Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/345050 / KG ZA 18-475
Vonnis in kort geding van 21 november 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRO DUN EDERVEEN PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Ede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF VAN REE B.V.,
gevestigd te Ede,
eiseressen,
advocaat mr. T.J. van Veen te Ede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EDE,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
advocaten mrs. J. Molenaar en T. van Wijk te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Dro Dun en de gemeente worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 9
- de nagezonden productie 10 van Dro Dun
- de nagezonden productie 11 van Dro Dun
- de conclusie van antwoord met producties A tot en met P van de gemeente
- de mondelinge behandeling van 13 november 2018
- de pleitnota van Dro Dun
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Dro Dun is een projectontwikkelingsmaatschappij die zich met name bezig houdt met (bouw)activiteiten in en rondom Ederveen, gemeente Ede. Van Ree is een bouwbedrijf. Dro Dun en Van Ree zijn zustermaatschappijen. De directeur van deze ondernemingen is de [directeur] (hierna: [directeur] ).
2.2.
Op enig moment heeft Dro Dun plannen ontwikkeld voor een nieuwbouwproject aan de zuidwestzijde van Ederveen. Vanaf 2012 werken Dro Dun en de gemeente samen om deze nieuwbouw te realiseren. Op verzoek van Dro Dun heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Ede het memo ‘Nieuwbouwplan Ederveen d.d.
20 juni 2013’ opgesteld, waaraan het College op 23 juli 2013 onder voorbehoud haar principemedewerking heeft toegezegd.
2.3.
Dro Dun heeft vervolgens een stedenbouwkundig plan opgesteld. Dit plan is door de gemeente goedgekeurd en heeft als basis gediend voor het (inmiddels onherroepelijke) Bestemmingsplan Ederveen Munnikebeek. Het stedenbouwkundig plan voorziet in de ontwikkeling en realisatie van circa 68 nieuwbouwwoningen, danwel de ontwikkeling en realisatie van 58 nieuwbouwwoningen en de uitbreiding van de school in Ederveen. Deze school zou dan worden gebouwd op het terrein waar op dat moment nog de tennisvereniging van Ederveen was gehuisvest.
2.4.
Omtrent dit een en ander heeft tussen de partijen overleg en correspondentie plaatsgevonden. Per e-mail van 27 januari 2014 deed Dro Dun een voorstel aan de gemeente voor aankoop en doorverkoop van het tennisterrein aan de gemeente. Voor zover hier van belang staat daarin:
‘(…)
Dro Dun Ederveen projectontwikkeling BV verkoopt de oude locatie van de tennisvereniging aan de gemeente Ede. De bouwrechten op dit perceel blijven bij bouwbedrijf van Ree BV, m.a.w. bouwbedrijf van Ree BV bouwt de nieuwe school op deze locatie in bouwteam.
(…)’
2.5.
Naar aanleiding van deze e-mail heeft op 31 januari 2014 een bespreking tussen de partijen plaatsgevonden. In het verslag daarvan staat voor zover hier van belang:
‘(…)
Overige zaken
[directeur] geeft aan dat het voorstel onder punt 5 in het emailbericht van 27 januari 2013, inzake het voorbehoud van Van Ree BV om de school te bouwen indien dit aan de orde is, niet acceptabel is. Hiervoor gelden de normale aanbestedingsprocedures.
(…)’
2.6.
[directeur] heeft vervolgens namens Dro Dun op 29 april 2015 het terrein van de tennisvereniging van Ederveen gekocht.
2.7.
Op 27 mei 2015 is tussen Dro Dun en de gemeente de zogenaamde ‘Grondexploitatieovereenkomst Munnikebeek te Ederveen’ (hierna: de grondexploitatieovereenkomst) tot stand gekomen. In deze overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
‘(…)
Nemen het volgende in aanmerking:
(…)
f. Tot 1 januari 2018 wordt door de Gemeente onderzocht of er daadwerkelijk een uitbreiding van de school gewenst is en verkrijgt de Gemeente in verband daarmee een koopoptie op de huidige tennislocatie;
g. Als de gemeenteraad tot uitbreiding van de school besluit en budget beschikbaar heeft gesteld, wordt de koopoptie binnen 3 maanden geëffectueerd in een eigendomsoverdracht;
h. Mocht er gekozen worden voor de uitbreiding van de school, dan zal de Gemeente conform de dan geldende wet/regelgeving en het gemeentelijke inkoopbeleid een aanbestedingsprocedure doorlopen;
i. Gelet op de positie van de Marktpartij zal de Gemeente de Marktpartij (Dro Dun; vzr) uitnodigen om mee te doen aan de aanbesteding voor de uitbreiding van de school;
(…)
Artikel 1.2Afspraken/hoofdlijn
(…)
i. Indien wordt besloten om de aangrenzende schoollocatie uit te breiden, dan worden er 58 woningen gebouwd en zal de Gemeente de voor de uitbreiding van de school benodigde gronden in bouwrijpe staat kopen van de Marktpartij en zelf (doen) zorgdragen voor de opstalontwikkeling. De Gemeente zal de bouw van de school aanbesteden conform de dan geldende wet/regelgeving en het gemeentelijk inkoopbeleid. Gelet op de koopoptie in deze overeenkomst zal de Gemeente de Marktpartij uitnodigen om mee te doen aan de aanbesteding.
