Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: 16/6995 en 17/4781
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaken tussen
[eiseres], te [woonplaats], eiseres,
(gemachtigde: aanvankelijk mr. P.C. Snijders, later mr. A.D.J. van Ruyven),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 12 mei 2016 heeft verweerder onder intrekking van zijn besluit van 22 december 2015 eiseres een tijdelijke aanstelling voor 28 uur per week over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2017 verleend in de functie van salarisadministrateur bij het [bedrijf].
Bij besluit van 10 oktober 2016 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres hiertegen ongegrond verklaard.
Bij besluit van 14 november 2016 heeft verweerder geweigerd om de tijdelijke aanstelling van eiseres te verlengen.
Bij besluit van 31 juli 2017 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres hiertegen ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep tegen het bestreden besluit I is geregistreerd onder zaaknummer 16/6995 en het beroep tegen het bestreden besluit II onder zaaknummer 17/4781.
Verweerder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.
Het beroep tegen het bestreden besluit I is behandeld op de zitting van de enkelvoudige kamer van de rechtbank van 1 september 2017. Op 5 oktober 2017 is het onderzoek heropend en is de zaak doorverwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
De beroepen zijn vervolgens gevoegd behandeld op de zitting van 21 januari 2019. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, haar echtgenoot [eiseres] en haar broer [eiseres]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. N.C. Vlaskamp, D.M.A [naam], teamleider salarisadministratie, [bedrijf], en G.P.J. [naam], bureauhoofd [bedrijf].
Overwegingen
1. Eiseres is vanaf 8 maart 2010 tot 6 januari 2012 en vanaf 11 februari 2013 tot 1 april 2015 via haar eigen onderneming ingehuurd om werkzaamheden op de salarisadministratie van de gemeente Nijmegen te verrichten, in eerste instantie via [bedrijf] en later via [bedrijf].
Bij besluit van 26 maart 2015 heeft verweerder eiseres een tijdelijke aanstelling voor 18 uur per week over de periode van 1 april 2015 tot 1 januari 2016 verleend in de functie van salarisadministrateur bij het [bedrijf].
Bij besluit van 31 maart 2015 heeft verweerder de arbeidsduur van eiseres over de periode van 1 april 2015 tot 1 november 2015 gewijzigd van 18 naar 30 uur per week.
Bij besluit van 22 oktober 2015 heeft verweerder de arbeidsduur van eiseres over de periode van 1 november 2015 tot 1 januari 2016 gewijzigd van 18 naar 30 uur per week.
Bij besluit van 22 december 2015 heeft verweerder eiseres een tijdelijke aanstelling voor 28 uur per week over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2017 verleend waarbij verwezen is naar het tijdelijke aanstellingsbesluit van 26 maart 2015.
Eiseres heeft zich op 4 februari 2016 ziek gemeld.
Zaaknummer 16/6995
2. Verweerder heeft eiseres onder intrekking van zijn besluit van 22 december 2015 een tijdelijke aanstelling voor 28 uur over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2017 verleend in de functie van salarisadministrateur bij het [bedrijf].
3. Eiseres voert aan dat zij op grond van artikel 2:4 van Pro de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO), zoals dit tot 1 juli 2015 gold èn zoals dit vanaf 1 juli 2015 geldt, een vaste aanstelling heeft. Eiseres stelt zich in dit verband op het standpunt dat haar over de periode van 1 april 2015 tot 1 januari 2017 vier aanstellingen als salarisadministrateur zijn verleend en zij hieraan voorafgaand als ZZP-er dezelfde werkzaamheden heeft verricht, waarbij in feite sprake was van een (verkapte) aanstelling dan wel een arbeidsovereenkomst, aangezien zij geen andere opdrachtgevers had. Volgens eiseres was sprake van een gezagsverhouding en het betalen van loon.
4. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat eiseres geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het besluit van 22 december 2015 waarbij haar een tijdelijke aanstelling voor 28 uur per week over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2017 is verleend, zodat dit besluit in rechte is komen vast te staan. Het beroep, voor zover dat is gericht tegen de tijdelijkheid van de aanstelling, dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat eiseres over de periode van 1 april 2015 tot 1 januari 2017 niet meer dan twee aanstellingen heeft gekregen, waarbij tussentijds slechts de urenomvang van deze aanstellingen is gewijzigd. Hieraan voorafgaand is eiseres werkzaam geweest als zelfstandige. Zij heeft uitdrukkelijk aangegeven dat zij als zelfstandige bij de gemeente wilde werken, meerdere opdrachtgevers had en geen arbeidsverhouding wilde laten ontstaan.
