Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/330142 / KG ZA 17-604
Vonnis in kort geding van 31 januari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiser],
gevestigd en kantoorhoudende te Uitgeest,
eiseres,
advocaat mr. V. Holthuizen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STAKO B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Wijchen,
gedaagde,
advocaat mr. D. van Alst te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [Eiser] en Stako genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 december 2017
- de brief met producties 1 tot en met 8 van 9 januari 2018 namens [Eiser]
- de brief met producties 1 tot en met 6 van 16 januari 2018 namens Stako
- de brief met productie 9 van 16 januari 2018 namens [Eiser]
- de mondelinge behandeling, gehouden op 17 januari 2018
- de pleitnota namens [Eiser]
- de pleitnota namens Stako
- de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling namens [Eiser] overgelegde factuur van 30 mei 2017
- de brief van 19 januari 2018 namens [Eiser] en Stako.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[Eiser] is gespecialiseerd in het snijden van staal ten behoeve van onder andere de scheepsbouw. [directeur eiser 1] en de heer [directeur eiser 2] zijn beiden directeur van [Eiser] .
2.2.
Stako ontwikkelt en verkoopt snijmachines voor industrieel gebruik. De heer [directeur gedaagde 1] is directeur van Stako, net als zijn zoon, [directeur gedaagde 2] .
2.3.
[Eiser] en Stako hebben vier afzonderlijke overeenkomsten gesloten, te weten één voor de levering van een snijmachine, één voor aanpassing van een reeds aanwezige snijmachine, één voor de levering van buffertorens met automatisering en één voor de aanschaf van een centreerunit.
2.4.
De door partijen op 14 november 2016 ondertekende overeenkomst voor de levering van de snijmachine heeft als kenmerk ‘901001’. In deze overeenkomst is, voor zover in deze procedure relevant, de volgende bepaling opgenomen:
“(…)
Leveringsvoorwaarden en betalingscondities
(…)
Betaling : 40% bij order tegen een bankgarantie
50% bij afname in Wijchen na deugdelijke akkoord bevinding betreffende afname protocol met sneden, met teruggave bankgarantie. De 50%- telefonische betaling wordt voldaan per geladen vracht (als de wagen dus geladen wordt/is, waarde per vracht nader te bepalen) – de kosten voor de telefonische overdracht zijn voor rekening van [Eiser]
10% na ingebruikname in Uitgeest. (…)”
2.5.
In het kader van de overeenkomst ter zake van de snijmachine dient [Eiser] nog 10% van de totale koopsom aan Stako te voldoen, zijnde een bedrag van € 46.405,00.
2.6.
De door partijen op 14 november 2016 ondertekende overeenkomst voor de levering van de buffertorens en automatisering heeft als kenmerk ‘901002’. In deze overeenkomst zijn, voor zover in deze procedure relevant, de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
Leveringsvoorwaarden en betalingscondities
(…)
Levertijd : Ca 35 werk-weken na ingang betaling en ontvangst van een schriftelijk getekende orderbevestiging
(…)
Betaling : 40% bij order tegen een bankgarantie
50% bij afname in Wijchen na deugdelijke akkoord bevinding betreffende afname protocol met sneden, met teruggave bankgarantie. De 50%- telefonische betaling wordt voldaan per geladen vracht (als de wagen dus geladen wordt/is, waarde per vracht nader te bepalen) – de kosten voor de telefonische overdracht zijn voor rekening van [Eiser] .
10% na ingebruikname in Uitgeest. (…)”
2.7.
Bij e-mailbericht van 31 maart 2017 heeft [directeur eiser 2] namens [Eiser] onder meer het volgende aan Stako bericht:
“(…) Begin deze maand heb jij ons geïnformeerd dat de levering van de buffertorens met bijbehorende automatisering verder opgeschoven wordt naar week 35 van dit jaar. We hebben aangegeven dat dit voor ons niet acceptabel is. De oorspronkelijke gedachte van ons beiden is geweest om de buffertorens met bijbehorende automatisering te leveren in week 25 van dit jaar. Dit is tussen ons in de overeenkomst vastgelegd met levering 35 weken vanaf ondertekening contract en is tussen ons ook als streefdatum meerdere keren gesproken.
