Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 18/1731
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaak tussen
1. [eiseres 1].,te [woonplaats], (hierna: eiseres 1)
2. [eiser 2]te [woonplaats], (hierna: eiser 2)
samen: eisers
(gemachtigde: mr. E.T. de Jong),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Duiven, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 14 juni 2016 heeft verweerder aan eiseres 1 een tegemoetkoming in planschade van € 6.790 toegekend.
Bij besluit van 14 juni 2016 heeft verweerder aan eiser 2 een tegemoetkoming in planschade van € 14.000 toegekend.
Bij brief van 21 februari 2018 hebben eisers verweerder in gebreke gesteld om tijdig op hun bezwaarschrift te beslissen.
Bij brief van 29 maart 2018, ontvangen door de rechtbank op 3 april 2018, hebben eisers beroep ingesteld bij de rechtbank omdat niet tijdig is beslist.
Bij besluit van 5 april 2018 (beslissing op bezwaar) heeft verweerder het bezwaar van eisers alsnog ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de beslissing op bezwaar bij brief van 30 april 2018 bij de rechtbank beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2018. Verschenen zijn [betrokkene] namens [eiseres 1]. en [eiser 2] en zijn echtgenote, allen bijgestaan door gemachtigde mr. E.T. de Jong. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, E.G.A. van Karnenbeek en mr. T.A.P. Langhout.
Overwegingen
Inleiding
1. Eiseres 1 is sinds 1999 eigenaar van het perceel [locatie] te [woonplaats]. Eiser 2 huurt dit pand sinds november 1999 en exploiteerde daar grand-café Remigius. Inmiddels exploiteert eiser 2 ter plaatse restaurant [bedrijf].
Eisers hebben verweerder op 9 maart 2015 verzocht om een tegemoetkoming in planschade als gevolg van het bestemmingsplan “Centrum fase-1” (hierna: het nieuwe bestemmingsplan). Dit bestemmingsplan is in werking getreden op 4 februari 2010. Voorheen waren deze gronden in het bestemmingsplan “’t Hart” (hierna: het oude bestemmingsplan) bestemd als “Verblijfsgebied”.
Planvergelijking
2.1.
Verweerder heeft advies gevraagd aan Tog Nederland Zuid B.V. (hierna: Tog). In het planschadeadvies van 28 april 2016 heeft Tog een vergelijking gemaakt tussen de planologische mogelijkheden van het oude en het nieuwe bestemmingsplan.
Tog heeft met betrekking tot de gebruiksmogelijkheden vastgesteld dat de gronden in het oude bestemmingsplan waren bestemd als “Verblijfsgebied”. In het nieuwe bestemmingsplan zijn de gronden ten zuidwesten van het pand, op een kortste afstand van 10 meter van de zuidgevel, bestemd als “Centrum”.
Tog heeft met betrekking tot de bouwmogelijkheden aangegeven dat het nieuwe bestemmingsplan aanzienlijk ruimere bouwmogelijkheden kent, doordat het is toegestaan gebouwen op te richten. Bij een maximale nadelige invulling van het nieuwe bestemmingsplan dient rekening te worden gehouden met een volledig benut bouwvlak, waardoor op korte afstand een gebouw met een goothoogte van 9 meter en een bouwhoogte van 13 meter kan worden opgericht. Een gedeelte van het bouwvlak kent een goot- en bouwhoogte van respectievelijk 13 en 16 meter.
Op grond van het oude bestemmingsplan was het bouwen van gebouwen niet toegestaan. Slechts het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, was toegestaan. Vanwege de aanvullende werking van artikel 2.5.24 van de bouwverordening kon de bouwhoogte daarvan maximaal 15 meter bedragen.
2.2.
Tog geeft aan dat het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, over de gehele breedte van het nieuwe bouwvlak met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is uitgesloten. Met betrekking tot het aspect “zichtbaarheid” stelt Tog dat ook op grond van het oude bestemmingsplan enige zichtbelemmering vanaf omliggende gronden niet kon worden uitgesloten omdat bouwwerken, geen gebouwen zijnde, konden worden gebouwd. Tog komt tot de conclusie dat de planologische wijzigingen op dit punt hebben geleid tot een nadeliger positie.
