Uitspraak
vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in gevoegde zaken van 6 december 2018
in de zaak met zaaknummer NL17.14277 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres en verweerster op de tegenvordering],
gevestigd te Est, gemeente Neerijnen,
eiseres van de vordering,
verweerster op de tegenvordering,
hierna te noemen: [eiseres en verweerster op de tegenvordering] ,
advocaat mr. J.W. Mouthaan te Renswoude,
[eiseres en verweerster op de tegenvordering],
gevestigd te Est, gemeente Neerijnen,
eiseres van de vordering,
verweerster op de tegenvordering,
hierna te noemen: [eiseres en verweerster op de tegenvordering] ,
advocaat mr. J.W. Mouthaan te Renswoude,
tegen
1.MARIA HENRITA BOERSEN,wonende te Utrecht,2. MR. MARIA HENRITA BOERSEN, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Import Coöperation Europe B.V.kantoorhoudende te Tiel,
verweersters op de vordering,
en sub 2. tevens eiseres van de tegenvordering,
hierna te noemen: de curator,
advocaat mr. M.A. Algra te Tiel,
verweersters op de vordering,
en sub 2. tevens eiseres van de tegenvordering,
hierna te noemen: de curator,
advocaat mr. M.A. Algra te Tiel,
en in de zaak met zaaknummer NL18.6363 van
MR. MARIA HENRITA BOERSEN, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Import Coöperation Europe B.V.,
kantoorhoudende te Tiel,
eiseres van de vordering,
hierna te noemen: de curator,
advocaat mr. M.A. Algra te Tiel,
kantoorhoudende te Tiel,
eiseres van de vordering,
hierna te noemen: de curator,
advocaat mr. M.A. Algra te Tiel,
tegen
[verweerder],
wonende te [verweerder] ,
verweerder op de vordering,
hierna te noemen: [verweerder] ,
advocaat mr. J.W. Mouthaan te Renswoude.
wonende te [verweerder] ,
verweerder op de vordering,
hierna te noemen: [verweerder] ,
advocaat mr. J.W. Mouthaan te Renswoude.
1. De procedure
in de zaak NL17.14277
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding met producties 1 tot en met 25
- het verweerschrift tevens houdende een tegenvordering met producties 1 tot en met 39
- de akte wijziging tegenvordering
- het verweerschrift op de tegenvordering met producties 22a en 27 tot en met 42
- de akte indienen stukken van [verweerder] met productie 26 en productie 43
- de akte overleggen bewijsstukken van de curator met producties 40 en 41
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling, gehouden op 26 september 2018
- het bericht uitlating van de curator met het verzoek vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
in de zaak NL18.6363
1.3.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding met producties 1 tot en met 7
- het verweerschrift met producties 1.1. tot en met 1.4.
- het vonnis in het voegingsincident van 22 juni 2018
- de akte overleggen bewijsstukken van de curator met productie 8
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling, gehouden op 26 september 2018
- het bericht uitlating van de curator met het verzoek vonnis te wijzen.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bij vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 1 november 2016 is Import Coöperation Europe B.V. (hierna verder: de gefailleerde) op verzoek van een (ex-)werknemer in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
2.2.
De gefailleerde dreef een importonderneming met als kernactiviteit het inkopen van technische producten, welke producten de gefailleerde doorverkocht aan TTGro Gelderland B.V. (hierna verder: TTGro).
2.3.
[eiseres en verweerster op de tegenvordering] is enig aandeelhouder en bestuurder van de gefailleerde.
is via [naam groep] ook indirect bestuurder van TTGro.
is via [naam groep] ook indirect bestuurder van TTGro.
2.4.
[verweerder] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres en verweerster op de tegenvordering]
2.5.
Op de dag van het faillissement heeft de curator telefonisch contact opgenomen met (indirect) bestuurder [verweerder] en hem per mail uitgenodigd voor een bespreking op 2 november 2016. Daarbij is [verweerder] met een checklist verzocht om informatie aan te leveren zoals bankstukken, pandakten, huurovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten, voorraadlijsten, debiteurenlijsten en crediteurenlijsten.
2.6.
Tijdens de bespreking heeft [verweerder] geen schriftelijke informatie aan de curator overhandigd. Nog diezelfde dag heeft de curator [verweerder] per mail verzocht alsnog zo spoedig mogelijk de pandakten, een voorraadlijst en een debiteurenlijst te overleggen. Daarnaast heeft de curator [verweerder] uitgenodigd voor een vervolgbespreking, samen met zijn accountant, de heer [naam 2] van [naam 2] Accountants.
2.7.
Op 4 november heeft de curator aan [verweerder] de ontvangst van een arbeidsovereenkomst bevestigd en wordt [verweerder] verzocht uiterlijk 7 november 2016 de bankgegevens, crediteurenlijst en pandakten aan te leveren.
2.8.
Op 7 november 2016 heeft [verweerder] een crediteurenlijst aan de curator gemaild met de mededeling dat hij de andere stukken op 8 november 2016 bij de curator zal afleveren.
