ECLI:NL:RBGEL:2018:5007

• Datum uitspraak: 14 september 2018
• Publicatiedatum: 22 november 2018
• Zaaknummer: C/05/340178/KG ZA 18-299
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: R.J.B. Boonekamp
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitsluiting van inschrijver bij aanbestedingsprocedure wegens betrokkenheid bij voorbereiding

In deze zaak heeft de Rechtbank Gelderland op 14 september 2018 uitspraak gedaan in een kort geding tussen een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, hierna aangeduid als [naam eiser], en de gemeente Zevenaar, met KWS Infra B.V. als tussenkomende partij. De zaak betreft een aanbestedingsprocedure voor de revitalisering van Giesbeek, waarbij [naam eiser] vorderingen heeft ingesteld tegen de gemeente, omdat zij van mening is dat KWS Infra ten onrechte niet is uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. [naam eiser] stelt dat KWS Infra betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, wat volgens de aanbestedingswetgeving een uitsluitingsgrond vormt.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de gemeente de uitsluitingsgrond 'betrokken bij de voorbereiding' heeft willen toepassen door deze aan te kruisen in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de gemeente KWS Infra terecht niet heeft uitgesloten, omdat de eerdere onderzoeken die KWS Infra heeft uitgevoerd niet relevant waren voor de aanbesteding. De rechtbank heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van een vervalsing van de mededinging, zoals vereist voor uitsluiting op basis van de betrokkenheid bij de voorbereiding. De vorderingen van [naam eiser] zijn afgewezen, terwijl de vorderingen van KWS Infra zijn toegewezen, wat betekent dat de gemeente de opdracht aan KWS Infra mag gunnen.

De uitspraak benadrukt het belang van de uitleg van uitsluitingsgronden in aanbestedingsprocedures en de noodzaak voor inschrijvers om goed geïnformeerd te zijn over de voorwaarden en bepalingen die van toepassing zijn. De rechtbank heeft de proceskosten aan [naam eiser] opgelegd, omdat zij in het ongelijk is gesteld.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/340178 / KG ZA 18-299

Vonnis in kort geding van 14 september 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam eiser] ,

gevestigd te Doesburg,

eiseres,

advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Druten,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZEVENAAR ,

gevestigd en zetelend te Zevenaar,

gedaagde,

advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem,

waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KWS INFRA B.V. ,

gevestigd te Vianen,

eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [naam eiser] , de gemeente en KWS Infra worden genoemd.

1. De procedure

In de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging van KWS Infra

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties 1 tot en met 8
• de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van KWS Infra
• de mondelinge behandeling van 31 augustus 2018
• de pleitnota van [naam eiser]
• de pleitnota van de gemeente
• de pleitnota van KWS Infra.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

In de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging van KWS Infra

2.1.

De gemeente is voornemens om in een gedeelte van Giesbeek het riool te vervangen en de openbare ruimte opnieuw in te richten. In 2017 heeft de vennootschap KWS Infra B.V. OCE (hierna: KWS Infra OCE) een zogenaamd ‘Historisch vooronderzoek Giesbeek’ uitgevoerd naar de aanwezigheid van Conventionele Explosieven in het betreffende gedeelte van Giesbeek. In het naar aanleiding daarvan opgestelde rapport gedateerd 7 september 2017 staat onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

1
Inleiding

1.1

Aanleiding

De aanleiding van het vooronderzoek zijn de voorgenomen civieltechnische werkzaamheden binnen het onderzoeksgebied te Giesbeek in de gemeente Zevenaar. Het is niet bekend of er rekening gehouden dient te worden met het aantreffen van conventionele explosieven (CE) uit de Tweede Wereldoorlog in dit gebied. Indien er CE aanwezig zijn in de bodem van het te onderzoeken gebied, dan bestaat de mogelijkheid op een ongecontroleerde detonatie van een of meerdere CE. (…)

5. Conclusie en advies

5.1

Conclusie

Op basis van de geraadpleegde bronnen, de beoordeling en evaluatie van de indicaties (en contra-indicaties) is vastgesteld dat binnen de grenzen van het onderzoeksgebied Giesbeek in de gemeente Zevenaar oorlogshandelingen hebben plaatsgevonden waarbij mogelijk CE zijn achtergebleven in de bodem. (…)

5.2

Advies

Op basis van de resultaten van dit vooronderzoek en de conclusies is het onderzoeksgebied Giesbeek in de gemeente Zevenaar gedeeltelijk verdacht verklaard op het aantreffen van CE in de bodem. (…)

Verdacht gebied

Voor de verdachte gebieden in onderzoeksgebied wordt geadviseerd om vervolgstappen te ondernemen in de explosievenopsporing voorafgaand aan de voorgenomen werkzaamheden.