Met betrekking tot het aspect “ligging/bereikbaarheid” stelt Tog dat het pand voorheen was gelegen aan een centraal dorpsplein met diverse voorzieningen, waarmee in ruimtelijke zin een zekere aansluiting bestond. Daarvan is in het nieuwe bestemmingsplan geen sprake meer. De min of meer open oriëntatie van het pand op het Remigiusplein wordt aangetast met het nieuwe bestemmingsplan, met de opmerking dat de oude feitelijke situatie niet planologisch was verankerd in het oude bestemmingsplan. Het was namelijk niet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uit te sluiten dat bouwwerken, geen gebouwen zijde, de aansluiting met het Remigiusplein beperkten. Dit geldt volgens Tog ook voor de zonlichttoetreding tot de gronden bij het pand en daarmee voor het terras aan de zuidzijde van het pand. Ook op deze gronden had op grond van het oude bestemmingsplan enige schaduwwerking kunnen optreden, maar niet in de mate waarop de maximaal nadelige invulling van het nieuwe bestemmingsplan dit mogelijk maakt, aldus Tog.
Tog komt tot de conclusie dat de planologische wijzigingen wat betreft de ligging/bereikbaarheid van het pand hebben geleid tot planologisch nadeel.
2.3.
Als gevolg van het planologisch nadeel is de waarde van het pand op de peildatum volgens Tog gedaald van € 407.000 naar € 388.000, een nadeel van € 19.000.
In het planschadeadvies wordt overwogen dat het normaal maatschappelijk risico op 3 % moet worden vastgesteld. Na aftrek van dit normaal maatschappelijk risico van € 12.210 (3 % van € 407.000) resteert voor eiseres 1 een tegemoetkoming in planschade in de vorm van vermogensschade van € 6.790 (€ 19.000 - € 12.210).
Met betrekking tot de inkomensschade heeft Tog overwogen dat de aanvraag in zoverre moet worden afgewezen.
Met betrekking tot de planschade van eiser 2 heeft Tog overwogen dat – na aftrek van het normaal maatschappelijk risico van 4 % – een bedrag van € 14.000 als tegemoetkoming in de vorm van inkomensschade voor vergoeding in aanmerking komt.
Verweerder heeft dit advies aan de besluiten van 14 juni 2016 ten grondslag gelegd.
3. Eisers hebben bezwaar gemaakt. De commissie bezwaarschriften heeft op 27 oktober 2016 een advies uitgebracht.
Verweerder heeft in reactie op dat advies Langhout & Wiarda (hierna: Langhout) gevraagd om een second opinion. Langhout heeft op 5 december 2017 een definitief rapport uitgebracht.
In dit rapport heeft Langhout overwogen dat onder het oude bestemmingsplan de bouw van een fietsenstalling, reclamezuil, kunstwerk of bebording niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid valt uit te sluiten, zodat de zichtbaarheid van het pand en de bezonning van het terras ook onder het voorgaande planologische regime al op vergelijkbare wijze konden worden aangetast. Volgens Langhout zouden de beperkingen voor de zichtbaarheid en zonlicht op het terras zelfs meer ingrijpend voor eisers kunnen zijn geweest dan waar Tog van uit is gegaan. In dat kader wijst Langhout erop dat in het tussengebied op de peildatum nog steeds het oude bestemmingsplan vigeerde en dat op grond van deze bestemming ook groenvoorzieningen konden worden gerealiseerd, waardoor het zicht op het pand en de bezonning van het terras planologisch niet was gegarandeerd. Langhout geeft voorts aan dat de afname van de zichtbaarheid moet worden gerelativeerd omdat het pand voor bezoekers van het plein goed zichtbaar blijft en omdat bestaande klanten weten waar het pand ligt. De bereikbaarheid van het pand is niet verslechterd, aldus Langhout.
Langhout concludeert dat geen sprake is van planologisch nadeel.
4. In de beslissing op bezwaar heeft verweerder het bezwaarschrift ongegrond verklaard en de verzoeken van eisers om planschade afgewezen. Verweerder baseert zich voor dat standpunt op het advies van Langhout.
Om te voorkomen dat eisers door het instellen van bezwaar in een slechtere positie komen te verkeren heeft verweerder aan eisers een tegemoetkoming in planschade toegekend overeenkomstig de besluiten van 14 juni 2016, en met toevoeging van een vergoeding van deskundigenkosten van € 1.439,90 per eiser.
5.1.