(…)’
2.8.
In de loop van 2015 heeft de gemeente de keuze gemaakt voor de bouw van 58 nieuwbouwwoningen en de uitbreiding van de school in Ederveen. Tussen Dro Dun en de gemeente is in dat verband op 13 januari 2016 een koopovereenkomst met betrekking tot het voormalige tennisterrein gesloten met het oog op de ontwikkeling van een nieuw schoolgebouw op deze plaats. In de considerans van de koopovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
‘
In overweging nemende:
In overweging nemende:
(…)
k) De opdracht voor de bouw van de school moet op basis van het gemeentelijk inkoopbeleid meervoudig onderhands worden aanbesteed. De aanbestedingsplicht wordt door de Gemeente doorgelegd aan de [school] . DroDun en/of de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf Van Ree B.V. (hierna: Van Ree) wordt ook uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de uitvoering van de bouwwerkzaamheden.
(…)’
2.9.
Dro Dun heeft in 2017 in totaal 58 nieuwbouwwoningen in Ederveen gerealiseerd. Ten aanzien van de realisatie van het schoolgebouw op het voormalige tennisterrein heeft de gemeente op 1 oktober 2018 op TenderNed het project ‘Nieuwbouw [school] , [school 2] en gymzaal te Ederveen’ gepubliceerd. In een e-mailbericht van deze zelfde datum heeft [werknemer A Kleissen B.V.] , werkzaam bij Kleissen B.V., Dro Dun uitgenodigd voor de aanbestedingsprocedure. Het betreft een Europese openbare aanbesteding, waarop tot uiterlijk
29 oktober 2018 kon worden ingeschreven. Het project is onderverdeeld in een bouwkundig perceel, waarin zal worden gewerkt met een bouwteam, en een installatie perceel. De uitvoering daarvan zal gefaseerd plaatsvinden.
2.10.
Dro Dun heeft in reactie op de uitnodiging schriftelijk aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij het niet eens is met de gang van zaken en dat de gemeente volgens haar niet aan haar contractuele verplichtingen uit de grondexploitatieovereenkomst en koopovereenkomst jegens Dro Dun heeft voldaan door het in de markt zetten van een Europese openbare aanbesteding in plaats van een meervoudige onderhandse aanbesteding. Vervolgens heeft Dro Dun wel tijdig op de opdracht ingeschreven. De gemeente heeft in reactie op de brieven aan Dro Dun bericht dat zij van mening is aan al haar verplichtingen jegens Dro Dun te hebben voldaan en dat zij de ingezette aanbestedingsprocedure ongewijzigd zal voortzetten.
2.11.
Op 29 oktober 2018 is namens de gemeente een bericht op TenderNed geplaatst. Dit bericht luidt als volgt:
‘Op 29-10-2018 13.56 hebben [persoon Z] en [persoon X] de kluis met aanmeldingen voor de aanbesteding Nieuwbouw Scholen en Gymzaal te Ederveen – Bouwteam opdracht uitvoerende partijen van de aanbestedende dienst Gemeente Ede geopend. (…)
De aanbestedende dienst heeft aangegeven het aantal ondernemingen te willen beperken tot 5. De aanbestedende dienst zal daarom later de ondernemingen die geselecteerd worden uitnodigen om zich in te schrijven. (…)’
3.Het geschil
3.1.