(…)

2. Het opstellen van een Projectgebonden Risicoanalyse (PRA), waarbij dit vooronderzoek als basis zal dienen. De PRA heeft tot doel om te bepalen of het verdacht gebied door naoorlogse werkzaamheden of voor de uitvoer van de geplande werkzaamheden (nog) verdacht is. Beschikbare bodemkundige onderzoeken zullen worden gebruikt om de exacte maximale en minimale diepteligging van CE vast te stellen. Tevens wordt op basis van een analyse van de risico’s van CE voor de daadwerkelijke uitvoering van het project bepaald wat de meest geschikte detectietechniek is. Er zal met name worden vastgesteld waar en welke grondwerkzaamheden hebben plaatsgevonden binnen het onderzoeksgebied alsmede tot welke diepte de bodem geroerd is geweest. (…)’

2.2.

KWS OCE heeft vervolgens opdracht van de gemeente gekregen om een tweede onderzoek uit te voeren naar de mogelijke aanwezigheid van explosieven in de bodem rondom een gemaal dat is gelegen net buiten het onderzoeksgebied van het eerste onderzoek.

2.3.

De gemeente heeft vervolgens in juni 2018 de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure “Revitalisering Giesbeek” met besteknummer 17049 georganiseerd. De aanbestedingsleidraad die in dat verband is uitgebracht dateert van 11 juni 2018 en vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

1.4

Aanbestedingsdocumenten

De volgende aanbestedingsdocumenten zijn als bijlage toegevoegd bij de uitnodiging voor deze opdracht:

(…)

 Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA);

(…)

2.3

Scope

De Gemeente Zevenaar gaat in een gedeelte van Giesbeek het riool vervangen en de openbare ruimte opnieuw inrichten. Het bestaande gemengde rioolstelsel wordt vervangen door een gescheiden stelsel. Daarnaast wordt momenteel een tweede rioolgemaal geplaatst (valt buiten de scope), waardoor het rioolstelsel ‘omgeklapt’ moet worden. (…)

(…)

3.1.2

Procedure

De aanbesteding vindt plaats volgens de Meervoudig onderhandse procedure conform hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna te noemen ARW 2016).

(…)

4.1

Uitsluitingsgronden

De aanbesteder heeft de keuze gemaakt om bij het gebruik van de uitsluitingsgronden het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten te gebruiken. Door middel van onderstaande tekst worden, voor zover naar dit Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) wordt verwezen, uitsluitingsgronden van toepassing op deze aanbestedingsprocedure.

Uitsluitingsgronden

De aanbesteder sluit iedere ondernemer waarop één of meer van de facultatieve uitsluitingsgronden, zoals aangekruist in Deel III van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), van toepassing zijn uit van deelneming aan de aanbestedingsprocedure of het verkrijgen van de opdracht.

(…)’

2.4.

In het bestek 17049 is een uitwerking en nadere specificering van de uit te voeren werkzaamheden weergegeven. Bestekspost 102 heeft betrekking op voorbereidend onderzoek. In bestekspost 1024 is als onderdeel daarvan het benaderen van explosieven uitgewerkt, nader gespecificeerd in de posten 102410 tot en met 102480.

2.5.

In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) staan in Deel III facultatieve uitsluitingsgronden vermeld. Deel III C ziet op de gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten. De aanbestedende dienst kan in het UEA aankruisen welke uitsluitingsgronden zij in dat kader van toepassing wenst te verklaren op de aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft op het UEA ten aanzien van de onderhavige aanbestedingsprocedure onder andere de uitsluitingsgrond “betrokken bij de voorbereiding” aangekruist. Daarnaast staat de volgende vraag in het UEA vermeld:

‘Heeft de ondernemer of een met de ondernemer verbonden onderneming de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit geadviseerd of is de ondernemer of een met hem verbonden onderneming anderszins betrokken geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure?’

2.6.

In de Nota van Inlichtingen staat onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

Wijziging door opdrachtgever, blz. 9, bestekspost 1024,

De werkzaamheden worden uitgevoerd in na-oorlogs geroerde grond. Hierdoor is het niet noodzakelijk om nadere maatregelen te treffen aangaande Niet Gesprongen Explosieve (NGE).

Bestekspostnummer 102410 t/m 102480 zijn vervallen.

(…)’

2.7.