Eisers betogen dat het bestreden besluit voorbij gaat aan het advies van de commissie bezwaarschriften, zonder hier een woord aan te wijden. Dit is in strijd met artikel 7:13, zevende lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aldus eisers.
5.2.
De commissie bezwaarschriften heeft in haar advies aangegeven dat verweerder het advies van Tog op een aantal onderdelen – waaronder de planvergelijking – niet aan het besluit ten grondslag heeft mogen leggen en dat in de heroverweging het besluit op die onderdelen herzien moet worden. De commissie heeft met betrekking tot de planvergelijking overwogen dat Tog is uitgegaan van een te verstrekkende uitleg van de bouwmogelijkheden onder het oude planologische regime. Verweerder heeft vervolgens Langhout gevraagd om een second opinion. Langhout concludeert in zijn advies met betrekking tot de planvergelijking juist dat Tog is uitgegaan van een te beperkte uitleg van het oude planologische regime, en dat geen sprake is van planologisch nadeel. Dit advies heeft verweerder vervolgens (mede) ten grondslag gelegd aan de beslissing op bezwaar.
Het staat een bestuursorgaan vrij om van het advies van een door hem geraadpleegde deskundige af te wijken, indien het dit advies of onderdelen ervan onjuist acht. Afwijking dient echter, al dan niet op basis van een ander deskundigenadvies, deugdelijk gemotiveerd te worden (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3393). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deugdelijk gemotiveerd, onder verwijzing naar het planschadeadvies van Langhout, waarom is afgeweken van het advies van de commissie bezwaarschriften en het advies van Tog en aanleiding is gezien een second opinion te vragen. Daarom is geen sprake van strijd met artikel 7:13, zevende lid, van de Awb.
De beroepsgrond faalt.
6.1.
Eisers betogen dat wel sprake is van planologisch nadeel.
6.2.
De rechtbank is van oordeel dat Tog en Langhout bij de maximale planologische mogelijkheden van het oude planologische regime terecht zijn uitgegaan van de aanvullende werking van de Bouwverordening, nu het oude bestemmingsplan geen hoogtebepaling omvat met betrekking tot bouwwerken, geen gebouwen zijnde. In de Bouwverordening is wel een maximale bouwhoogte van 15 meter opgenomen. In dat geval dient in de planvergelijking voor wat betreft het oude planologische regime uitgegaan te worden van de planologische mogelijkheid om bouwwerken, geen gebouwen zijnde, met een bouwhoogte van 15 meter te kunnen realiseren. Evenals Tog en Langhout acht de rechtbank het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde met deze bouwhoogte niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uitgesloten. Het is goed voorstelbaar dat op een plein een kunstwerk, reclamezuil of fietsenstalling (zonder wanden) wordt gerealiseerd met een bouwhoogte van 15 meter. Enige zichtbelemmering en schaduwwerking was daarom ook op grond van het oude bestemmingsplan mogelijk. Dit wordt door eisers ook niet betwist.
6.3.
De rechtbank is – anders dan Langhout – echter met Tog van oordeel dat de zichtbaarheid en de bezonning van het perceel van eisers door deze bouwwerken niet reeds op vergelijkbare wijze konden worden aangetast. In het nieuwe bestemmingsplan is een gebouw van 13 meter hoog toegestaan. Een bouwwerk, geen gebouw zijnde is hiermee niet op één lijn te stellen, reeds omdat een dergelijk bouwwerk niet over wanden mag beschikken. In dat geval is immers sprake van een gebouw. De rechtbank is niet gebleken van bouwwerken, geen gebouwen zijnde – die op grond van de oude bestemming “Verblijfsgebied” waren toegestaan – die een vergelijkbare schaduwwerking kunnen veroorzaken en die op een vergelijkbare wijze de ligging kunnen beïnvloeden. Ook de planologische mogelijkheid van groenvoorzieningen in het tussenliggende gebied maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat onder het oude planologische regime reeds op vergelijkbare wijze de bezonning kon worden aangetast, nu ook groenvoorzieningen niet op één lijn zijn te stellen met de realisatie van een gebouw met een dergelijke hoogte en breedte.
De rechtbank is daarom met eisers en Tog van oordeel dat wel sprake is van planologisch nadeel.
De beroepsgrond slaagt.
Inkomensschade
7.1.