Dro Dun vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I de gemeente te bevelen met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis de lopende aanbestedingsprocedure ten behoeve van het project Nieuwbouw [school] , [school 2] en gymzaal Ederveen, gemeente Ede, te staken onder mededeling daarvan aan alle partijen die zich hebben ingeschreven en mededeling op de betreffende pagina’s van TenderNed, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat de gemeente hieraan niet zal voldoen;
II de gemeente te bevelen om, zo spoedig mogelijk na betekening van dit vonnis, een nieuwe aanbestedingsprocedure te entameren, waarbij Dro Dun in de gelegenheid zal worden gesteld om op basis van het in deze aanbestedingsprocedure op te nemen bestek en tekeningen een offerte uit te brengen voor de uitvoering van de bouwwerkzaamheden van de [school] in Ederveen, gemeente Ede;
III de gemeente te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van Dro Dun voort.
4.2.
Dro Dun vordert staking van de lopende aanbestedingsprocedure ten aanzien van het project ‘Nieuwbouw [school] , [school 2] en gymzaal Ederveen, gemeente Ede’. In de kern genomen komt het standpunt van Dro Dun erop neer dat uit verschillende bepalingen uit de tussen partijen gesloten grondexploitatieovereenkomst en de daarna tot stand gekomen koopovereenkomst valt af te leiden dat de gemeente zich daarin heeft verplicht de (nieuw)bouw van de [school] als zodanig meervoudig onderhands te gaan aanbesteden en wel zo dat op basis van een uitgewerkt plan met bestek en tekeningen zou kunnen worden ingeschreven voor de bouw. Volgens Dro Dun is datgene wat de gemeente nu heeft gedaan, te weten het organiseren van een Europese openbare aanbesteding voor een gecombineerde bouw van [school] en [school 2] in bouwteam waarop iedereen mag en kan inschrijven, niet in overeenstemming daarmee. De vordering van Dro Dun komt daarmee feitelijk neer op een vordering tot nakoming van de afspraken die partijen in 2015 en 2016 hebben gemaakt en die in de grondexploitatieovereenkomst en de koopovereenkomst zijn vastgelegd en die tot staking van de huidige aanbestedingsprocedure zouden moeten leiden. De gemeente voert verweer tegen deze vordering en voert in dat kader aan dat zij in haar contacten met Dro Dun altijd kenbaar heeft gemaakt dat zij gebonden is aan de aanbestedingsregels en het daarmee in overeenstemming zijnde gemeentelijk inkoopbeleid. De gemeente voert aan dat zij zich nimmer heeft verplicht of beperkt tot het organiseren van een meervoudig onderhandse aanbesteding zoals Dro Dun die zich voorstelt en dat zij, door uitnodiging van Dro Dun deel te nemen aan de thans lopende aanbestedingsprocedure, aan haar uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichting jegens Dro Dun heeft voldaan.
4.3.
Deze standpunten van partijen doen de vraag rijzen hoe de bepalingen uit de grondexploitatieovereenkomst en de koopovereenkomst dienen te worden uitgelegd. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de daarvoor geldende maatstaven. Deze maatstaven houden in dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet enkel naar de taalkundige betekenis moet worden gekeken, maar ook naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en naar hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tussen partijen staat vast dat de tussen hen gemaakte afspraken in ieder geval behelzen dat de gemeente Dro Dun zou uitnodigen deel te nemen aan de door de gemeente te organiseren aanbesteding voor de bouw van de school op het voormalige tennisterrein in Ederveen. Vooropgesteld wordt dat op zichzelf wel aanleiding bestaat om aan te nemen dat de toezegging van de gemeente Dro Dun voor die procedure uit te nodigen een tegenprestatie was voor de inspanningen die Dro Dun zich heeft getroost in het kader van de verwerving van dat terrein in een eerder stadium. Ten aanzien van deze tegenprestatie is in de grondexploitatieovereenkomst onder i. van de considerans opgenomen dat de gemeente gelet op de positie van Dro Dun, Dro Dun zal uitnodigen mee te doen aan de aanbesteding voor de uitbreiding van de school. Voorts staat in artikel 1.2. sub i van deze overeenkomst (onder andere) vermeld dat de gemeente de bouw van de school zal aanbesteden conform de dan geldende wet- en regelgeving en het gemeentelijk inkoopbeleid. Uit deze bepalingen en de daarin gebruikte bewoordingen kan niets anders worden afgeleid dan dat de gemeente de opdracht tot de bouw van de school zou gaan aanbesteden en wel volgens de op dat moment geldende wet- en regelgeving en het gemeentelijk inkoopbeleid. Uit deze bepalingen kan, anders dan Dro Dun meent, op zichzelf niet worden afgeleid dat de gemeente zich daarin heeft verplicht de opdracht op een bepaalde wijze aan te besteden. Er wordt in zijn algemeenheid slechts gesproken van aanbesteden conform de dan geldende regels.
4.4.
Ook de eerdere contacten tussen partijen kunnen niet anders worden begrepen dan dat de opdracht volgens de dan geldende wet- en regelgeving zal worden aanbesteed. [directeur] heeft bij e-mailbericht van 27 januari 2014 weliswaar een zogenaamd bouwrecht willen bedingen door aan de verkoop van het voormalige tennisterrein aan de gemeente de voorwaarde te koppelen dat de bouwrechten bij bouwbedrijf Van Ree zouden blijven rusten en Van Ree aldus de bouw van de school zou uitvoeren, maar uit het gespreksverslag van de bespreking van (onder andere) dit voorstel tussen partijen op 31 januari 2014 blijkt dat dit voorstel voor de gemeente niet acceptabel was. Uit dit verslag volgt dat de gemeente het voorstel van Dro Dun niet heeft geaccepteerd, omdat zij van mening was dat voor die bouw de normale aanbestedingsprocedure geldt. Er is geen correspondentie overgelegd waaruit volgt dat de gemeente daar (op enig moment) anders over heeft gedacht en/of gecommuniceerd. Anders dan Dro Dun stelt, volgt aldus ook uit de eerdere correspondentie tussen partijen dat de gemeente (kennelijk) niet bereid is geweest verdergaande toezeggingen aan Dro Dun te doen dan dat Dro Dun zal worden uitgenodigd voor de aanbestedingsprocedure indien de gemeente de opdracht (uiteindelijk) zou gaan aanbesteden.
4.5.
Volgens Dro Dun is de op de gemeente rustende verplichting tot het meervoudig onderhands aanbesteden van de opdracht nader geconcretiseerd in de tussen partijen op
13 januari 2016 gesloten koopovereenkomst. In de considerans van deze overeenkomst staat onder k. (onder meer) vermeld dat de opdracht voor de bouw van de school op basis van het
gemeentelijk inkoopbeleid meervoudig onderhands moet worden aanbesteed, dat de aanbestedingsplicht door de gemeente wordt doorgelegd aan de [school] en dat Dro Dun wordt uitgenodigd een offerte uit te brengen voor de uitvoering van de werkzaamheden. [directeur] heeft ter zitting verklaard dat over de inhoud en precieze formulering van deze bepaling voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst uitvoerig is gesproken tussen [directeur] namens Dro Dun en (onder meer) een vertegenwoordigster van de gemeente. In dat gesprek is volgens [directeur] duidelijk naar voren gekomen dat de gemeente bereid was aan de eerdere inspanningen van Dro Dun met betrekking tot de verwerving van het voormalige tennisterrein tegemoet te komen door de verplichting op zich te nemen de opdracht tot het bouwen van de school meervoudig onderhands aan te besteden en deze afspraak vervolgens ook als zodanig in de overeenkomst vast te leggen. In reactie daarop is ter zitting namens de gemeente verklaard dat voorafgaand aan de zitting aan de desbetreffende gesprekspartner van [directeur] is gevraagd naar de gang van zaken tijdens dat gesprek. Desgevraagd is verklaard dat partijen helemaal niet uitvoerig over de (bewoordingen) van die bepaling hebben gesproken. Volgens de gemeente is enkel gesproken over het bedrag dat met de uitvoering van de bouwwerkzaamheden zou zijn gemoeid, om zo dat bedrag aan de regels uit het gemeentelijk inkoopbeleid te (kunnen) koppelen en te (kunnen) zien welke vorm van aanbesteden daarop van toepassing was. Dat uitvoerig over de totstandkoming van de bepaling en de precieze bewoordingen daarvan is gesproken, kan gelet op het verweer van de gemeente in dit kort geding niet worden aangenomen. Indien naar de formulering van de bepaling onder k. van de overeenkomst wordt gekeken, te weten ‘De opdracht voor de bouw van de school moet op basis van het gemeentelijk inkoopbeleid meervoudig onderhands worden aanbesteed’, duidt deze ook meer op een feitelijke constatering van de geldende aanbestedingsregels dan op de weergave van een verplichting die de gemeente zichzelf oplegt. In het licht hiervan kan dan ook niet worden aangenomen dat de gemeente verplicht is de opdracht tot de bouw van de school op de door Dro Dun gewenste wijze aan te besteden.
4.6.
Dro Dun meent verder dat uit de zinsnede ‘Dro Dun en/of Van Ree wordt uitgenodigd om een offerte uit te brengen’ uit bepaling k. van de considerans van de koopovereenkomst voortvloeit dat de gemeente zich voorts heeft verplicht tot het uitbrengen van een zodanig uitgewerkt plan met bestek en tekeningen, dat (onder andere) Dro Dun met exacte prijzen op de opdracht zou kunnen inschrijven. Door de aanbestedingsprocedure nu vorm te geven zoals de gemeente heeft gedaan, waarbij partijen in de eerste ronde van inschrijving enkel kenbaar konden maken dat zij voor de opdracht in aanmerking wensten te komen en daarbij (eventueel) slechts een korte toelichting konden geven over de door hen gehanteerde werkwijze en prijzen, heeft de gemeente volgens Dro Dun niet aan haar uit bepaling k. voortvloeiende verplichting voldaan. Uit de betreffende zinsnede kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter op zichzelf niet zonder meer worden afgeleid dat de gemeente zich heeft verplicht de opdracht op de door Dro Dun gestelde wijze, aldus met een uitgewerkt plan met bestek en tekeningen, aan te besteden. Op zichzelf is wel denkbaar dat die wijze van aanbesteden de gemeente destijds bij het sluiten van de koopovereenkomst voor ogen stond mede vanwege het met de bouwwerkzaamheden gemoeide totaalbedrag en hetgeen daarover in het gemeentelijk inkoopbeleid staat vermeld, maar dat biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de aanname dat de gemeente op dit moment dan ook verplicht is de aanbesteding op die wijze vorm te geven. Een dergelijke verplichting is in de koopovereenkomst ook niet met zoveel woorden vastgelegd. Dat de opdracht per se door middel van een uitgewerkt plan met bestek en tekeningen zou moeten worden aanbesteed strookt verder ook niet met het feit dat [directeur] in zijn
e-mailbericht van 27 januari 2014 aan de gemeente heeft geschreven dat hij voorstelt dat Van Ree de school op de nieuwe locatie zal gaan bouwen ‘in bouwteam’. Indien dat voorstel zou zijn geaccepteerd, zou immers ook geen sprake zijn geweest van een uitgewerkt plan met bestek en tekeningen waarop met concrete prijzen zou kunnen worden ingeschreven, maar zou dat plan in een team van (onder andere) aannemers en architecten worden ontwikkeld zonder dat in dat stadium van de procedure (al) een concrete offerte zou kunnen worden uitgebracht.
4.7.
Bij deze stand van zaken kan een redelijke uitleg van de bepalingen in de grondexploitatieovereenkomst en de koopovereenkomst er niet toe leiden dat de gemeente verplicht is de opdracht tot de realisatie van het schoolgebouw meervoudig onderhands aan te besteden. Een andere vraag is dan nog of Dro Dun aan de bepalingen in de beide overeenkomsten en de daaraan ten grondslag liggende (jarenlange) voorgeschiedenis de verwachting kan en mag ontlenen dat de gemeente enkel de [school] , los van de [school 2] en de gymzaal, zou laten bouwen op het voormalige tennisterrein. Indien dat het geval zou zijn, bestaat voor de gemeente op basis van de totale waarde van de opdracht en hetgeen daarover in het gemeentelijk inkoopbeleid is bepaald geen verplichting de opdracht Europees (openbaar) aan te besteden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de bepalingen in de grondexploitatieovereenkomst en de koopovereenkomst, ook in de context van de gehele overeenkomsten bezien, niet kan worden afgeleid dat de gemeente zich ertoe heeft verplicht enkel de bouw van de [school] aan te besteden los van de [school 2] en de gymzaal. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting moet worden aangenomen dat steeds beide scholen in beeld zijn geweest voor alternatieve huisvesting en in dat verband voor uitbreiding/vernieuwing van de schoolgebouwen, al dan niet in samenhang met het daarvoor ontwikkelde projectplan. Een dergelijke verwachting aan de zijde van Dro Dun is daarom niet gerechtvaardigd.
4.8.