Tot 1 april 2015 werd eiseres niet ingezet als salarisadministrateur met het volledige daarbij horende takenpakket, maar deed zij administratieve werkzaamheden op de salarisadministratie die grotendeels horen bij de functie van administratief medewerker salarisadministratie. Eiseres is eerst vanaf 1 april 2015 aangesteld als salarisadministrateur. Volgens verweerder tellen de inhuurperiodes niet mee in de keten en begint de keten pas met de eerste tijdelijke aanstelling over de periode van 1 april 2015 tot 1 januari 2016. Bovendien is geen sprake van opvolgend werkgeverschap, omdat geen sprake was van nagenoeg dezelfde werkzaamheden. Tot 1 april 2015 werd de heer Alberda, de echtgenoot van eiseres, als salarisadministrateur ingehuurd, waarbij eiseres tekende als commercieel directeur.
5. De rechtbank stelt voorop dat een tijdelijke aanstelling niet in besluitonderdelen is te splitsen, zodat verweerder ten onrechte stelt dat eiseres, omdat zij geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het besluit van 22 december 2015, niet meer tegen de tijdelijkheid van het besluit van 12 mei 2016 kan opkomen. Bovendien heeft verweerder zijn besluit van 22 december 2015 ingetrokken, zodat niet gezegd kan worden dat dit besluit in rechte is komen vast te staan. Het stond eiseres dan ook vrij om op te komen tegen de tijdelijkheid van de aanstelling.
6. Artikel 2:4, tweede lid, van de CAR/UWO, zoals dit tot 1 juli 2015 gold, luidt als volgt:
Vanaf de dag dat de tijdelijke aanstelling een periode van 36 maanden overschrijdt, geldt, met inachtneming van het derde en vierde lid, de laatste aanstelling met ingang van die dag als vaste aanstelling.
Artikel 2:4 van Pro de CAR/UWO, zoals dit per 1 juli 2015 geldt, luidt als volgt:
1. De aanstelling geschiedt voor bepaalde of onbepaalde tijd.
2. Vanaf de dag dat een reeks van twee of drie aanstellingen voor bepaalde tijd, die elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden, een periode van 24 maanden overschrijdt (de tussenpozen inbegrepen), geldt de laatste aanstelling met ingang van die dag als een aanstelling voor onbepaalde tijd.
3. Vanaf de dag dat meer dan drie aanstellingen voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 6 maanden, geldt de laatste aanstelling als een aanstelling voor onbepaalde tijd.
4. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende aanstellingen en arbeidsovereenkomsten tussen een ambtenaar en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid of geschiktheid van de ambtenaar, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger
te zijn.
te zijn.
In artikel 2:6 van Pro de CAR/UWO, zoals dit per 1 juli 2015 geldt, is bepaald dat op aanstellingen die op 1 juli 2015 voldoen aan de voorwaarden van artikel 2:4 (oud), artikel 2:4 (nieuw) pas van toepassing wordt indien een volgende aanstelling wordt aangegaan binnen een periode van ten hoogste zes maanden na het einde van de laatste aanstelling.
7. Eiseres is opgekomen tegen de tijdelijke aanstelling over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2017. Hierop is artikel 2:4 van Pro de CAR/UWO, zoals dit per 1 juli 2015 geldt, van toepassing.
8. De rechtbank is van oordeel dat eiseres in de periode van 1 april 2015 tot 1 januari 2017 twee tijdelijke aanstellingen heeft gehad. Dat de tijdelijke aanstelling van 26 maart 2015 tussentijds tweemaal qua urenomvang is gewijzigd, betekent niet dat daardoor twee nieuwe aanstellingen zijn ontstaan.
9. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of eiseres voorafgaand aan 1 april 2015 op basis van een aanstelling of een arbeidsovereenkomst bij de gemeente Nijmegen in dienst is geweest.
10. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Ambtenarenwet (AW) is ambtenaar in de zin van deze wet degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn.