Langhout heeft met betrekking tot inkomensschade aangegeven dat eiser 2 er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat de omzetdaling in causaal verband staat tot het nieuwe bestemmingsplan, zodat eisers geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding.
Langhout heeft zich daarvoor gebaseerd op de rapportage van R. Dijkstra AA van Raethuis Accountancy en Fiscaal Adviseurs voor Ondernemers van 18 augustus 2017. Uit dit rapport blijkt dat de omzet van het horecabedrijf al sinds 2008 daalt, met als dieptepunt 2011. Deze daling kan niet worden toegerekend aan het nieuwe bestemmingsplan, en kan ook niet worden verklaard door ontwikkelingen in de branche. Uit de niet gecontroleerde en gecorrigeerde maandomzetten blijkt dat in ieder geval vanaf januari 2014 de maandomzetten dalen, terwijl de aanvang van de bouw dateert van 17 maart 2014. Bovendien mag aangenomen worden dat niet van meet af aan het zicht op het pand en de bezonningssituatie van het terras zijn gewijzigd, aldus Langhout. Langhout wijst voorts op de opening van de horecagelegenheid “Bij de Buren” op 30 april 2012 en het niet langer aanslaan van de horecaformule als mogelijke oorzaak voor de omzetdaling.
7.2.
Eisers betogen dat het onaannemelijk is dat de omzetdaling geheel door andere omstandigheden dan het nieuwe bestemmingsplan is veroorzaakt. Volgens eisers houdt het aanpassen van de formule van de horecagelegenheid voorts rechtstreeks verband met het nieuwe bestemmingsplan, en het is dan ook aan te merken als een schadebeperkende maatregel.
7.3.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich op het advies van Langhout kunnen baseren en zich op het standpunt kunnen stellen dat het causaal verband tussen de omzetdaling en de planologische wijziging onvoldoende is aangetoond, nu reeds voor het begin van de bouw over een periode van meerdere jaren sprake was van een teruglopende omzet.
De beroepsgrond slaagt niet.
8.1.
Eisers betogen dat ook belastingschade voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen.
8.2.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 26 april 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AB1714) komt belastingschade in een procedure met betrekking tot planschade niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank ziet geen aanleiding om van deze jurisprudentie af te wijken.
De beroepsgrond faalt.
Vermogensschade (normaal maatschappelijk risico)
9.1.
Tog heeft in het planschadeadvies aangegeven dat het nieuwe bestemmingsplan de eerste fase betreft van de herontwikkeling van het centrum van [woonplaats]. Omdat dit gedeelte van de ontwikkeling kon worden gerealiseerd zonder sloop van bebouwing is er voor gekozen om als eerste te starten met de kop van het Remigiusplein. Beoogd wordt om de ontwikkeling vervolgens gefaseerd voort te zetten. Hiermee is gestalte gegeven door het op 19 december 2011 vastgestelde bestemmingsplan “Centrum”.
Volgens Tog past deze ontwikkeling binnen het gevoerde planologische beleid zoals opgenomen in het streekplan Gelderland, het gemeentelijke structuurplan en de visie “[woonplaats] kiest voor kwaliteit” en de “Visie Wonen en Werken”. Omdat de ontwikkeling past binnen het beleid is sprake van een normale maatschappelijke ontwikkeling.
Volgens Tog ligt de ontwikkeling niet geheel in de lijn der verwachting nu deze naar haar aard en structuur niet zonder meer als passend binnen de voorheen bestaande ruimtelijke structuur kan worden beschouwd. Qua gebruiksmogelijkheden is de ontwikkeling aan te merken als passend, echter de open structuur van het Remigiusplein is minder in verhouding met de nieuwbouw, mede gelet op de goot- en bouwhoogte in het nieuwe bestemmingsplan. De omvang van de vermogensschade is met 4,7 % van de waarde van het pand aan te merken als ingrijpend van aard, en de ontwikkeling vindt op relatief korte afstand van het object van eisers plaats, aldus Tog.
Tog heeft gelet op het voorgaande geconcludeerd dat voor wat betreft de vermogensschade uitgegaan moet worden van een normaal maatschappelijk risico van 3 %.
9.2.
