. De voorzieningenrechter acht zich dan ook bevoegd de vorderingen te behandelen. Voor zover het gaat om de opheffing van de over en weer gelegde beslagen geldt overigens dat gelet op het bepaalde in artikel 705 Rv, ook wanneer een arbitraal kort geding zou zijn overeengekomen, enkel de overheidsrechter bevoegd is.

5.4.

Het verweer van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie], dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is de door haar gelegde beslagen op te heffen, slaagt niet om de navolgende reden. De bepaling van artikel 705 lid 1 Rv waarborgt dat, als eenmaal verlof tot beslag is gegeven, er ook steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van het beslag te oordelen. De in artikel 705 lid 1 Rv vervatte bevoegdheid betreft geen uitsluitende, maar een aanvullende bevoegdheid, naast die welke uit artikel 254 Rv voortvloeit (Hoge Raad, 23 februari 1996, ECLI:NL:PHR:1996:AD2496). Dit betekent dat de voorzieningenrechter bevoegd is over de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen te beslissen.

geldvordering

5.5.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.6.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De vordering van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] op [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] staat voor het overgrote deel, een bedrag van € 548.984,53, vast. Alleen over de derde factuur (zie 2.8.), ter hoogte van € 81.949,90, bestaat discussie tussen partijen, betreffende de precieze hoeveelheid zand die door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] is geleverd. Partijen twisten in dat verband over hoe het geleverde zand moet worden afgemeten en in het verlengde daarvan welk percentage van het bedrag van € 81.949,90 nog door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] moet worden voldaan. Aanvankelijk zou [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] 79,5 % van de factuur hebben erkend, maar door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] is ter mondelinge behandeling aangevoerd dat partijen het door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] verschuldigde percentage van de factuur nog nader zouden bepalen. Het door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] verschuldigde percentage van de genoemde factuur kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld. Gelet op de standpunten van partijen kan echter geredelijk worden aangenomen dat in ieder geval de helft van € 81.949,90, zijnde € 40.974,95, verschuldigd is door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie]. Dit leidt tot de conclusie dat de opeisbare vordering thans tenminste een bedrag van € 589.959,48 (€ 548.984,53 + € 40.974,95) beloopt. Het voorgaande maakt dat het restitutierisico in dit verband amper een rol van betekenis speelt. Aangezien de uiterste betaaltermijnen van de facturen van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] al geruime tijd is verstreken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie], mede gelet op zijn bedrijfsbelang, niet gevergd kan worden om eerst een bodemprocedure af te wachten.

5.7.

De vraag die partijen vervolgens verdeeld houdt in conventie is in hoeverre [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] een tegenvordering heeft, die zich leent voor verrekening met de opeisbare vordering van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie]. [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] stelt zich op het standpunt dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, nu zij een partij zand aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft geleverd die niet aan de overeenkomst voldoet betreffende de kwaliteit van het zand. Dit heeft volgens [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] ertoe geleid dat er vertraging in de uitvoering van het werk is opgetreden. Als gevolg van deze vertraging heeft [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] naar eigen zeggen schade geleden ter hoogte van € 553.884,96. Ook heeft zij schade geleden als gevolg van een mogelijk strafrechtelijk onderzoek, ad € 150.000,00 en een Bibob-onderzoek ad € 200.000,00. Gelet op het voorgaande stelt zij aanspraak te kunnen maken op een bedrag van € 903.884,96 inclusief btw.