2.9.
Op 8 november 2016 heeft de vervolgbespreking plaatsgevonden tussen de curator en [verweerder] , in aanwezigheid van de accountant van [verweerder] en de boekhouder van [verweerder] , de heer [naam administratiekantoor] van Administratiekantoor [naam administratiekantoor]
Tijdens die bespreking zijn aan de curator twee bij de belastingdienst geregistreerde pandlijsten overhandigd van 16 januari 2015 en 28 september 2016. De pandlijst van 16 januari 2015 sluit op een totaalbedrag van € 108.606,34 en de pandlijst van 28 september 2016 op € 152.033,67.
2.10.
De curator heeft in een brief van 11 november 2016 aan [verweerder] verslag gedaan van deze bespreking. [verweerder] wordt in die brief verzocht om uiterlijk 16 november 2016 aan de curator te verstrekken:
- alle overeenkomsten met betrekking tot de verpanding van de voorraden en vorderingen aan de beheer BV,
- de bankafschriften vanaf 1 januari 2016 tot en met de faillissementsdatum,
- de grootboekkaarten en de proef- en saldibalans,
- een onderbouwing van de vordering van gefailleerde op de verkoop BV, en
- een onderbouwing van de eigendom van gefailleerde met betrekking tot de voorraden.
2.11.
Op 16 november 2016 heeft de boekhouder van [verweerder] het grootboek 2016 met de debiteuren- en crediteurenlijsten en de proef- en saldibalans aan de curator gemaild.
2.12.
In een emailbericht van 23 november 2016 van 13.28 uur heeft de curator bij [verweerder] onder de aandacht gebracht dat de onderliggende kredietdocumentatie ten aanzien van het beweerdelijke pandrecht nog (steeds) niet is aangeleverd en dat zij zich beraadt op vervolgstappen. Verder kondigt de curator de verkoop van de voorraad aan en deelt de curator mee dat deze voorraad in het kader van een biedingsprocedure is gefotografeerd.
2.13.
Naar aanleiding van dit emailbericht heeft de boekhouder van [verweerder] diezelfde dag telefonisch contact opgenomen met de curator.
2.14.
Hierop heeft de curator [verweerder] per emailbericht van 23 november 2016 van 17.35 uur verzocht om uiterlijk 25 november 2016 de bij de checklist opgevraagde stukken aan te leveren bij gebreke waarvan hij zal worden opgeroepen voor verhoor bij de
rechter-commissaris.
2.15.
[verweerder] heeft hierop bij emailbericht van 28 november 2016 gereageerd met de mededeling dat hij gelet op betalingsachterstanden aan zijn accountant en boekhouder, afhankelijk is van hun goodwill om informatie (aan de curator) te verstrekken. De overige boekhouding en ordners staan volgens [verweerder] in de kasten op kantoor van de gefailleerde en [verweerder] biedt aan deze administratie op te halen en bij de curator te bezorgen.
2.16.
Op 6 december 2016 heeft de curator per mail aan [verweerder] gevraagd wanneer zij de verzochte informatie, waaronder de stukken ten aanzien van de verpanding en de beweerdelijke vordering, tegemoet kan zien. Daarbij kondigt de curator tevens aan dat zij in het kader van boedelbereddering niets anders kan dan het verkooptraject met betrekking tot voorraden en bedrijfsmiddelen voort te zetten en dat zij verwacht nog die week een transactie met een koper te sluiten. Mocht in een later stadium blijken dat [eiseres en verweerster op de tegenvordering] een rechtsgeldig pandrecht heeft op de voorraden, dan kunnen volgens de curator nadere afspraken worden gemaakt over de opbrengst.
2.17.
Daarop heeft [verweerder] de curator op 13 december 2016 bericht dat hij overspannen thuiszit en door de vervangen sloten op de deuren van het pand van de gefailleerde niet bij de administratie kan.
2.18.
Na verkregen toestemming van de rechter-commissaris heeft de curator op 16 december 2016 de bedrijfsvoorraden en de inventaris van de gefailleerde verkocht met een opbrengst van respectievelijk € 17.000,00 en € 12.000,00.
2.19.
Op 20 december 2016 is [verweerder] door de rechter-commissaris gehoord. Tijdens dit verhoor heeft [verweerder] , voor zover van belang, het volgende verklaard:
Ook zal ik mr. Boersen nog stukken doen toekomen met betrekking tot de bedrijfsmiddelen,
de voorraadlijsten, de verpandingsstukken, de debiteuren en andere activa, de
correspondentie met betrekking tot de huurovereenkomsten, de bankstukken, bankpassen en
overeenkomsten met de bank, alsmede de stukken met betrekking tot de fiscale eenheid.
Voor zover noodzakelijk ga ik met de heer [naam 2] overleggen om de genoemde stukken
bij mr. Boersen te kunnen bezorgen. De stukken die ik zelf heb zal ik voor het weekend nog
bij mr. Boersen bezorgen.