(…)
Om te voorkomen dat we verder verrast worden willen we nu concreet met je afspreken wat de uiterste levertijd wordt, in ieder geval niet later dan week 35, en dat ook door jullie te bevestigen. Ondertussen verwachten we dat Stako zich maximaal inzet om de levering eerder te laten plaatsvinden. Wij willen graag over alle opties meedenken om de buffertorens met automatisering zo snel mogelijk geleverd te krijgen.
Tevens wil ik je vragen de factuur van de aanbetaling en de daarmee samenhangende bankgarantie per omgaande te regelen. Voor de contracten voor retrofit autogeen (nr. 900997) en plasma snijtafel (nr. 901001) hebben we de 1ste termijnfacturen, een paar weken na ondertekening van het contract, netjes ontvangen, maar dit is om voor ons onduidelijke redenen bij het contract voor buffertorens en automatisering (nr. 901002) uitgebleven. Weet jij waarom dit zo gegaan is? (…)”
2.8.
Bij e-mailbericht van 3 april 2017 heeft [directeur gedaagde 1] namens Stako onder meer het volgende aan [Eiser] bericht:
“(…) Volgens mijn info ligt de ontwerpbankgarantie voor de automatisering bij jullie ter goedkeuring voor
De betreffende juffrouw [naam medewerkster] is ernstig ziek, ik kan niet zien of jullie op het ontwerp gereageerd hebben, kun je dit nakijken, we hadden allang betaling verwacht! (…)
2.9.
Bij e-mailbericht van 3 april 2017 heeft [directeur eiser 2] namens [Eiser] onder meer het volgende aan Stako bericht:
(…) Dat is vreemd. Wij hebben hier noch een bankgarantie noch een aanbetalingsfactuur voor de automatisering/buffertoren ontvangen. (…)
Wil je de factuur aanbetaling met de bijbehorende bankgarantie alsnog sturen? (…)”
2.10.
Op 2 mei 2017 is de aanbetalingsfactuur voor de buffertorens en automatisering door [Eiser] aan Stako voldaan. Op 30 mei 2017 is de factuur voor de centreerunit, die onderdeel uitmaakt van de buffertorens, door [Eiser] aan Stako voldaan.
2.11.
Bij brief van 27 juni 2017 is namens [Eiser] onder meer het volgende aan Stako bericht:
“(…) Cliënte heeft tot haar grote spijt moeten constateren dat u in gebreke blijft met het behalen van de contractueel overeengekomen levertermijnen (project 901001 3e week van februari 2017 en project 901002 eind juni 2017).
Cliënte heeft op allerlei mogelijke manieren getracht contact met u te krijgen teneinde u te bewegen nu eindelijk aan uw contractuele verplichtingen te gaan voldoen. Echter dit is tot op heden tevergeefs gebleken.
Cliënte heeft u er bij herhaling op gewezen dat de plasmamachine (project 901001) in ieder geval begin van de zomer 2017 (NU DUS !) operationeel moet zijn.
Daarna wordt dat zeer lastig en lijdt zij hoe dan ook schade door (o.a.) het niet kunnen gebruiken van de machine, het inhuren van personeel – zo dat al mogelijk is – en renteverlies op de gedane aanbetalingen. Levering heeft dan mogelijk zelfs in het geheel geen nut meer.
Namens cliënte verzoek ik u, zonodig sommeer ik u, te bewerkstelligen dat projectnr 901001 uiterlijk binnen 7 dagen na heden op de in het contract bepaalde wijze correct wordt opgeleverd en dat voor projectnr, 901002 een concrete toezegging wordt gedaan voor levering in uiterlijk week 35 2017, bij gebreke waarvan ik u reeds nu voor alsdan in gebreke stel en ik mij vrij acht om namens cliënte passende vervolgstappen te ondernemen. (…)”
2.12.
Bij e-mailbericht van 24 augustus 2017 heeft [directeur eiser 2] namens [Eiser] Stako het volgende bericht:
“(…) Qua levertijd van buffertorens is het totaal niet duidelijk wat je standpunt is. Je schrijft:
Besproken is dat u met de snij-installatie alvast kon gaan werken u heeft de uitvoering in een vervolgopdracht gewijzigd en vervolgens heb ik afgesproken dat ik eerst in Iran ga kijken en afnemen, als dat goed is gaan we samen naar Iran, neemt uzelf af en gaat het geheel op transport, waarbij we afspraken dat het transport dan rechtstreeks naar U komt, wilt U dit niet meer?
Besproken is dat u met de snij-installatie alvast kon gaan werken u heeft de uitvoering in een vervolgopdracht gewijzigd en vervolgens heb ik afgesproken dat ik eerst in Iran ga kijken en afnemen, als dat goed is gaan we samen naar Iran, neemt uzelf af en gaat het geheel op transport, waarbij we afspraken dat het transport dan rechtstreeks naar U komt, wilt U dit niet meer?
1. Besproken is dat wij met de snij installatie alvast konden gaan werken: daar gaat de hele discussie (zie onder) met [directeur eiser 1] over, dat kunnen we dus juist niet.
2 Wie er naar Iran gaat is voor ons niet van belang. 12 mei (3,5 maand geleden!!!) heb ik je per mail aangegeven dat er
geen sprake van formele afnamein Iran is. [Eiser] zal dus niet afnemen in Iran maar in Uitgeest. Hiermee heb je ook ingestemd. Ik heb je eind juli aangegeven dat ik ook niet meer naar Iran kan reizen om de installatie te bezichtigen.
geen sprake van formele afnamein Iran is. [Eiser] zal dus niet afnemen in Iran maar in Uitgeest. Hiermee heb je ook ingestemd. Ik heb je eind juli aangegeven dat ik ook niet meer naar Iran kan reizen om de installatie te bezichtigen.
Of installatie/buffertorens rechtstreeks naar ons komt of via een andere plek is contractueel voor ons niet van belang. Het originele contract spreekt van afname in Wijchen 35 weken vanaf contractdatum, dat zou 20 juni zijn.
3. 21 juli heb je aangegeven dat het week 34 op transport zou gaan, eventueel week 32 maar daar wilde je nog niet te veel op toezeggen. Wat is daar nu nog van over?
Het komt er op neer dat we van je verwachten dat je met een fatale levertermijn komt. (…)”
2.13.
Bij e-mailbericht van 4 september 2017 heeft [directeur eiser 2] namens [Eiser] onder meer het volgende aan Stako bericht:
“(…) Vrijdag hebben we elkaar per telefoon even gesproken. Ik vind het van groot belang te blijven communiceren met elkaar daar we nog een aardig project hebben lopen. (…)
In dit licht hebben we ook om andere informatie gevraagd (software status, elektrische schema’s en dergelijke, zie onder). Ik heb je vrijdag uitgelegd dat dat natuurlijk komt doordat we ons zorgen maken en we niet weten wat nu wel en wat nu niet klaar is. We nemen het Stako kwalijk dat we altijd achter informatie aan moeten jagen en nooit antwoord krijgen op vragen. Met klem verzoek ik je ons geïnformeerd te houden.
[directeur eiser 1] en ik zijn eind vorige week bij een grote klant geweest waarin onder andere snij capaciteit op de agenda stond. We zijn 12.000 ton aan snijwerk kwijt uit onze orderportefeuille. We verliezen dus significante opdrachten! Tevens konden wij de klant niet informeren wanneer we wel up en running zijn met ons nieuwe systeem. Daarnaast kunnen we geen nieuwe opdrachten aannemen omdat we ons nog steeds niet kunnen richten op een draaiende machine. (…)”
2.14.
Bij e-mailbericht van 6 september 2017 heeft [directeur gedaagde 1] namens Stako onder meer het volgende aan [Eiser] bericht:
“(…) Inzake planning kan ik op basis van de huidige info het volgende stellen:
Afname, bij akkoord in Iran, wordt er gedemonteerd en getransporteerd
Als het transport aankomt zo besprak ik met [directeur eiser 2] wordt er door [Eiser] conform order en uitbreiding 9001002/A000.00001 / betaald en starten we met de opbouw die alle voorrang zal krijgen.
We denken ca. 5 weken nodig te hebben voor opbouw opstellen en uitrichten. (…)”
2.15.
Bij brief van 9 november 2017 is namens [Eiser] onder meer het volgende aan Stako bericht:
“(…) Middels mijn brief d.d. 27 juni jl. stelde ik u in gebreke indien er geen concrete toezegging zou worden gedaan voor levering van de buffertorens en aanvullende zaken en/of diensten (project.nr 901002) in uiterlijk week 35 2017.
(…)
Helaas was ik op 22 september jl. genoodzaakt u nogmaals in gebreke te stellen. Levering van de buffertorens diende uiterlijk 6 oktober jl. plaats te vinden bij gebreke waarvan u in verzuim zou geraken. Oók na deze brief leek het er op dat u alsnog tot spoedige levering zou overgaan.
U bent contractueel overeenkomen dat de levering ca 35 weken na de getekende orderbevestiging (14-11-2016 !) zou zijn en nu zijn wij al weer maanden verder. Uw vader heeft na mijn laatste ingebrekestelling nog kort inhoudelijk gereageerd. Het zag er daarna wederom weer even naar uit dat levering aanstaande was, zodat ik toen niet gereageerd heb. Ik doe dat nu alsnog:
(…) Prioriteit is nu dat er geleverd wordt.
Betaling van uw factuur heeft correct plaatsgevonden. Cliënte moest nb vragen om de factuur en het ligt in uw risicosfeer indien u zo lang wacht met het verzenden van die factuur. Oók al zou de betaling van die factuur invloed hebben op de levertermijn, dan nog is die contractuele termijn verstreken! Er is geen sprake van ingrijpende aanpassingen aan het systeem en dan nog zijn wij nu al weer een half jaar verder.
Cliënte heeft geen toestemming gegeven voor afname in Iran. Zij is niet voor niets met een Nederlands bedrijf in zee gegaan en het is verder aan u om voor correcte levering (in Nederland) zorg te dragen,
De post processor staat los van de levering van de automatisering.
Levering van de buffertorens heeft nog steeds niet plaatsgevonden, terwijl ook de plasma-machine nog niet werkt. (…)
Ik zal u thans derhalve namens cliënte voor de laatste maal in de gelegenheid stellen om te bewerkstelligen dat zowel de plasma-snijmachine correct werkend wordt opgeleverd, alsmede de buffertorens en overige zaken en/of diensten zoals overeengekomen bij het projectnummer 901002. Levering (met afname in Wijchen of bij cliënte in Uitgeest) dient uiterlijk plaats te vinden op 21 november a.s., bij gebreke waarvan ik u reeds nu voor alsdan in gebreke stel en ik in kort geding – op straffe van een door u te betalen dwangsom van € 5.000,00 per dag – levering zal afdwingen. (…)”
2.16.
Bij brief van 16 november 2017 heeft [directeur gedaagde 2] namens Stako onder meer het volgende aan [Eiser] bericht:
“(…) Ik protesteer met klem tegen de door u ingebrachte stellingen.
In totaal hebben we 4 separate zelfstandige orders van [Eiser] gehad die helder bevestigd zijn.
(…)
[directeur gedaagde 1] heeft bij [directeur eiser 2] gemeld dat als er geen duidelijkheid kwam, de order automatisering ernstige vertraging op zou lopen, [directeur eiser 2] zou daarop snel reageren echter ondanks reminders heeft hij tot op heden geen reactie gegeven.
Voor wat betreft levertijd van de order automatisering 901002, houden we ons aan de gemaakte afspraken en oplevering vanaf productieplaats, zoals besproken, gezien onze ervaring met het plasmaproject zullen we hier een eenduidig test protocol voor presenteren. Levering week 35 is nimmer overeengekomen en dus niet aan de orde. (…)”
3.Het geschil
3.1.
[Eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Stako te veroordelen om binnen drie dagen na dit vonnis op straffe van een aan [Eiser] te verbeuren dwangsom van € 5.000,00 per dag, te bewerkstelligen dat de buffertorens en automatisering zoals overeengekomen in de overeenkomst 901002, bij [Eiser] op haar bedrijf te Uitgeest worden afgeleverd, gemonteerd en dan in gebruik genomen kunnen worden conform de bepalingen in gemeld contract,
II. Stako te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
Stako voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [Eiser] .
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Bij brief van 16 januari 2018 heeft Stako producties 1 tot en met 6 overgelegd. Omdat de producties door Stako in strijd met de daarvoor geldende termijn uit het procesreglement vlak voor de mondelinge behandeling zijn ingediend, heeft [Eiser] daartegen ter zitting bezwaar gemaakt, in ieder geval tegen indiening van de producties 1 tot en met 5. Met partijen is ter zitting besproken dat enkel productie 6 bij de beoordeling van het geschil wordt betrokken. Met in achtneming hiervan wordt het volgende overwogen.
4.2.
Anders dan Stako betoogt, vloeit de vereiste spoedeisendheid genoegzaam voort uit de stellingen van [Eiser] . Onweersproken is dat [Eiser] forse schade lijdt door het uitblijven van de levering van de buffertorens en automatisering door Stako, zodat voldoende aannemelijk is dat [Eiser] belang heeft bij een spoedige levering daarvan.
4.3.
[Eiser] vordert nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst ‘901002’ ter zake van de levering van de buffertorens en automatisering. [Eiser] legt, samengevat weergegeven, aan haar vordering ten grondslag dat de in de overeenkomst opgenomen levertijd van de buffertorens en automatisering inmiddels ruimschoots is overschreden en dat zij door het uitblijven van de levering ervan aanzienlijke schade lijdt. Stako stelt zich op haar beurt op het standpunt dat sprake is van een gewijzigde order waardoor de levertijd van de buffertorens en automatisering is opgeschoven en dat zij geen toezeggingen heeft gedaan over een levertijd. De levertijd van ca. 35 werk-weken, zoals is opgenomen in de overeenkomst, betreft volgens Stako een geschatte levertijd. Stako voert voorts aan dat zij de levering van de buffertorens en automatisering heeft opgeschort, omdat [Eiser] nog altijd de laatste 10% van de koopsom van de aan [Eiser] geleverde snijmachine ad
€ 46.405,00 aan haar dient te voldoen. Volgens Stako is er sprake van samenhang tussen de door partijen gesloten overeenkomsten, zodat zij gerechtigd is om tot opschorting van de levering van de buffertorens en automatisering over te gaan.
4.4.
Uitgangspunt voor de beoordeling van de onderhavige vordering van [Eiser] vormt de in rechtsoverweging 2.6. genoemde overeenkomst ter zake van de buffertorens en automatisering. Niet in geschil is dat partijen aan deze overeenkomst zijn gebonden.
4.5.
Op grond van de gedingstukken zijn er voldoende aanknopingspunten aanwezig om aan te nemen dat Stako de buffertorens en automatisering begin januari 2018 dan wel in elk geval begin februari 2018 aan [Eiser] moest leveren. Daarbij zijn in aanmerking genomen de bepalingen met betrekking tot de leveringsvoorwaarden en de betalingscondities uit de overeenkomst ‘901002’, de betaling van de facturen door [Eiser] aan Stako op respectievelijk 2 mei 2017 en 30 mei 2017 en de toezegging door Stako aan [Eiser] dat voor wat betreft de levertijd van de order ‘901002’ Stako zich houdt aan de gemaakte afspraken (zie hiervoor onder de feiten 2.6., 2.10. en 2.16.). Dat sprake was van een dusdanige aanpassing van de order waardoor de levering van de buffertorens en automatisering significant later zou moeten plaatsvinden omdat in feite een heel nieuwe machine moest worden gebouwd, is door Stako, tegenover de gemotiveerde betwisting van [Eiser] , onvoldoende met ter zake relevante en verifieerbare stukken aangetoond. Er is ook nergens in de mailwisseling door Stako aangegeven dat de gewenste aanpassingen een wijziging zou betekenen voor de overeengekomen levertijd. Daarom moet worden uitgegaan van de afgesproken levertijd van ca. 35 werk-weken. Nu op 30 mei 2017 alles was betaald zou door Stako in elk geval begin februari 2018 aan [Eiser] moeten worden geleverd. Hoewel de voorzieningenrechter aannemelijk acht dat [Eiser] schade heeft geleden door het uitblijven van deze levering, is dat in dit kort geding niet het onderwerp van geschil zodat die kwestie eventueel in een bodemprocedure aan de orde zal moeten komen.