5.8.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Voor wat betreft het door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] geleverde zand, afkomstig van de Moezelweg 151, moet gelet op het rapport van S&R van 8 juli 2018 geconstateerd worden dat een partij van 802,5 m3 verontreinigd was en dat deze partij niet mocht worden toegepast op de projectlocatie. In die zin staat vast dat die partij zand niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. In zoverre is voorshands aannemelijk dat op dat punt sprake kan zijn van een toerekenbare tekortkoming van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie]. In de tweede plaats moet geconstateerd worden dat het op zichzelf wel aannemelijk is dat in verband met de genoemde verontreinigde partij zand en de maatregelen die nodig waren, zoals het onderzoek dat door DCMR is uitgevoerd, het nathouden van het zand en vervolgens het vervangen ervan, enige vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden heeft kunnen ontstaan. Volgens [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] beliep de volledige vertraging een termijn van 18 weken. Niet kan echter worden vastgesteld dat die vertraging volledig het gevolg is geweest van de levering van 802,5 m3 verontreinigd zand nu [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] zich op het standpunt heeft gesteld dat de gestelde vertraging volledig het gevolg is van het feit dat voordat dit verontreinigde zand werd geleverd, [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] reeds niet betaalde en dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] daarom haar verplichting tot levering heeft opgeschort. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] niet toegelicht waarom zij niet betaalde, voordat het zand dat afkomstig was van de Moezelweg 151 werd geleverd. Voorlopig wordt er daarom vanuit gegaan dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] gerechtigd was haar verplichting tot levering van zand aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] op te schorten.

5.9.

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting wordt aangenomen dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] ongeveer de helft van de afgesproken hoeveelheid zand reeds aan [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] heeft geleverd. Uitgaande van het onder 5.8. overwogene moet verder worden aangenomen dat de vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden het gevolg is geweest van het niet voldoen van de facturen door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] met als gevolg dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] haar verplichting tot zandlevering heeft opgeschort, en niet als zodanig het gevolg is geweest van de kwestie rond het verontreinigde zand van de Moezelweg 151. Dat betekent dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat er een causaal verband bestaat tussen de gestelde tekortkoming van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] en de door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] gepretendeerde vertraging, aangezien aannemelijk is dat deze vertraging in wezen een andere oorzaak heeft. Voor zover de vertraging van de werkzaamheden mede het gevolg is geweest van de levering van het verontreinigde zand door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] en alles wat daarop volgde, geldt dat in het kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat als gevolg van die vertraging door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] substantiële schade is geleden. De door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] gestelde schade is in dit verband ook bij de mondelinge behandeling niet nader onderbouwd en met schriftelijke stukken gestaafd en valt ook niet te verifiëren. Daarnaast kan het zo zijn dat de kwestie van het verontreinigde zand tot een Bibob-onderzoek heeft geleid, maar niet is aannemelijk dat [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] als gevolg van dat Bibob-onderzoek schade heeft geleden en/of zal lijden en zeker niet tot het bedrag van € 200.000,00, zoals zij stelt. Dit bedrag heeft [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] in het geheel niet van een toelichting voorzien. Tevens kan niet worden vastgesteld dat er een strafrechtelijk onderzoek gaande is als gevolg van de levering van de beperkte partij verontreinigd zand van de Moezelweg 151 en dat een dergelijk onderzoek op enige manier als gevolg zou kunnen hebben dat hiermee de door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] opgevoerde kosten van € 150.000,00 zijn gemoeid.

5.10.

De slotsom is dat in het geheel niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] schade heeft geleden ter hoogte van het door haar gestelde bedrag van € 903.884,96 door de levering van 802,5 m3 verontreinigd zand door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie]. Gelet hierop kan in onvoldoende mate worden vastgesteld dat [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] een tegenvordering heeft op [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] tot een bedrag dat bij de vordering van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] op [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] in de buurt komt. Aannemelijk is wel dat [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] enige schade kan hebben geleden als gevolg van de levering van de partij verontreinigd zand, maar het bedrag daarvan laat zich thans niet met voldoende mate van zekerheid begroten. Daarom zal mede gelet op artikel 6:136 BW het verrekeningsverweer worden verworpen, in aanmerking genomen dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] in het kader van de door haar gevorderde opheffing van de door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] gelegde beslagen een bankgarantie zal moeten stellen voor de pretense vordering van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie].

5.11.

Dit maakt dat [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 589.959,48. De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag zal vanaf de respectievelijke vervaldata van de onder 2.3. en 2.8. genoemde facturen worden toegewezen.

beslagen

5.12.

[eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] vordert in conventie dat de voorzieningenrechter de ten laste van haar onder vijf derden gelegde conservatoire derdenbeslagen opheft. [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] vordert in voorwaardelijke reconventie, op voorwaarde dat de voorzieningenrechter zich bevoegd verklaart, de door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] ten laste van haar gelegde beslagen op te heffen tegen afgifte van een door haar te stellen bankgarantie. Gelet op het overwogene onder 5.4., is de voorzieningenrechter (ook) bevoegd over de vordering tot opheffing van de door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] gelegde beslagen te beslissen.

5.13.

De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

5.14.

Nu in conventie vast is komen te staan dat de vordering van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] voor een bedrag van € 589.959,48 vast staat, heeft [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] op goede gronden beslag laten leggen ten laste van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] en is van de deugdelijkheid van het door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] gelegde beslag gebleken. Wanneer [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] de openstaande vordering aan [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] voldoet, kan het beslag worden opgeheven. Zolang [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] niet betaalt, blijven de ten laste van haar gelegde beslagen liggen. De vordering van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] tot opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen zal gelet hierop worden afgewezen.

5.15.

In reconventie wordt als volgt overwogen. De aannemelijkheid, dat door [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] wel enige, beperkte, schade is geleden, is op zichzelf voldoende om het door haar gelegde derdenbeslag ten laste van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] te handhaven. Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling volgt dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] in december 2018 heeft aanboden om een bankgarantie van € 200.000,00 te stellen als voorwaarde voor het opheffen van het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag onder vijf derden, waarbij volgens [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] meer dan een miljoen euro is getroffen. De beslagen zullen derhalve onder de opschortende voorwaarde dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] een bankgarantie van € 200.000,00 van een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank stelt, worden opgeheven.

nevenvorderingen en proceskosten

5.16.

[gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in zowel conventie als reconventie in de proceskosten worden veroordeeld, met dien verstande dat op het door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] te betalen griffierecht het in het kader van het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir derdenbeslag betaalde griffierecht van € 626,00 in mindering is gebracht.

5.17.

De kosten aan de zijde van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] worden in conventie tot op heden begroot op:

- dagvaarding € 81,00

- griffierecht 3.320,00

- salaris advocaat
980,00(1,0 punt × tarief € 980,00)

Totaal € 4.381,00

5.18.

Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie worden de proceskosten in reconventie aan de zijde van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] tot op heden begroot op € 490,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 × 980,00).

5.19.

De door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] teruggevorderde kosten van de beslaglegging zijn eveneens toewijsbaar, nu het beslag niet nietig, onnodig of onrechtmatig is gebleken. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] begroot op:

- verschotten € 568,22

- salaris advocaat
490,00(1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 980,00)

Totaal € 1.058,22

5.20.

De door [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] in conventie gevorderde veroordeling in de nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1.

veroordeelt [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] om aan [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] te betalen een bedrag van € 589.959,48, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot aan de dag van voldoening,

6.2.

heft op de conservatoire derdenbeslagen ten laste van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] onder de coöperatie Coöperatieve Rabobank, [naam bedrijf 1] Ballast-Nedam Asfalt B.V., KWS Infra B.V. en Provincie Noord Brabant onder de opschortende voorwaarde dat [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] middels een bankgarantie van een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank zekerheid stelt voor een bedrag van € 200.000,00, met als voorwaarde dat deze bankgarantie kan worden ingeroepen voor zover de vordering van [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] op [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] in een bodemprocedure bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is toegewezen,

6.3.

veroordeelt [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] tot op heden begroot op € € 4.381,00,

6.4.

veroordeelt [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] in de beslagkosten, aan de zijde van [eiser conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie] tot op heden begroot op € 1.058,22,

6.5.

veroordeelt [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde conventie / eiser in voorwaardelijke reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.6.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde in conventie af,

in reconventie

6.8.

wijst de vorderingen af,

6.9.

6.10.

verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019