(…)
Ik zeg toe alle stukken die ik kan leveren, uiterlijk 16 januari 2017 bij mr. Boersen te
bezorgen. Ik hoor de rechter-commissaris zeggen dat dit dus betekent dat ik de stukken die
op 16 januari 2017 niet door mij aan mr. Boersen zijn overgelegd, niet tot mijn beschikking
heb of kan krijgen.
2.20.
Aansluitend heeft de curator in een brief van 23 december 2016 [verweerder] nog een overzicht verstrekt van alle stukken (waaronder de pandakte) waar afschrift van wordt verwacht.
2.21.
Bij brief van 23 januari 2017 heeft de curator bevestigd dat zij op 16 januari 2017 diverse stukken van [verweerder] heeft ontvangen, waaronder een pandakte.
2.22.
Uit die ‘Akte van verpanding voorraden en vorderingen’ van 31 december 2014 blijkt dat de gefailleerde alle huidige en toekomstige voorraden en debiteurenvorderingen vanwege (toekomstige) vorderingen van [eiseres en verweerster op de tegenvordering] uit hoofde van een rekening-courant-verhouding of anderszins, heeft verpand aan [eiseres en verweerster op de tegenvordering]
Deze pandakte is op 19 januari 2015 bij de Belastingdienst geregistreerd.
2.23.
In het door [eiseres en verweerster op de tegenvordering] gemaakte overzicht van de rekening-courantverhouding zijn de volgende stortingen van [eiseres en verweerster op de tegenvordering] vermeld onder de noemer ‘tijdelijke lening’:
- op 1 maart 2015 een bedrag van € 16.000,00
- op 1 juli 2015 een bedrag van € 1.000,00
- op 18 november 2015 een bedrag van in totaal € 8.500,00.
Daarnaast heeft [eiseres en verweerster op de tegenvordering] voor een totaalbedrag van € 200.427,96 aan facturen aan gefailleerde gestuurd voor doorbelaste managementfee’s voor haar bestuurder [verweerder] .
2.24.
Op 17 maart 2017 heeft [eiseres en verweerster op de tegenvordering] in het faillissement van de gefailleerde een vordering van in totaal € 225.927,96 aangemeld welke aanvraag is voorzien van drie overeenkomsten van geldlening tussen [eiseres en verweerster op de tegenvordering] en de gefailleerde.
2.25.
Bij brief van 29 maart 2017 heeft [eiseres en verweerster op de tegenvordering] de curator q.q. en pro se aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 225.927,96.
2.26.
Bij brief van 6 juni 2017 heeft de curator [eiseres en verweerster op de tegenvordering] en [verweerder] als (indirect) bestuurders aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres en verweerster op de tegenvordering] vordert in de zaak NL17.14277 samengevat - een verklaring voor recht dat [eiseres en verweerster op de tegenvordering] een vordering heeft op de gefailleerde, alsmede een verklaring voor recht dat de curator q.q. en pro se aansprakelijk is voor de schade die [eiseres en verweerster op de tegenvordering] heeft geleden door de met een pandrecht van [eiseres en verweerster op de tegenvordering] bezwaarde bedrijfsvoorraad en inventaris van de gefailleerde onder de marktwaarde te verkopen. Daarnaast vordert [eiseres en verweerster op de tegenvordering] veroordeling van de curator q.q. en pro se in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
De curator voert gemotiveerd verweer en betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast dient de curator een tegenvordering in waarbij de curator een verklaring voor recht vordert dat [eiseres en verweerster op de tegenvordering] haar taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en aansprakelijk is voor de (boedel)schulden dan wel het faillissementstekort nader op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van [eiseres en verweerster op de tegenvordering] in de proceskosten en de nakosten. Een vergelijkbare vordering heeft de curator ook ingesteld jegens [verweerder] in de gevoegde zaak NL18.6363.
3.3.
[eiseres en verweerster op de tegenvordering] en [verweerder] voeren gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Partijen worden in deze procedures verdeeld gehouden over twee vragen. Enerzijds de vraag of de curator onrechtmatig heeft gehandeld en anderzijds de vraag of de (indirect) bestuurders wegens onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.
Onrechtmatig handelen curator
4.2.
De curator is door [eiseres en verweerster op de tegenvordering] zowel in hoedanigheid als in privé aangesproken uit onrechtmatige daad. De vraag of de curator aansprakelijk is, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 6:162 BW. Indien de curator een onrechtmatige daad pleegt zal de curator in beginsel slechts in hoedanigheid als curator aansprakelijk zijn, hetgeen betekent dat de faillissementsboedel aansprakelijk is voor de schade die wordt geleden als gevolg van deze onrechtmatige daad. Persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens onrechtmatig handelen is aan de orde als zij niet heeft voldaan aan de zogenaamde Maclou-norm. Die norm houdt in dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Daarbij moet in acht worden genomen dat de curator bij het uitoefenen van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen, en dat hij bij het nemen van zijn beslissingen - die vaak geen uitstel kunnen lijden - ook rekening moet houden met uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard (HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047).