Onder andere [naam eiser] en KWS Infra hebben tijdig op de opdracht ingeschreven. Bij brief van 12 juli 2018 heeft de gemeente onder meer het volgende aan [naam eiser] bericht:

‘(…)

Uw inschrijving is op de volgende wijze beoordeeld:

De beoordelingsprocedure is gestart met het vaststellen van de volledigheid en geldigheid van uw inschrijving, hierna hebben wij het plan van aanpak en de aangeboden prestatie beoordeeld en is uw fictieve korting berekend, vervolgens is aan de hand van uw inschrijvingssom de evaluatieprijs bepaald.

Hierbij hebben wij geconstateerd dat uw inschrijving niet de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft. (…)

Wij delen u hierbij mee dat wij het voornemen hebben de opdracht aan KWS Infra bv te gunnen.

(…)’

2.8.

Uit de bijlage bij de brief volgt dat aan KWS Infra een evaluatieprijs van

€ 1.793.519,10 is toegekend en aan [naam eiser] een evaluatieprijs van € 1.866.387,50, waarmee [naam eiser] als tweede is geëindigd.

2.9.

[naam eiser] heeft in reactie daarop aan de gemeente bericht het niet met de voorlopige gunning eens te zijn, omdat de voorlopig winnende partij KWS Infra volgens haar betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure en daarom van deelname aan de opdracht had moeten worden uitgesloten. De gemeente heeft hierop bij brief van 23 juli 2018 inhoudelijk gereageerd en is daarbij niet terug gekomen op haar voornemen tot gunning van de opdracht aan KWS Infra.

3. Het geschil

In de hoofdzaak

3.1.

[naam eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I de gemeente te verbieden het werk
“Revitalisering Giesbeek” met besteknummer 17049 te gunnen aan een andere inschrijver dan [naam eiser] , een en ander voor zover de gemeente nog steeds voornemens is het werk op te dragen;

Subsidiair

II de gemeente te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure
“Revitalisering Giesbeek” met besteknummer 17049 te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regels, daaronder begrepen de beginselen van aanbesteding, alsmede met inachtneming van dit vonnis, een en ander voor zover de gemeente voornemens blijft het werk aan te besteden;

Primair en subsidiair

III een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [naam eiser] ;

IV de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

In het incident tot tussenkomst, althans voeging van KWS Infra

3.4.

KWS Infra vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

In het incident tot tussenkomst, althans voeging

Primair

I KWS Infra toe te staan tussen te komen in het rechtsgeding tussen [naam eiser] en de gemeente;

Subsidiair

II KWS Infra toe te staan zich te voegen aan de zijde van de gemeente in het rechtsgeding tussen [naam eiser] en de gemeente;

In de hoofdzaak

III de vorderingen van [naam eiser] niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen;

IV de gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan KWS Infra, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, en [naam eiser] , voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan KWS Infra wordt gegund;

In het incident en in de hoofdzaak

V [naam eiser] en de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5.

[naam eiser] en de gemeente voeren geen verweer tegen tussenkomst van KWS Infra.

4. De beoordeling van het geschil

In het incident tot tussenkomst, althans voeging van KWS Infra

4.1.

[naam eiser] en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van KWS Infra en bovendien heeft KWS Infra een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat KWS Infra de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal KWS Infra worden toegelaten als tussenkomende partij.

4.2.

[naam eiser] en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op nihil.

In de hoofdzaak

4.3.

De spoedeisendheid van de vordering vloeit voldoende uit de stellingen van [naam eiser] voort.

4.4.

[naam eiser] vordert in deze kort gedingprocedure een verbod voor de gemeente om de opdracht aan een andere inschrijver dan [naam eiser] te gunnen, althans de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht te heraanbesteden. [naam eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat de (voorlopig) winnende partij KWS Infra ten onrechte niet van de opdracht is uitgesloten. [naam eiser] stelt dat uit de relevante aanbestedingsdocumenten volgt dat één van de facultatieve uitsluitingsgronden “betrokkenheid bij de voorbereiding” betreft en dat KWS Infra aan deze grond voldoet, omdat zij eerder onderzoek heeft uitgevoerd naar explosieven in het werkgebied waarop de latere aanbestedingsprocedure betrekking bleek te hebben. Nu het bestek na het uitvoeren van dat onderzoek door de gemeente is aangepast, is KWS Infra volgens [naam eiser] zonder meer betrokken bij de voorbereiding van de opdracht en had zij moeten worden uitgesloten van deelname. De gemeente en KWS Infra voeren verweer en stellen zich op het standpunt dat de door KWS OCE uitgevoerde onderzoeken uiteindelijk niets te maken hebben gehad met het voorwerp van de aanbesteding en dat ook niet valt in te zien dat zich in dat verband een vervalsing van de mededinging heeft voorgedaan door eerdere betrokkenheid van KWS Infra, zoals volgens de gemeente voor uitsluiting wel is vereist, zodat de vordering van [naam eiser] dient te worden afgewezen.

