11.3In geen geval zal opdrachtnemer voor zichzelf waardeerbaar voordeel van derden bedingen of aanvaarden, dat direct of indirect verband houdt met de uitvoering van de opdracht voor opdrachtgever.
(…)”.
6. De overeenkomst van opdracht die is gesloten tussen [X] en [J] B.V. over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 is materieel gezien grotendeels gelijk aan de overeenkomst van opdracht die is gesloten over de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2019.
7. Op 2 november 2016 heeft [X] bij verweerder een verzoek ingediend tot afgifte van een beschikking als bedoeld in artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen over het al dan niet verzekerd zijn voor werknemersverzekeringen van de heer [C] in relatie tot [X] vanaf 1 mei 2016.
8. Op 6 november 2017 heeft verweerder bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist dat [C] bij [X] werkzaam is in een arbeidsverhouding die is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking en dat [C] daarom op grond van artikel 3 van de Ziektewet (hierna: ZW) en de Werkeloosheidswet (hierna: WW) en artikel 8 van de Wet Werk en Inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: WIA) is verzekerd voor de werknemersverzekeringen. [X] heeft daartegen op 12 december 2017 bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 26 april 2018 heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard, waartegen [X] in beroep is gekomen bij de rechtbank.
Beoordelingskader en geschilomschrijving
9. In deze procedure staat ter discussie de beschikking die verweerder op grond van artikel 59, derde lid, van Wet financiering sociale verzekeringen heeft afgegeven. Dit betekent dat de rechtbank moet beoordelen of [C] al dan niet verplicht verzekerd is op grond van de werknemersverzekeringen. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet de rechtbank beoordelen of de arbeidsverhouding tussen [X] en [C] is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Anders dan [X] meent, brengt de toepassing van de rangorderegeling van artikel 2.14 van de Wet IB 2001 niet mee dat in dit geval éérst moet worden beoordeeld of de werkzaamheden van de heer [C] als winst uit onderneming kunnen worden beschouwd. Niet de kwalificatie van de arbeidsverhouding, maar de vraag of verweerder op juiste gronden een beslissing heeft genomen over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen, ligt thans voor ter beoordeling van de rechter. Dit betekent dat het geschil zich beperkt tot de vraag of al dan niet sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen [X] en [C] . Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, staat nog ter discussie of [X] een geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel.
10. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de ZW en de WW en artikel 8, eerste lid van de WIA is, voor zover hier relevant, de werknemer de natuurlijke persoon die in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat.
11. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst. In artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen:
- de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;
- de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
- de verplichting van de werkgever om loon te betalen.
Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231). 12. Een gezagsverhouding is aanwezig wanneer de opdrachtgever het recht heeft aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden en de wijze van uitvoering daarvan, en degene die de arbeid verricht gehouden is die aanwijzingen op te volgen. Een werkgever kan de nadere bepaling van de door werknemer te verrichten werkzaamheden overlaten aan een derde bij wie de werknemer in opdracht van de werkgever binnen het kader van de overeenkomst vallende werkzaamheden moet verrichten (vgl. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het voldoende dat de gezagsverhouding rechtens bestaat en is het niet vereist dat er feitelijk ook gezag wordt uitgeoefend. Gezag kan onder meer tot uitdrukking komen in: (I) het geven van opdrachten en aanwijzingen anders dan ten aanzien van feitelijke werkzaamheden, bijvoorbeeld: inzake werktijden, productie-eisen, representativiteit, (II) het houden van toezicht en controle, en (III) het ter verantwoording roepen van de opdrachtnemer en de mogelijkheid om sancties op te leggen.
13. Verweerder stelt dat, in weerwil van hetgeen is opgenomen in de overeenkomst van opdracht, de rechtsverhouding tussen [X] en [C] moet worden aangemerkt als een dienstbetrekking omdat in zijn ogen sprake is van een gezagsverhouding. Ook is volgens verweerder voldaan aan de andere elementen voor een dienstbetrekking.
14. Niet in geschil is dat [C] , namens [J] B.V., de werkzaamheden voor [X] persoonlijk dient uit te voeren; [C] kan zich niet laten vervangen door een ander. Wel bestrijdt [X] dat sprake is van een gezagsverhouding tussen [X] en [C] en dat het honorarium dat [J] B.V. van [X] ontvangt in feite een loonbetaling is van [X] aan [C] .
15. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder gelet op de feiten en omstandigheden onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een – voor een dienstbetrekking vereiste – gezagsverhouding tussen [X] en [C] . Hierbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.
16. In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat de rol van [C] in het voortraject – de fase waarin de formats van een programma worden besproken en het programma met medewerking van een productiemaatschappij tot stand komt – minder relevant is bij de beoordeling van de rechtsbetrekking tussen [X] en [C] . Het gaat er immers niet om of [C] in de verhouding tot een productiemaatschappij in een gezagsrelatie werkzaam is, maar of [C] , nadat het format door [X] is goedgekeurd en het voortraject is afgesloten, de werkzaamheden zoals overeengekomen in het daaropvolgende contract met [X] in een gezagsverhouding verricht.