Eiseres betoogt dat geen sprake is van een normale maatschappelijke ontwikkeling die in de lijn der verwachting lag. Een herontwikkeling van een centrumgebied in een dorp als [woonplaats] ligt niet voor de hand en deze ontwikkeling past ook niet in de aanwezige ruimtelijke structuur. Eiseres geeft voorts aan dat sprake is van een korte afstand tot de ontwikkeling en een relatief hoge schade. Het normaal maatschappelijk risico had daarom op 2 % moeten worden gesteld, aldus eiseres.
9.3.
De rechtbank is van oordeel dat de herontwikkeling van een centrumgebied aan te merken is als een normale maatschappelijke ontwikkeling. Zeker in een niet-historisch stadscentrum is het niet ongewoon dat het centrumgebied wordt gewijzigd om dit aantrekkelijker te maken voor bezoekers. Deze ontwikkeling lag gelet op het gevoerde planologische (inbreidings)beleid, de visie “[woonplaats] kiest voor kwaliteit” en structuurvisie “Visie Wonen en Werken” ook in de lijn der verwachting.
In het advies van Tog zijn voorts de voor eiseres nadelige wijziging van de ruimtelijke structuur, alsmede de korte afstand en schade betrokken, wat aanleiding heeft gegeven om voor deze inbreidingslocatie het normaal maatschappelijke risico te bepalen op 3 %.
De rechtbank acht deze afweging niet onredelijk.
De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie
10. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.
Zoals de rechtbank onder 6.2 en 6.3. heeft overwogen is Tog uitgegaan van een juiste planvergelijking. Deze planvergelijking is door eisers in bezwaar en beroep ook niet bestreden. Er bestaat daarom geen aanleiding om uit te gaan van een groter planologisch nadeel.
Verweerder heeft zich daarnaast terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van inkomensschade, omdat van een causaal verband tussen de omzetderving en het nieuwe bestemmingsplan niet is gebleken.
De vermogensschade kan daarnaast niet meer gaan bedragen dan € 6.790. Zoals de rechtbank onder 9.3 heeft overwogen, bestaat namelijk geen aanleiding om het normaal maatschappelijk risico op minder dan 3 % vast te stellen.
Nu zowel de inkomens- als de vermogensschade niet meer kunnen bedragen dan hetgeen reeds is toegekend, ziet de rechtbank aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
Het beroep niet tijdig beslissen
11.1.
Eisers hebben verweerder in gebreke gesteld en in hun brief van 29 maart 2018 de rechtbank verzocht de door verweerder van rechtswege verbeurde dwangsommen wegens het niet tijdig beslissen vast te stellen.
11.2.
De rechtbank stelt vast dat de beslissing op bezwaar niet binnen de daarvoor geldende termijn is genomen. Verweerder heeft ook niet binnen twee weken na de ingebrekestelling een besluit genomen. Dat betekent dat verweerder een dwangsom verbeurt ingevolge artikel 4:17 van de Awb. Verweerder heeft zelf geen dwangsom aan eisers toegekend. Dat is in strijd met artikel 4:18 van de Awb. De zo begrepen stelling van verweerder dat hem geen onzorgvuldige besluitvorming kan worden verweten, doet hieraan niet af.
De eerste dag waarover een dwangsom verschuldigd is, is twee weken na de ingebrekestelling van 21 februari 2018, namelijk 8 maart 2018. Verweerder heeft 25 dagen na deze datum alsnog een besluit genomen. Dit betekent dat ingevolge artikel 4:17, tweede lid, van de Awb 14 maal een dwangsom van € 20 is verbeurd, en 11 maal een dwangsom van € 30. De totale dwangsom bedraagt € 610.
11.3.
Het beroep wegens het niet tijdig beslissen is gegrond. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en met toepassing van artikel 8:55c van de Awb te bepalen dat aan eisers een dwangsom wegens niet tijdig beslissen is verbeurd van € 610.
Proceskosten
12. Omdat de beroepen gegrond zijn, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.250,50 (1 punt voor het beroepschrift wegens het niet tijdig beslissen met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 0,5, alsmede 1 punt voor het beroepschrift tegen het bestreden besluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).
13. Voorts bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het niet tijdig beslissen gegrond;
- stelt de hoogte van de door verweerder verschuldigde dwangsommen vast op € 610;
- verklaart het beroep tegen de beslissing op bezwaar gegrond;
- vernietigt de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van de beslissing op bezwaar in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.250,50;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eisers te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Jue, voorzitter, mr. drs. J.H. van Breda en mr. S.E.M. Lichtenberg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E. Mengerink, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.