4.5.

Deze standpunten van partijen doen de vraag rijzen wat de uitsluitingsgrond “betrokken bij de voorbereiding” in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure precies inhoudt. Dit is een vraag van uitleg, die dient plaats te vinden aan de hand van de CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het in het kader van deze aanbestedingsprocedure daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen. In het onderhavige geval staat vast dat de gemeente de uitsluitingsgrond “betrokken bij de voorbereiding” van toepassing heeft willen verklaren door aankruising van deze grond in de voorgedrukte tekst van het UEA. Het UEA is een stuk waarmee toepassing wordt gegeven aan de uitvoering van de Europese richtlijn 2014/24 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten. Voor zover het om facultatieve uitsluitingsgronden gaat, verwijst de tekst van diverse onderdelen van het UEA naar de in die richtlijn geformuleerde uitsluitingsgronden. Hoewel deze richtlijn en de uitwerking daarvan in de artikelen 2:86 e.v. Aanbestedingswet (Aw) op de onderhavige meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure in beginsel niet van toepassing zijn, kan gebruikmaking van het UEA naar het oordeel van de voorzieningenrechter in wezen niets anders betekenen dan dat de gemeente door aankruising daarop van de uitsluitingsgrond “betrokken bij de voorbereiding” de grond als vermeld in artikel 2:87 lid 1 sub f Aw op de aanbestedingsprocedure van toepassing heeft willen verklaren. Dat stond de gemeente op zichzelf vrij en voor iedere normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver had dat ook duidelijk kunnen en moeten zijn. Tussen de hiervoor in 2.5. geciteerde tekst die op het UEA staat afgedrukt en de aan de richtlijn ontleende tekst van artikel 2:87 lid 1 sub f Aw bestaat een discrepantie. In aanmerking genomen dat het UEA een document is waarmee op uniforme wijze toepassing wordt gegeven aan het hanteren van Europeesrechtelijke normen – voor zover hier van belang betreffende uitsluitingsgronden – die in de artikelen 2:86 e.v. Aw zijn overgenomen, diende de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver te begrijpen dat bepalend zou zijn wat daaromtrent uit de richtlijn, overgenomen in de Aanbestedingswet, blijkt.

4.6.

Dit leidt ertoe dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure moet worden uitgegaan van de tekst van artikel 2:87 lid 1 sub f Aw. Deze tekst luidt dat de aanbestedende dienst een inschrijver kan uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure wegens de eerdere betrokkenheid van die inschrijver bij de voorbereiding van die aanbestedingsprocedure, waardoor zich een vervalsing van de mededinging als bedoeld in artikel 2.51 Aw heeft voorgedaan, die niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden verholpen. Het gaat in dit kort geding om de concrete toetsing van dit artikellid en in het bijzonder om de vraag of de door KWS Infra OCE uitgevoerde vooronderzoeken de mededinging op enigerlei wijze hebben vervalst.

4.7.

[naam eiser] beroept zich ten aanzien van de eerdere betrokkenheid van KWS Infra op twee door KWS Infra OCE uitgevoerde onderzoeken. [naam eiser] stelt zich op het standpunt dat KWS Infra met de onderzoeken naar de mogelijke aanwezigheid van explosieven in het grondgebied van de opdracht veel kennis heeft opgedaan over de grondsoort en de aanwezigheid en ligging van weesleidingen, overstekende huisaansluitingen, obstakels, stoffen, graven en putten en met die kennis in de aanbestedingsprocedure een voordeel had ten opzichte van andere inschrijvers. Er kan echter niet worden aangenomen dat KWS Infra enige (specifieke) kennis van (de bodem van) het terrein heeft opgedaan door het onderzoek. De gemeente en KWS Infra hebben ter zitting onbetwist gesteld dat het onderzoek naar het grondgebied van de opdracht uitsluitend een bureaustudie betrof aan de hand van geschreven bronnen en afbeeldingen (literatuur, foto’s en aantekeningen) over explosieven en de mogelijke plaatsen waar deze terecht kunnen zijn gekomen, zonder dat daarbij enig fysiek onderzoek in de bodem heeft plaatsgevonden. Ter zitting is aan de hand van kaarten en een toelichting daarop geconstateerd dat het aanvullende onderzoek, waarbij wel (beperkt) onderzoek van de bodem ter plaatse is uitgevoerd, enkel betrekking had op grondgebied dat buiten de scope van de opdracht valt. Niet valt in te zien op welke wijze KWS Infra in de aanbestedingsprocedure met deze (relatief beperkte) informatie haar voordeel heeft kunnen doen ten opzichte van de andere inschrijvers. Daarbij komt dat de gemeente in ieder geval in de loop van de aanbestedingsprocedure en voordat de inschrijvingstermijn werd gesloten alle besteksposten met betrekking tot het onderzoek naar en het opruimen van mogelijke explosieven uit het bestek heeft gehaald, zodat die werkzaamheden vanaf dat moment niet langer voorwerp van de opdracht vormen. Dit betekent dat de eventueel relevante kennis die KWS Infra heeft opgedaan met betrekking tot de aanwezigheid van explosieven in de bodem bij de inschrijving op de opdracht voor KWS Infra van geen enkele relevantie is geweest. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat die kennis wel enige relevantie zou hebben kunnen hebben, staat verder vast dat het door KWS Infra in september 2017 opgestelde rapport bij de aanbestedingsleidraad is gevoegd, zodat ook alle overige inschrijvers daarvan ten tijde van hun inschrijving kennis hadden waaruit geconcludeerd moet worden dat alle inschrijvers op dat moment over dezelfde informatie beschikten.

4.8.

Ter zitting is tussen partijen verder discussie gevoerd over de vraag wat de feitelijke gang van zaken is geweest rondom het verwijderen van de besteksposten met betrekking tot het vooronderzoek naar de aanwezigheid en verwijdering van explosieven in de bodem. KWS Infra heeft in dat verband aangevoerd dat de gemeente zichzelf, nadat de opdracht was uitgezet maar voordat de inschrijvingstermijn werd gesloten, op basis van voortschrijdend inzicht heeft gerealiseerd dat de explosieven bij de uitvoering van de werkzaamheden geen rol zouden spelen, omdat het nieuw te plaatsen riool hoger zou komen te liggen dan het bestaande riool en aldus enkel in na oorlogs geroerde grond zou worden gewerkt. Volgens KWS Infra berustte het op een vergissing dat het betreffende vooronderzoek in eerste instantie in het bestek terecht is gekomen. Of dit werkelijk zo is gegaan, kan niet worden vastgesteld. Nu echter vaststaat dat de betreffende werkzaamheden uiteindelijk niet langer onderdeel van de opdracht vormen, doet de feitelijke gang van zaken in dit opzicht niet (langer) ter zake en kan de verdere bespreking en uitkomst daarvan in het midden blijven.

4.9.

Dit alles leidt tot de conclusie dat voorshands niet valt in te zien dat door uitvoering van eerder vooronderzoek door KWS Infra de mededinging in de gegeven omstandigheden op enigerlei wijze is vervalst als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub f Aw. Nu in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure een vervalsing van de mededinging is vereist om tot uitsluiting van een inschrijver op de facultatieve uitsluitingsgrond “betrokken bij de voorbereiding” te kunnen overgaan, moet worden aangenomen dat de gemeente KWS Infra op basis van dat vooronderzoek terecht niet van deelname heeft uitgesloten. Daarom zal de vordering van [naam eiser] strekkende tot een verbod om de opdracht aan een andere inschrijver dan haarzelf te gunnen, althans tot heraanbesteding over te gaan, worden afgewezen.

4.10.

De afwijzing van de vorderingen van [naam eiser] leidt tot toewijzing van de vorderingen van KWS Infra, zoals hierna te melden.

4.11.

[naam eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente en KWS Infra ieder afzonderlijk begroot op:

• griffierecht € 626,00
• salaris advocaat

Totaal € 1.606,00

4.12.

De door de gemeente en KWS Infra gevorderde wettelijke rente alsmede de door KWS Infra gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident tot tussenkomst van KWS Infra

5.1.

laat KWS Infra toe als tussenkomende partij in het kort geding van [naam eiser] tegen de gemeente,

5.2.

veroordeelt [naam eiser] en de gemeente tot betaling van de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van KWS Infra tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil,

in de hoofdzaak

5.3.

wijst de vorderingen van [naam eiser] ten aanzien van de gemeente af,

5.4.

verstaat het bepaalde onder 5.3. als toewijzing van de vorderingen van KWS Infra, en verbiedt de gemeente de opdracht aan een ander te gunnen dan aan KWS Infra, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, en gebiedt [naam eiser] te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan KWS Infra wordt gegund,

5.5.

veroordeelt [naam eiser] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.606,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,

5.6.

veroordeelt [naam eiser] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van KWS Infra tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.606,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,

5.7.

veroordeelt [naam eiser] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door KWS Infra volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.8.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier [naam griffier] op 14 september 2018.