4.6.
Vervolgens ligt de vraag voor of Stako een opschortingsrecht toekomt. In dit verband bepaalt artikel 6:52 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat een schuldenaar die een opeisbare vordering op zijn schuldeiser heeft, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Het tweede lid van voormeld artikel bepaalt dat een zodanige samenhang onder meer kan worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.
4.7.
In het onderhavige geval heeft Stako onterecht gemeend dat zij de levering van de buffertorens en automatisering mocht opschorten. Vaststaat dat [Eiser] de vereiste eerste termijn van 40% van de koopsom reeds heeft voldaan. De stelling van Stako dat zij tot opschorting mocht overgaan omdat de laatste 10% van de snijmachine nog niet was betaald en de vier overeenkomsten (zie 2.3.) met elkaar samenhangen, is onvoldoende om een geslaagd beroep op opschorting aan te nemen. Naar [Eiser] terecht stelt, betreft het hier juist separate overeenkomsten, waarbij overeenkomst ‘901001’ ziet op de levering van een plasma snijmachine, die in principe als stand-alone zou moeten kunnen functioneren, en de andere overeenkomst ‘901002’ op de levering van buffertorens en automatisering. Ook door Stako zelf wordt bij brief van 16 november 2017 aan [Eiser] bericht dat er sprake is van vier separate, zelfstandige orders. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat tussen de door partijen gesloten overeenkomsten onvoldoende samenhang bestaat om opschorting van de levering van de buffertorens te rechtvaardigen. Daar komt nog bij dat die opschorting disproportioneel is. De door Stako opgeschorte levering van de buffertorens en automatisering ter waarde van € 648.450,00 is immers niet in verhouding met het door haar beoogde doel, namelijk betaling van de resterende 10% van de koopprijs van de snijmachine ad € 46.405,00 door [Eiser] . Het is daarnaast ook nog maar de vraag of [Eiser] op grond van de bepalingen ter zake van de leveringsvoorwaarden en betalingscondities in de tussen partijen gesloten overeenkomst ‘901001’ de resterende 10% van de koopprijs van de snijmachine reeds aan Stako had moeten betalen. Als onweersproken staat vast dat de snijmachine nog steeds niet naar behoren functioneert en dat de snijmachine daarom niet door [Eiser] wordt gebruikt. De reden daarvan is niet duidelijk en daarom evenmin in wiens risicosfeer dat ligt. Of de laatste 10% op dit moment al moet zijn voldaan is dan ook nog niet vast te stellen, maar kan gezien de voorgaande overwegingen in dit kort geding verder in het midden blijven. Nu aan de zijde van Stako geen sprake is van een gerechtvaardigd beroep op opschorting, is de vordering van [Eiser] opeisbaar en dient Stako de buffertorens en automatisering aan [Eiser] te leveren.
4.8.
Tussen partijen is vervolgens nog in geschil waar de buffertorens en automatisering geleverd dienen te worden. Stako stelt zich op het standpunt dat partijen buiten de overeenkomst om zijn overeengekomen dat zowel de productie als de levering van de buffertorens en automatisering in Iran zal plaatsvinden. Ter onderbouwing van haar stelling heeft zij vlak voor de zitting een door haar opgestelde en aan [Eiser] gerichte orderbevestiging d.d. 17 mei 2017 overgelegd, waaruit deze afspraak volgens haar blijkt.