11. Vaststaat dat eiseres voorafgaand aan 1 april 2015 nimmer bij de gemeente Nijmegen is aangesteld als ambtenaar in de zin van artikel 1 van Pro de AW. Een schriftelijk besluit daartoe heeft verweerder nooit genomen. Volgens vaste rechtspraak sluit dit niet uit dat toch een ambtenaarsverhouding kan ontstaan. Daartoe moet dan wel duidelijk blijken van een bij het bevoegd gezag aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden. [1] Niet is gebleken dat verweerder de bedoeling had een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen. Evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan eiseres heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden. Integendeel, uit het inhuren van eiseres als ZZP-er kon zij duidelijk begrijpen dat verweerder juist geen ambtenaars-verhouding tot stand wilde brengen. Eiseres is voorafgaand aan 1 april 2015 niet op basis van een aanstelling bij de gemeente Nijmegen in dienst geweest.
12. Bij de beantwoording van de vraag of tussen eiseres en de gemeente Nijmegen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en zo daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet een enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. [2]
Artikel 7:610 van Pro het BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Bepalende criteria zijn dus het verrichten van arbeid, het betalen van loon en het uitoefenen van gezag.
13. De rechtbank is van oordeel dat van een arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de gemeente Nijmegen geen sprake is geweest. Eiseres heeft zelf herhaaldelijk aangegeven dat zij voorafgaand aan 1 april 2015 via haar eigen onderneming, waarvan zij directeur was, werd ingehuurd en werkzaam was als ZZP-er. Eiseres heeft in een email van 28 januari 2013 aangegeven dat het de bedoeling was dat zij als ZZP-er bij de gemeente kwam werken en hiervoor een VAR-verklaring had en dat zij bij meerdere bedrijven op projectbasis werkte. Uit deze email blijkt dat zij wilde voorkomen dat de Belastingdienst het contract met de gemeente Nijmegen als een arbeidsverhouding zou zien. Er was sprake van een overeenkomst van opdracht. Van het betalen van loon was geen sprake. De door haar gewerkte uren werden volgens het overeengekomen tarief gefactureerd aan de gemeente Nijmegen. Ook was geen sprake van een gezagsverhouding. Uit artikel 7:402 van Pro het BW volgt dat een opdrachtnemer gehouden is gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen over de uitvoering van de opdracht en aldus aan een zekere mate van gezag van de opdrachtgever is onderworpen. De opdrachtgever is bevoegd om instructies te geven over de wijze waarop de werkzaamheden dienen te worden verricht. De door eiseres in dit verband overgelegde stukken moeten ook in dit licht worden bezien en bieden geen grond voor het oordeel dat sprake was van het uitoefenen van werkgeversgezag. Eiseres was, anders dan haar collega’s, ook vrij om te bepalen waar en wanneer zij haar werkzaamheden verrichtte.
14. Nu voorafgaand aan 1 april 2015 geen sprake is geweest van een aanstelling of een arbeidsovereenkomst komt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres niet op grond van artikel 2:4, tweede en derde lid, van de CAR/UWO een aanstelling voor onbepaalde tijd heeft gekregen. Daarmee kan buiten beschouwing blijven of eiseres voor en na 1 april 2015 (in hoofdzaak) dezelfde werkzaamheden heeft verricht waarmee sprake zou zijn geweest van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 2:4, vierde lid, van de CAR/UWO.
15. Eiseres voert (subsidiair) aan dat de heer [naam] en mevrouw [naam] haar de toezegging hebben gedaan dat zij met ingang van 1 januari 2016 een vaste aanstelling van 12 uur per week en een tijdelijke aanstelling van 18 uur per week zou krijgen en na het vertrek van mevrouw [naam] een vaste aanstelling van 30 uur per week.
16. Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan alleen slagen als van de kant van het tot beslissen bevoegde orgaan een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging is gedaan die bij de betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt.
17. Nu eiseres zich op een toezegging beroept, ligt het op haar weg om aannemelijk te maken dat haar zo’n toezegging is gedaan. De rechtbank is van oordeel dat eiseres hierin niet is geslaagd. Eiseres heeft heimelijk een opname gemaakt van een gesprek dat zij op 30 maart 2016 met mevrouw [naam] heeft gehad. Verweerder heeft op de zitting van 1 september 2017 verklaard dat de weergave van dit gesprek juist is. Mevrouw [naam] heeft in dit gesprek verklaard over het gesprek dat eiseres begin december 2015 met haar en de heer [naam] heeft gehad. Mevrouw [naam] heeft verklaard dat het de bedoeling was dat eiseres per 1 januari 2016 voor 12 uur per week in vaste dienst zou komen en dat haar dit is aangeboden. Ook heeft mevrouw [naam] verklaard dat zij akkoord heeft gegeven voor 12 uur vast en 18 uur tijdelijk. Hieruit blijkt niet dat eiseres de toezegging is gedaan dat zij per 1 januari 2016 voor 12 uur per week een vaste aanstelling zou krijgen. Mevrouw [naam] was bovendien niet bevoegd om eiseres een vaste aanstelling te verlenen. Eiseres wist dan wel moest redelijkerwijs weten dat een voorstel van mevrouw [naam] door of namens verweerder bekrachtigd moest worden en die bekrachtiging is uitgebleven. Daar komt bij dat eiseres het aanbod van mevrouw [naam] in eerste instantie heeft afgeslagen waarna er een tijdelijke vacature voor 28 uur per week is opengesteld. De heer [naam] heeft hierover verklaard dat deze tijdelijke vacature voor 28 uur per week is ontstaan, omdat mevrouw [naam] op zoek zou gaan naar een andere functie waardoor er tijdelijk behoefte bestond aan vervanging totdat zij een nieuwe functie gevonden had. Pas als mevrouw [naam] niet meer op de formatie zou drukken, zou er een vaste vacature voor 28 uur per week worden uitgezet. Eiseres is op haar verzoek voor deze tijdelijke vacature in aanmerking gebracht.
Eiseres heeft nog gewezen op een formulier personele mutatie van 22 december 2015 waaruit zou blijken dat zij met ingang van 1 januari 2016 voor 28 uur per week in vaste dienst zou worden genomen. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met dit formulier niet de toezegging is gedaan dat zij met ingang van 1 januari 2016 voor 28 uur per week in vaste dienst zou worden genomen. Bovendien is dit formulier de onderlegger van verweerders besluit van 22 december 2015 waarbij eiseres met ingang van 1 januari 2016 een tijdelijke aanstelling voor 28 uur per week is verleend. Met het formulier personele mutatie van 22 december 2015 kunnen bij eiseres dan ook geen gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt.
18. De rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep tegen het bestreden besluit I ongegrond is.
19. Eiseres heeft verzocht om schadevergoeding wegens psychische en fysieke klachten. Dit verzoek wordt op grond van artikel 8:88 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen, omdat het bestreden besluit I niet onrechtmatig is.
20. Eiseres heeft tevens verzocht om vergoeding qua termijnen die door verweerder overschreden zouden zijn. Dit verzoek, dat de rechtbank opvat als een beroep op schadevergoeding, wordt afgewezen, omdat hiervoor geen aanleiding bestaat.
Zaaknummer 17/4781
21. Verweerder heeft geweigerd om de tijdelijke aanstelling, die van rechtswege afliep op 1 januari 2017, te verlengen.
22. Eiseres voert hiertegen dezelfde gronden aan als tegen het bestreden besluit I. Daarnaast voert zij aan dat verweerder ten onrechte voorbij is gegaan aan haar gehandicaptenstatus en de Participatiewet.
23. Volgens vaste rechtspraak brengt de omstandigheid dat een ambtenaar in tijdelijke dienst voor bepaalde tijd is aangesteld mee dat het bestuursorgaan die aanstelling na afloop van de gestelde termijn niet hoeft te verlengen of om te zetten in een vaste aanstelling. Dat is anders als er een verplichting bestaat tot voortzetting van het dienstverband, of het niet verlengen in strijd zou komen met ongeschreven recht. [3]
24. Voor de beoordeling van de beroepsgronden verwijst de rechtbank naar haar oordeel in de rechtsoverwegingen 8 tot en met 17. Hieraan kan worden toegevoegd dat ook anderszins niet is gebleken van een verplichting tot voortzetting van het dienstverband of dat het niet verlengen in strijd zou komen met ongeschreven recht. Verweerder is op grond van de gestelde gehandicaptenstatus van eiseres en de Participatiewet niet verplicht om de tijdelijke aanstelling van eiseres te verlengen of om te zetten in een vaste aanstelling.
25. De rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep tegen het bestreden besluit II eveneens ongegrond is.
Proceskosten
26. In beide zaken bestaat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart beide beroepen ongegrond;
- wijst de verzoeken om schadevergoeding af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Bos, voorzitter, mr. L. van Gijn en
mr. P.P.T. Bovend’Eert, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer,
griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.