4.3.
[eiseres en verweerster op de tegenvordering] stelt dat de curator door het (onder de marktwaarde) verkopen van de bedrijfsvoorraad en de inventaris in weerwil van haar pandrecht, onrechtmatig heeft gehandeld. Niet alleen in hoedanigheid maar ook in persoon doordat zij niet heeft gehandeld overeenkomstig deze Maclou-norm. De curator voert aan dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld, nu zij de rechtsgeldigheid van het pandrecht niet vóór de verkoop van 16 december 2016 heeft kunnen vaststellen omdat zij, hoewel zij daarom meermaals had verzocht, niet over de pandakte beschikte en gezien de aflopende huurovereenkomst genoodzaakt was tot verkoop.
4.4.
Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat [eiseres en verweerster op de tegenvordering] een pandrecht had op de bedrijfsvoorraad en inventaris van de gefailleerde (zie 2.22.). De vraag is echter of de curator daarvan op de hoogte was op het moment dat zij tot verkoop overging. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord en daarbij spelende de volgende omstandigheden een rol.
4.5.
Vooropgesteld moet worden dat de curator op grond van artikel 68 Fw tot taak heeft de boedel te beheren en te vereffenen. De curator dient de boedel na een faillietverklaring nauwkeurig, efficiënt en effectief af te wikkelen. Onder die wettelijke taak valt het krijgen van inzicht in de financiële situatie van de gefailleerde en het beoordelen van aanspraken op activa in de boedel. In dat kader heeft de curator direct na het uitgesproken faillissement (indirect) bestuurder [verweerder] verzocht de administratie van de gefailleerde te overleggen. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] tijdens de bespreking op 2 november 2016 mededeling heeft gedaan van een pandrecht op de bedrijfsvoorraad en de inventaris. Om de rechtsgeldigheid daarvan vast te kunnen stellen, heeft de curator herhaalde malen verzocht om de onderliggende pandakte. De door [verweerder] op 8 november 2016 overgelegde pandlijsten waren daartoe niet voldoende. Eerst bij verweerschrift op de tegenvordering stelt [verweerder] dat hij de pandakte met een emailbericht van 24 november 2016 al aan de curator zou hebben gezonden. De curator betwist de ontvangst van een dergelijk emailbericht en wijst erop dat zij in dat geval niet op 6 december 2016 nog om overlegging van die pandakte zou verzoeken, zoals zij heeft gedaan (zie 2.16.). Ook wijst de curator erop dat [verweerder] op 20 december 2016 tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris zélf heeft verklaard dat hij de verpandingsstukken nog aan de curator zal overhandigen (zie 2.19.). Bovendien was de pandakte na dat verhoor bij de rechter-commissaris opgenomen in de door de curator opgestelde lijst met nog over te leggen stukken, waaruit eveneens blijkt dat de curator er nog niet over beschikte. [verweerder] heeft op die momenten nimmer verwezen naar zijn beweerdelijke email van 24 november 2016 terwijl dit wel voor de hand zou hebben gelegen. Verder valt uit de door [verweerder] overgelegde email van 24 november 2016 niet zonder meer op te maken dat de pandakte ook daadwerkelijk als bijlage bij dat emailbericht aan de curator is verzonden. In de kop van die email wordt geen melding gemaakt van bijlagen. Ook omdat een door [verweerder] zelf overgelegd emailbericht van 13 januari 2017 van zijn accountant (productie 29 bij akte indienen stukken) erop wijst dat zijn accountant hem de akte van verpanding eerst toen heeft doen toekomen, moet het ervoor worden gehouden dat de curator eerst op 16 januari 2017 de beschikking heeft gekregen over de pandakte (zie 2.21.). Dit was derhalve ná de verkoop van de bedrijfsvoorraad en inventaris op 16 december 2016.
4.6.