[Eiser] stelt zich op het standpunt dat zij ter zake van de productie in Iran van de buffertorens en automatisering is geconfronteerd met een voldongen feit en zij bestrijdt dat zij daarmee heeft ingestemd en al helemaal met dat er zou worden geleverd in Iran. [Eiser] voert voorts aan dat zij niet bekend is met de door Stako overgelegde orderbevestiging van 17 mei 2017. [Eiser] betwist dan ook dat zij deze ooit van Stako heeft ontvangen. Zij wijst erop dat de factuur die in de betreffende brief wordt vermeld van 30 mei 2017 is, ruim 13 dagen na deze beweerdelijk verstuurde brief. Bovendien is alle correspondentie tussen de partijen altijd per mail gedaan en komt de lay-out niet overeen met de gebruikelijke lay-out, zodat [Eiser] vermoedt dat deze brief ten behoeve van dit kort geding alsnog is opgesteld.
4.9.
Partijen twisten over de vraag vanaf wanneer [Eiser] op de hoogte was van het feit dat de productie van de buffertorens met toebehoren in Iran zou plaatsvinden en of zij daar toen al dan niet mee heeft ingestemd. Dit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter verder in het midden blijven, nu eventuele kennis van of instemming met de productie in Iran – zo het al niet een voldongen feit was – niets afdoet aan de tussen partijen gemaakte afspraken wat betreft de levering. Er zijn geen afwijkende afspraken op schrift gesteld en de verzoeken in de mails van [gedaagde], of [Eiser] in Iran wilde komen kijken of de machine naar wens was, maakt dat niet anders. [Eiser] is in haar antwoord telkens duidelijk, namelijk dat de afspraak is dat er in Wijchen zal worden geleverd.
4.10.
Ter zitting heeft Stako aangegeven dat de machine niet bij haar in Wijchen kan worden opgebouwd ten behoeve van de afname omdat deze te groot is. Partijen zijn het erover eens dat nu de machine vanuit Iran moet worden vervoerd, aflevering direct in Uitgeest ook een goede oplossing zou zijn. Nu Stako niet een afname in Wijchen zegt te kunnen verzorgen en zij zelf voor de productie is afgeweken naar Iran, moet het ervoor worden gehouden dat de overeengekomen afname in plaats van in Wijchen in Uitgeest zal moeten plaatsvinden.
4.11.
Op grond van het voorgaande ligt de vordering van [Eiser] voor toewijzing gereed, behoudens het navolgende. Ter zitting is door Stako aangegeven dat levering van de buffertorens en automatisering op zijn vroegst over tien weken kan plaatsvinden. De voorzieningenrechter acht het dan ook niet redelijk te bepalen dat de buffertorens en automatisering binnen drie dagen na dit vonnis aan [Eiser] dienen te worden geleverd zoals door [Eiser] is gevorderd. De op te leggen dwangsom dient immers als prikkel om zo spoedig mogelijk een correcte nakoming te bewerkstelligen en deze moet niet worden beschouwd als een bijzondere vorm van schadevergoeding. Gelet op de mededeling van Stako ter zitting wat de snelst haalbare termijn is, zal worden bepaald dat de buffertorens en automatisering over uiterlijk 10 weken dienen te worden geleverd aan [Eiser] op straffe van verbeurte van een dwangsom vanaf 10 weken na de datum van dit vonnis.
4.12.
Stako zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [Eiser] tot op heden begroot op:
- explootkosten € 85,21
- griffierecht 626,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.527,21
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Stako om over uiterlijk 10 weken na de datum van dit vonnis te bewerkstelligen dat de buffertorens en automatisering, zoals overeengekomen in de overeenkomst ‘901002’, bij [Eiser] op haar bedrijf te Uitgeest worden afgeleverd, om vervolgens gemonteerd en in gebruik genomen te kunnen worden conform de bepalingen in de hiervoor vermelde overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,00 per dag dat Stako daarmee in gebreke is, ingaande vanaf 10 weken na de datum van dit vonnis, met een maximum van € 500.000,00,
5.2.
veroordeelt Stako in de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [Eiser] begroot op € 1.527,21, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.