Verder heeft Dro Dun zich nog op het standpunt gesteld dat de gemeente de bouw van de [school] en de [school 2] onnodig heeft samengevoegd tot één opdracht, zodat sprake is van strijd met artikel 1.5 Aanbestedingswet (Aw) en de lopende aanbesteding moet worden gestaakt. Dro Dun legt aan deze stelling ten grondslag dat de gemeente de opdracht voor de realisatie van een schoolgebouw voor de [school] en de [school 2] los van elkaar had kunnen en moeten aanbesteden, omdat de uitvoering van de bouwwerkzaamheden in twee fases zal plaatsvinden en daarom het nut van samenvoeging van deze opdrachten ontbreekt. De gemeente heeft dit standpunt weersproken. Namens de gemeente is in dat verband ter zitting verklaard dat in aanloop naar de aanbestedingsprocedure is gezocht naar een optimale invulling van de aanstaande nieuwbouw. In dat kader is gekeken naar de mogelijkheid van realisatie van één gezamenlijk schoolgebouw waarin zowel de [school] als de [school 2] kan worden gehuisvest en is vervolgens in samenspraak met de schoolbesturen gezocht naar de (eventuele) meerwaarde daarvan. Namens de scholen is toen aangevoerd dat als groot voordeel van één gezamenlijk gebouw heeft te gelden dat een aantal extra lokalen als gemeenschappelijke ruimtes kunnen worden aangemerkt, waardoor, anders dan in twee afzonderlijke schoolgebouwen het geval zou zijn geweest, meer ruimte beschikbaar is en daardoor in veel meer specifieke (kind)behoeftes kan worden voorzien. Hierdoor is van een onnodige samenvoeging van opdrachten volgens de gemeente geen sprake.
4.9.
Op de voet van artikel 1.5 Aw voegt de aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig samen. Alvorens tot samenvoeging wordt overgegaan, moet acht worden geslagen op de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf, de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor (onder andere) de aanbestedende dienst en de ondernemer en de mate van samenhang van de opdrachten. Op basis van hetgeen namens de gemeente is aangevoerd en verklaard kan genoegzaam worden aangenomen dat de gemeente zich (voldoende) rekenschap heeft gegeven van de samenstelling van de relevante markt en de invloed die de samenvoeging van de opdrachten op die markt heeft. Dit heeft Dro Dun op zichzelf ook niet weersproken. Dro Dun is wel van mening dat de gemeente te weinig acht heeft geslagen op de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging. De enkele omstandigheid dat de samenvoeging ertoe heeft geleid dat vanwege de totale waarde van de opdracht deze in de markt moest worden gezet als Europese (openbare) aanbesteding is echter onvoldoende om tot dat oordeel te kunnen komen. Nog afgezien van het antwoord op de vraag of de opdracht tot de bouw van de [school] na splitsing wel meervoudig onderhands zou zijn aanbesteed, zoals Dro Dun wenst, is in dit kort geding niet gebleken van zodanige organisatorische gevolgen en/of risico’s die door de samenvoeging zouden zijn ontstaan dat deze voor de gemeente en Dro Dun niet (langer) aanvaardbaar zouden zijn. Verder is ter zitting duidelijk geworden dat sprake is van één schoolgebouw op één specifieke locatie in Ederveen waarin zowel de [school] als de [school 2] zal worden gehuisvest, zodat de geclusterde opdrachten een voldoende mate van samenhang vertonen. Niet aannemelijk is dan ook dat de gemeente de opdrachten onnodig heeft samengevoegd.
4.10.
Op basis van al het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat er weinig aanknopingspunten bestaan voor de gedachte dat de gemeente verplicht is de aanbestedingsprocedure zo in te richten als Dro Dun wenst en in dit kort geding vordert. Een voorziening die neerkomt op het afbreken van de thans lopende aanbestedingsprocedure zal daarom achterwege blijven. Een belangenafweging maakt dit niet anders. Met de realisatie van het schoolgebouw zijn tamelijk grote publieke belangen gemoeid die zich verzetten tegen een (verdere) vertraging daarvan, terwijl het afbreken van de aanbesteding zonder meer tot deze vertraging zal leiden. Daarbij komt dat voor het geval in een eventuele bodemprocedure zou worden geoordeeld dat Dro Dun aan de tussen partijen gemaakte afspraken wel aanspraak op een bepaalde wijze van aanbesteden kan ontlenen, Dro Dun de daardoor voor haar mogelijk ontstane schade van de gemeente kan vorderen. Nu de gemeente Dro Dun voor de lopende aanbesteding heeft uitgenodigd en Dro Dun tijdig op de opdracht heeft ingeschreven, bestaat bovendien langs deze weg nog altijd een kans voor Dro Dun om uiteindelijk uitvoering aan de opdracht te mogen geven.
4.11.
Dro Dun zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.606,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Dro Dun tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.606,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 21 november 2018.