Dan ligt vervolgens de vraag voor of de curator na de gedane mededeling van een pandrecht en de pandlijsten waarin melding werd gemaakt van de pandakte, medio december in het kader van boedelbereddering gehouden was een pas op de plaats te maken, zoals [eiseres en verweerster op de tegenvordering] heeft gesteld, dan wel bevoegd was tot verkoop van de bedrijfsvoorraad en inventaris over te gaan zoals de curator op 23 november 2016 (zie 2.12.) en op 6 december 2016 (zie 2.16.) aan [verweerder] heeft meegedeeld. Uit de inhoud van alle emailberichten en de verklaringen van partijen tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat het contact tussen de curator en [verweerder] niet soepel verliep en dat de curator ondanks herhaalde verzoeken vanaf 2 november 2016, de pandakte (en andere administratieve stukken) niet kreeg. Nu [verweerder] op grond van artikel 105 Fw verplicht is inlichtingen te verschaffen en medewerking te verlenen en dit niet voldoende en tijdig is gebeurd, is dit hem als indirect bestuurder aan te rekenen. Vast staat dat de curator in het kader van boedelbeheer de huur van het bedrijfspand van de gefailleerde direct na het faillissement heeft opgezegd om de verplichting tot het betalen van huurtermijnen ten laste van de boedel zo kort mogelijk te houden. De huur eindigde 11 februari 2017 waarbij eerder doorverhuren volgens de curator een reële optie was. Een curator met voldoende inzicht en ervaring weet dat het bezemschoon opleveren van het pand niet in de laatste week van de huurtermijn kan worden gerealiseerd: de curator zal hiervoor tijdig moeten zorgdragen en de inventaris en voorraad moeten verkopen. Gebleken is dat de koper de voorraad vanuit het bedrijfspand zou verkopen. Verder voert de curator aan dat twee biedende partijen hadden aangegeven dat zij in verband met de feestdagen in december circa acht weken nodig hadden voor de inventarisatie, verkoop en lege oplevering. De negen weken tussen deze afwikkeling en het eindigen van de huur is gezien deze omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk lang en de curator heeft op dit punt dan ook niet onrechtmatig gehandeld.
4.7.
[verweerder] heeft verder aangevoerd dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door de bedrijfsvoorraad en inventaris op grond van een onbehoorlijke taxatie onder de marktwaarde te verkopen. Tussen partijen is niet in geschil dat de taxatie niet geheel volgens de regels is verlopen in die zin dat de taxateur de taxatie niet op basis van waarneming ter plaatse heeft verricht maar is afgegaan op door de curator daags na het uitgesproken faillissement gemaakte foto’s van de bedrijfsvoorraad en inventaris. De taxateur acht op basis van die stukken een bod ter orde van grootte van € 25.000,00 reëel. [verweerder] is van mening dat dit bedrag veel te laag is en verwijst naar de pandlijsten van 16 januari 2015 en 28 september 2016 die sluiten op respectievelijk € 108.606,34 en € 152.033,67.
4.8.
In aanmerking moet worden genomen dat de gefailleerde een importonderneming was die haar producten direct doorverkocht aan TTGro. Daarmee is het een gegeven dat de voorraad van de gefailleerde per dag sterk kon fluctueren. De pandlijsten zijn niet op of omstreeks de faillissementsdatum (1 november 2016) vastgesteld. Ook uit de door [verweerder] gepubliceerde jaarstukken blijkt een lagere waarde van de voorraad, te weten € 49.454,00 in 2014, 2015 en 2016. Dit lijkt dus een vrij consistente waardering van rond de € 50.000,00 wat in behoorlijke mate afwijkt van de bedragen op de pandlijsten. Deze verschillende waarderingen van de voorraad op verschillende momenten maakt dat er niet zonder meer van uit kan worden gegaan dat de voorraad op het moment van het faillissement een hogere waarde had dan door de taxateur is geschat. Daarbij geldt dat de taxateur nog op 22 januari 2018 een nadere verklaring heeft afgelegd waarin hij uitleg heeft gegeven over de gang van zaken bij de taxatie op basis van foto’s. Hij concludeert dat het uiteindelijk gedane bod hoog was ten opzichte van de door hem geschatte waarde en ten opzichte van de andere belangstellenden. Hieruit volgt dat de taxateur nog steeds achter zijn taxatie blijft staan. Voorts blijkt zowel uit het feit dat er zes opkopers zijn benaderd waarvan na bezichtigingen slechts twee opkopers een bod hebben uitgebracht, als uit het feit dat geen van de biedingen in de buurt kwamen van de door [eiseres en verweerster op de tegenvordering] gestelde hoge bedragen, dat er geen aanknopingspunt is te vinden - anders dan de door [verweerder] zelf opgestelde pandlijsten - voor die hoge waardering van de voorraad. Tot slot is het gebruikelijk dat een openbare verkoop in een faillissementssituatie een lagere opbrengst genereert dan via een reguliere verkoop going concern binnen een onderneming. Een verschil van ongeveer € 20.000,00 met de boekwaarde is niet excessief. Van onrechtmatig handelen van de curator door de gehele voorraad te verkopen voor een bedrag van in totaal € 29.000,00, kan dan ook niet worden gesproken.
4.9.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat de curator met de verkoop van de bedrijfsvoorraad en inventaris niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres en verweerster op de tegenvordering] , zodat van haar aansprakelijkheid noch q.q. noch pro se sprake is.
4.10.
De vraag of [eiseres en verweerster op de tegenvordering] een vordering op de failliet heeft en zo ja, hoe hoog deze is, is in het kader van deze procedure pas relevant als de hoogte van de schade moet worden bepaald. Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van de curator en er dus niet wordt toegekomen aan schadeberekening, bestaat geen aanleiding om de vraag of [eiseres en verweerster op de tegenvordering] uit hoofde van een rekening-courantverhouding een vordering op de gefailleerde heeft, buiten de reguliere procedure op grond van de faillissementswet (verificatie en renvooi) te onderzoeken, zoals [eiseres en verweerster op de tegenvordering] heeft verzocht.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.11.
Dan de tweede vraag die in deze procedures voorligt of [eiseres en verweerster op de tegenvordering] en/of [verweerder] (hierna verder gezamenlijk: [verweerder] c.s.) als (indirect) bestuurders wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het boedeltekort.
4.12.
Volgens artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. In artikel 2:248 BW lid 2, waar de curator zich hier op beroept, is bepaald dat (onweerlegbaar) wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (publicatieplicht) én dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit laatste vermoeden is weerlegbaar.
4.13.
Allereerst de publicatieplicht. [verweerder] c.s. heeft erkend dat de deponering van de jaarrekening 2014 en de jaarrekening 2015 bij de Kamer van Koophandel niet tijdig heeft plaatsgevonden. Het antwoord op de vraag of een overschrijding van de publicatietermijn als een onbelangrijk, gering verzuim kan worden beschouwd, zoals [verweerder] c.s. betoogt, hangt af van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. In het Bedrijfsprofiel van de Kamer van Koophandel staat vermeld dat de jaarrekening 2014 op 30 juni 2015 en de jaarrekening 2015 op 30 juni 2016 zou zijn vastgesteld. Gelet op deze vaststellingsdata hadden de jaarrekeningen tijdig, te weten vóór 1 februari van het daarop volgende jaar, kunnen worden gedeponeerd. [verweerder] c.s. heeft betoogd dat de overschrijding van de publicatietermijn heeft plaatsgevonden wegens onvoldoende liquiditeiten en daarom slechts een gering verzuim oplevert. Kennelijk had de gefailleerde wel voldoende liquide middelen om de jaarrekeningen te laten vaststellen. Verder heeft de curator onweersproken aangevoerd dat aan publicatie van vastgestelde jaarrekeningen geen kosten zijn verbonden. Dit leidt tot de slotsom dat [verweerder] c.s. niet heeft voldaan aan de publicatieplicht en dat overschrijding van de publicatietermijn geen onbelangrijk, gering verzuim betreft.
4.14.
Ditzelfde geldt voor de boekhoudplicht. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
Het bestuur is verplicht een zodanige administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De gefailleerde was een onderneming met als kernactiviteit het inkopen en doorverkopen van producten. Zoals namens [verweerder] c.s. tijdens de comparitie van partijen ook is verklaard, fluctueerde de voorraad van gefailleerde sterk per dag. Juist in het geval van een groothandel is het correct en precies administreren van de voorraad essentieel en is een inzichtelijk voorraadbeheer van groot belang. [verweerder] c.s. heeft de curator geen voorraadadministratie overhandigd. Hoewel [verweerder] c.s. tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat de voorraad iedere dag in een computerprogramma werd bijgehouden, heeft [verweerder] c.s. dit onvoldoende aannemelijk gemaakt. De twee door [verweerder] c.s. overgelegde pandlijsten van respectievelijk 16 januari 2015 en 28 september 2016 zijn daartoe onvoldoende. Hieruit blijkt immers geenszins dat met regelmaat voorraadlijsten werden uitgedraaid. Ook de door [verweerder] c.s. bij verweerschrift op de tegenvordering overgelegde emailberichten van 6 mei 2016 en 31 mei 2016 van [naam 1] over de waarde van de voorraad, onderbouwen onvoldoende het tijdens de mondelinge behandeling door [verweerder] c.s. ingenomen standpunt dat de voorraadlijsten iedere maand werden uitgedraaid. Vaststaat ook dat de curator deze maandelijkse uitdraaien niet van [verweerder] c.s. heeft gekregen. Daar komt bij dat de waarde op de overgelegde pandlijsten in het geheel niet overeenkomt met de waarde van de voorraad zoals vermeld in de gedeponeerde jaarrekening 2015 en 2016. Die waarde was veel lager, te weten € 49.454,00. Ook de door de curator kort na het faillissement gemaakte foto-inventarisatie van de bij de gefailleerde aanwezige voorraad, leidde tot een veel lagere schatting van de voorraad. Verder roept de door [verweerder] c.s. aan de curator overhandigde crediteurenlijst vragen op ten aanzien van de accuraatheid van de administratie. Volgens de curator komen de hoogte van de vorderingen op die crediteurenlijst per faillissementsdatum niet overeen met de door die crediteuren ter verificatie ingediende vorderingen. Hoewel [verweerder] c.s. hiervoor verschillende redenen heeft aangevoerd - variërend van een werknemer die wellicht abusievelijk facturen niet heeft ingeboekt of dat wellicht facturen die niet zijn ingescand en naar de boekhouder verzonden dan wel dat facturen ten onrechte door de crediteuren ter verificatie zijn ingediend - betwist [verweerder] c.s. niet dat de vorderingen niet overeenstemmen en heeft [verweerder] c.s. ter onderbouwing van zijn stellingen geen (betalings)bewijzen overgelegd. Daarnaast ontbreken de onderliggende stukken bij de proef- en saldibalans. Nu de proef- en saldibalans slechts een momentopname van de rechten en verplichtingen binnen het concern betreft, bieden deze de curator zonder die onderliggende stukken onvoldoende inzicht in de administratie.
Al deze omstandigheden geven meer dan voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de administratie van de gefailleerde niet zodanig was dat snel en voldoende inzicht kon worden verkregen in de financiële positie en het reilen en zeilen van de gefailleerde zoals de wet vereist.
4.15.
Omdat zowel de boekhoudplicht als de publicatieplicht zijn geschonden, is daarmee (onweerlegbaar) gegeven dat [verweerder] c.s. als (indirect) bestuurder van de gefailleerde haar respectievelijk zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW jo artikel 2:11 BW en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Anders dan [verweerder] c.s. betoogt hoeft een causaal verband tussen schending van voornoemde verplichtingen en het faillissement niet aannemelijk te worden gemaakt door de curator. Het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is weerlegbaar. [verweerder] c.s. zal aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan haar kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hierbij moet het gaan om feiten en omstandigheden die niet om een andere reden aan het bestuur kunnen worden toegerekend en ter zake waarvan het bestuur geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten.
4.16.
In dat kader voert [verweerder] c.s. aan dat gefailleerde niet over een online verkoopkanaal beschikte en veel concurrentie had van online groothandels/webshops die konden investeren in nieuwe bestelplatformen. Verder voert [verweerder] c.s. aan dat gefailleerde flinke klappen heeft gehad door de kredietcrisis en de gevolgen daarvan voor de bouw- en installatiebranche. TTGro was niet in staat om de facturen voor de inkopen en doorbelastingen te voldoen aan gefailleerde waardoor bij gefailleerde liquiditeitstekorten ontstonden. De onbetaalde vordering door TTGro aan gefailleerde is dan ook een belangrijke oorzaak van het faillissement, aldus [verweerder] c.s. Daarnaast had gefailleerde een grote voorraad technische goederen waarmee zij voorsorteerde op toekomstige ontwikkelingen op het gebied van duurzaamheid, maar is een verkooppiek op dat gebied door veranderde marktomstandigheden uitgebleven.
4.17.
De curator voert op haar beurt aan dat zij de stellingen van [verweerder] c.s. wegens gebrek aan onderbouwing niet kan toetsen. Het faillissement is niet op eigen aangifte uitgesproken maar aangevraagd door een werknemer. Kennelijk was [verweerder] c.s. van plan om ondanks de slechte cijfers door te gaan. Gefailleerde was enkel de inkoopvennootschap voor TTGro die niet failliet is gegaan. [verweerder] c.s. heeft er kennelijk voor gekozen om TTGro met kapitaalinjecties en via het niet betalen van facturen van gefailleerde in leven te houden. Dit dus ten koste van gefailleerde. Hoewel de kredietcrisis een algemeen gegeven is, heeft [verweerder] c.s. niet aannemelijk gemaakt wat zij heeft gedaan om faillissement te voorkomen. Dat sprake was van een grote voorraad is niet gebleken uit de foto-inventarisatie, aldus de curator.
4.18.
Vast staat dat voor de onlosmakelijk aan de gefailleerde verbonden verkoopvennootschap TTGro geen faillissement is aangevraagd. Uit de verklaringen van [verweerder] c.s. is gebleken dat TTGro de oorspronkelijke onderneming was in die zin dat na een faillissement van (de rechtsvoorganger van) TTGro in 2012 is besloten om een doorstart te maken waarbij de inkoop van de technische materialen anders dan voorheen werd ondergebracht in een apart op te richten vennootschap, de gefailleerde. Vooropgesteld moet worden dat een beroep op “de kredietcrisis” in algemene zin een onvoldoende concrete oorzaak oplevert. Vanzelfsprekend hebben vele bedrijven daar last van gehad, maar [verweerder] c.s. heeft niet aan de hand van concrete feiten en/of omstandigheden (gesteund door cijfermatig bewijs) aannemelijk gemaakt waarom die algemene crisis ook voor gefailleerde tot het faillissement heeft geleid. Bovendien, indien het als gevolg van de kredietcrisis zo slecht ging met de verkoop van technische producten, dan zou het - zoals de curator betoogt - voor de hand hebben gelegen dat de verkoopvennootschap TTGro failliet was gegaan. Deze vennootschap leverde immers de materialen aan aannemers, loodgieters en installateurs. TTGro is echter gewoon technische producten blijven afnemen bij de gefailleerde maar heeft de facturen daarvoor niet voldaan. [verweerder] c.s. voert aan dat het faillissement het gevolg is van de grote vordering op TTGro wegens onbetaalde facturen. Gelet op de verwevenheid en verbondenheid tussen de twee vennootschappen heeft [verweerder] c.s. kennelijk de keuze gemaakt de reeds langer bestaande verkoopvennootschap TTGro te laten voortbestaan, ten koste van de gefailleerde inkoopvennootschap. Dit wordt ondersteund door de verklaring van [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling dat er binnen TTGro geen activiteiten meer worden ontplooid enkel omdat gefailleerde niet langer kan inkopen en aan TTGro kan leveren. Verder heeft [verweerder] c.s. aangevoerd dat er geen geld was om mee te gaan in de brancheveranderingen voor wat betreft online verkoop. Dit staat echter haaks op de stelling van [verweerder] c.s. dat er diverse kapitaalinjecties hebben plaatsgevonden. [verweerder] c.s. heeft kennelijk de keuze gemaakt het kapitaal niet voor deze ontwikkelingen aan te wenden. En, hoewel [verweerder] c.s. spreekt van een grote voorraad technische goederen op het gebied van duurzaamheid die door veranderde marktomstandigheden niet konden worden verkocht, is zoals hiervoor reeds is overwogen van die grote voorraad niet gebleken. Een accurate voorraadadministratie is nimmer overgelegd en uit de taxatie op basis van de foto-inventarisatie en de lagere waardes op de jaarrekeningen blijkt evenmin van een grote voorraad. Daarbij neemt de rechtbank nog in aanmerking dat [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij na het faillissement goederen heeft verplaatst. Hoewel [verweerder] betoogt dat deze goederen aan derden toebehoorden, heeft [verweerder] dit evenmin nader toegelicht dan wel aangetoond.
4.19.
Gelet hierop heeft [verweerder] c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het faillissement is veroorzaakt door andere concrete feiten of omstandigheden die niet aan haar respectievelijk zijn onbehoorlijk bestuur kunnen worden toegerekend. De slotsom is dan ook dat [eiseres en verweerster op de tegenvordering] en [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 juncto 2:11 BW.
De primair gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen, zij het dat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding is om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen nu het tekort in het faillissement na de verificatievergadering en eventueel nog te volgen renvooiprocedure(s), kan worden vastgesteld.
4.20.
[verweerder] c.s. heeft nog een beroep op matiging gedaan maar daarvoor zijn geen andere argumenten aangevoerd dan hiervoor reeds door de rechtbank zijn verworpen. Er is geen sprake van een gering verzuim, niet gebleken van een andere oorzaak van het faillissement en evenmin van onbehoorlijke boedelafwikkeling door de curator. Nu voor het overige geen argumenten zijn aangevoerd, wordt het beroep op matiging dan ook verworpen.
4.21.
[verweerder] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de curator in de zaak NL17.14277 worden in conventie begroot op:
- griffierecht € 287,00
- salaris advocaat
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00)
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00)
Totaal € 1.373,00
De kosten aan de zijde van de curator in de zaak NL17.14277 worden in reconventie begroot op:
- salaris advocaat
543,00(1,0 punten × tarief € 543,00)
543,00(1,0 punten × tarief € 543,00)
Totaal € 543,00
Voor de mondelinge behandeling is in conventie reeds 1 punt conform het geldende liquidatietarief toegekend.
De kosten aan de zijde van de curator in de zaak NL18.6363 worden begroot op:
- betekening oproeping € 82,57
- griffierecht
291,00
291,00
Totaal € 373,57
Gelet op de nauwe samenhang met de vordering in reconventie in de zaak NL17.14277 en de gezamenlijke mondelinge behandeling wordt voor het salaris van de advocaat in de zaak NL18.6363 geen apart bedrag toegekend.
4.22.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
in de zaak NL17.14277
in conventie
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt [eiseres en verweerster op de tegenvordering] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.373,00,
in reconventie
5.3.
verklaart voor recht dat [eiseres en verweerster op de tegenvordering] haar taak als bestuurder van de gefailleerde kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aansprakelijk is voor de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het tekort) in het faillissement van Import Coöperation Europe B.V., welk tekort nader dient te worden vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van de Faillissementswet en veroordeelt [eiseres en verweerster op de tegenvordering] tot hoofdelijke betaling van het tekort, waarbij voor zover [verweerder] betaalt of heeft betaald [eiseres en verweerster op de tegenvordering] is bevrijd,
5.4.
veroordeelt [eiseres en verweerster op de tegenvordering] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 543,00,
in conventie en in reconventie
5.5.
veroordeelt [eiseres en verweerster op de tegenvordering] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres en verweerster op de tegenvordering] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6.
verklaart dit vonnis in reconventie in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak NL18.6363
5.8.
verklaart voor recht dat [verweerder] zijn taak als bestuurder van de gefailleerde kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aansprakelijk is voor de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het tekort) in het faillissement van Import Coöperation Europe B.V., welk tekort nader dient te worden vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van de Faillissementswet en veroordeelt [verweerder] tot hoofdelijke betaling van het tekort, waarbij voor zover [eiseres en verweerster op de tegenvordering] betaalt of heeft betaald [verweerder] is bevrijd,
5.9.
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 373,53,
5.10.
veroordeelt [verweerder] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerder] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.11.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2018.
Coll: PM