17. Uit de overeenkomst van opdracht volgt dat [X] voor diverse televisieprogramma’s – via [J] B.V. als opdrachtnemer – [C] heeft ingeschakeld als chefkok en culinair- en horecadeskundige. Mede gelet op de aard van de programma’s waaraan [C] zijn medewerking verleent, acht de rechtbank het aannemelijk dat [C] de in de overeenkomst van opdracht omschreven werkzaamheden heeft uitgevoerd op grond van diens specifieke expertise, ervaring en vaardigheden op culinair terrein en op het gebied van het managen van horecaondernemingen. Ter zitting heeft [C] uitdrukkelijk betwist dat er voor de opnames van programma’s scripts zijn waaraan hij zich moet houden. [C] heeft verklaard dat op de eerste opnamedag van een nieuw programma een verhaallijn wordt uitgestippeld naar aanleiding van zijn bevindingen en aanbevelingen bij een horecazaak. Volgens [C] worden de door hem aangestipte punten door de productiemaatschappij vastgelegd in een soort handboek. Dit handboek wordt als controlemiddel en leidraad gebruikt voor volgende opnames, zodat alle punten die hij eerder heeft genoemd in een logische volgorde weer terugkomen in de later op te nemen afleveringen van het programma. Dit is verder niet weersproken door verweerder. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [C] voor een belangrijk deel (mede) de inhoud van de scripts bepaalt en dat [C] zijn werkzaamheden voor [X] – behoudens als het gaat om een aantal organisatorische zaken binnen [X] , zoals afspraken over tijden en locaties voor opnames van programma’s – zelfstandig en naar eigen professioneel inzicht kan uitoefenen. Met andere woorden, [C] geeft vanuit zijn deskundigheid concrete invulling aan de scripts zonder dat hem daarbij inhoudelijke aanwijzingen worden gegeven door [X] . De rechtbank acht aannemelijk dat hierdoor de instructie- en aanwijzingsbevoegdheid van [X] beperkt is tot de organisatorische aspecten. Uit het vorenstaande kan worden opgemaakt dan wel afgeleid dat tussen [X] en [C] sprake is van gelijkwaardigheid waarbij de activiteiten die worden ontplooid voortvloeien uit ieders eigen deskundigheid en verantwoordelijkheid.
18. Dat beide partijen op basis van gelijkwaardigheid handelen blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het feit dat [C] het recht heeft om zijn medewerking te weigeren aan door [X] voorgestelde programma’s indien dit zijn commerciële en/of artistieke en creatieve belangen zouden schaden (artikel 3.2 van de overeenkomst). Mede gelet op de overige commerciële activiteiten die [C] – via [J] B.V. – op het gebied van horeca verricht, volgt de rechtbank verweerder niet in zijn stelling dat de werkzaamheden (uitsluitend) voor rekening en risico van [X] plaatsvinden.
19. Het overeengekomen concurrentiebeding geldt slechts voor het verrichten van werkzaamheden voor andere audiovisuele mediadiensten, waaronder omroeporganisaties (artikel 11.1 van de overeenkomst). De rechtbank acht aannemelijk dat deze bepaling is opgenomen ter voorkoming van imagoschade voor [X] . Een dergelijk beding is bij (mogelijk) tegengestelde belangen niet ongebruikelijk. Verder is in de overeenkomst van opdracht expliciet vastgelegd dat [X] voor het overige geen aanspraak kan maken op volledige exclusiviteit van [J] B.V. of [C] . In deze context ziet de rechtbank hierin geen directe aanwijzingen voor bestaan van een gezagsverhouding tussen [X] en [C] . Ook is niet gebleken dat [C] op enigerlei wijze verantwoording dient af te leggen aan [X] over de wijze waarop hij invulling geeft aan zijn rol. Door [X] is ter zitting zelfs uitdrukkelijk verklaard dat geen evaluatiegesprekken worden gehouden. Hieruit leidt de rechtbank af dat [C] door [X] wordt ingehuurd omdat hij “ [C] ” is en dat [X] niet kan tornen aan de artistieke vrijheid van [C] .
20. Weliswaar kan het feit dat [C] vanaf 2004 doorlopend werkzaamheden voor [X] heeft verricht erop wijzen dat sprake is van een dienstbetrekking, maar [X] heeft – onweersproken – gesteld dat van fulltime werkzaamheden nimmer sprake is geweest. Uit de overeenkomst van opdracht vloeit een verplichting voort tot het maken van – in beginsel – gemiddeld circa 16 tot 22 afleveringen per contractjaar. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat, uitgaande van de omzetcijfers over 2016, de omzet van [J] B.V. niet in belangrijke mate wordt bepaald door de omzet die wordt behaald met de werkzaamheden voor [X] .
21. De overige punten die verweerder heeft genoemd, waaronder de bepaling dat [X] van [J] B.V. kan verlangen om andere (ondernemings)activiteiten aan te passen of te staken als deze naar het oordeel van [X] in redelijkheid de belangen van [X] aantasten (artikel 11.2 van de overeenkomst), zijn naar het oordeel van de rechtbank, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, van onvoldoende gewicht om een gezagsverhouding aan te nemen tussen [X] en [C] .
22. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van de WW, de ZW, de WAO en de WIA. Dit leidt ertoe dat voor [C] geen verplichte verzekeringsplicht bestaat voor de werknemersverzekeringen. Het beroep is daarom gegrond verklaard. De vraag of eiseres een geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel kan onbeantwoord blijven.
23. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van
€ 501 en een wegingsfactor 1). Voor een kostenvergoeding voor de bezwaarfase bestaat geen aanleiding, aangezien niet gesteld of gebleken is dat eiseres daar tijdens de bezwaarfase om heeft verzocht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.F. Geerling, rechter, in aanwezigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.
Afschrift verzonden aan partijen op: