ECLI:NL:RBGEL:2018:2647

• Datum uitspraak: 29 mei 2018
• Publicatiedatum: 15 juni 2018
• Zaaknummer: C/05/335283 / KG ZA 18-123
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: R.J.B. Boonekamp
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot levering van propionaat in kort geding met betrekking tot economische machtspositie en onrechtmatig handelen

In deze zaak vorderen Eastman Chemical B.V. en Taminco BVBA (hierna gezamenlijk Eastman c.s.) in kort geding dat Niacet B.V. hen propionaat verkoopt en levert overeenkomstig de voorwaarden van een eerder gesloten Product Purchase Agreement (PPA) tot 31 december 2018. De vordering is gebaseerd op de stelling dat Niacet, die een economische machtspositie zou hebben, onrechtmatig handelt door de levering van propionaat te weigeren. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op basis van artikel 35 van de Brussel I bis verordening, en dat de spoedeisendheid van de vordering voldoende is aangetoond.

De feiten van de zaak tonen aan dat Niacet B.V. de rechten en verplichtingen uit de PPA heeft overgenomen van Kemira ChemSolutions B.V. en dat de levering van propionaat aan Eastman c.s. op 1 maart 2018 is gestopt. Eastman c.s. stellen dat deze leveringsweigering misbruik van een economische machtspositie oplevert, maar de voorzieningenrechter concludeert dat niet kan worden vastgesteld dat Niacet een economische machtspositie heeft op de relevante markt. Bovendien is er onvoldoende bewijs dat de leveringsweigering leidt tot uitschakeling van de concurrentie op de markt.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Eastman c.s. af, omdat niet is voldaan aan de vereisten voor het aannemen van misbruik van een economische machtspositie en omdat Niacet niet onrechtmatig handelt door de levering van propionaat te stoppen. Eastman c.s. worden veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/335283 / KG ZA 18-123

Vonnis in kort geding van 29 mei 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar het recht van België

TAMINCO BVBA ,

gevestigd te (9000) Gent,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EASTMAN CHEMICAL B.V. ,

gevestigd te Den Haag,

3. de vennootschap naar het recht van Finland

TAMINCO FINLAND OY ,

gevestigd te (90620) Oulo, Finland,

eiseressen,

advocaten mrs. Chr.F. Kroes, S.H. Janssen en J. Haans te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NIACET B.V. ,

gevestigd te Tiel,

gedaagde,

advocaten mrs. M.G.A.M. Custers, A.H. Vermeulen en Y. Geryszewski te Rotterdam.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Eastman c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk Taminco, Eastman en Taminco Finland. Gedaagde zal hierna Niacet worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties 1 tot en met 25
• de nagezonden producties 26 tot en met 28 van Eastman c.s.
• de producties 1 tot en met 10 van Niacet
• de nagezonden producties 11 en 12 van Niacet
• de mondelinge behandeling van 15 mei 2018
• de pleitnota van Eastman c.s.
• de pleitnota van Niacet
• de aanvullende pleitnota van Niacet.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

De Kemira groep was een concern dat zich bezig hield met de activiteiten papier, olie en mijnbouw, gemeentelijk (munipical) en industrie en ChemSolutions. Onderdeel van de Kemira groep waren een aantal productlijnen, waaronder voeding (food), farmacie en “acetate based chemicals”. De verschillende productlijnen waren ondergebracht in verschillende (dochter)vennootschappen. De productie van organische zouten voor (onder meer) de veevoederindustrie, waaronder propionaten en acetaten, werd uitgevoerd door Kemira ChemSolutions B.V.

2.2.

Tussen Kemira Oyj en Kemira ChemSolutions B.V. is op 13 december 2012 een zogenaamde Product Purchase Agreement (hierna: PPA) gesloten. Kemira ChemSolutions B.V. (Seller) leverde op basis van de PPA calciumpropionaat en natriumpropionaat, gezamenlijk te noemen Propionaat, aan Kemira Oy (Buyer). De PPA vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

4 Quantities and forecasts

4.1

SELLER agrees to sell and deliver to BUYER, and BUYER agrees to purchase from SELLER for a period of five (5) years:

(a) one hundred per cent (100%) of BUYER’s requirements of the Products listed under section A of
Schedule 1 ; and

(b) one hundred per cent (100%) of BUYER’s requirements of the Products listed under section B of
Schedule 1 during the first three (3) contract years and reduced in year 4 and 5 by mutual consent.

(…)

18. Governing law and dispute resolution

(…)

18.2

The Parties hereto will use their best efforts to settle any disputes concerning the interpretation or application of this Agreement amicably through negotiation. In case of failure to settle a dispute amicably it shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Netherlands Arbitration Institute (Nederlands Arbitrage Instituut, NAI). The arbitral tribunal shall be composed of one (1) arbitrator and shall make its decision in accordance with the rules of law (regelen des rechts). The place of arbitration shall be Amsterdam, the Netherlands. The arbitral proceedings shall be conducted in the English language.

(…)

18.4

This Article 18 shall not, however, prevent the Parties from seeking injunctive relief from a court of competent jurisdiction.

(…)

20. Effective date, term en termination

21.1

This Agreement shall become valid and effective on the Completion Date (as defined in the SPA) and shall remain valid for five (5) years, and shall renew automatically for successive one (1) year periods unless cancelled by either Party at least six (6) months before any such renewal period.

(…)’

2.3.

Kemira heeft op 1 maart 2013 de productielijnen voeding, farmacie en acetate based chemicals verkocht aan Niacet Corporation, met inbegrip van haar aandelen in Kemira ChemSolutions B.V. en haar productiefaciliteit in Tiel. Kemira ChemSolutions B.V. heet vanaf dat moment Niacet B.V. Een van de voorwaarden waaronder deze verkoop heeft plaatsgevonden was voortzetting van de levering van Propionaat op basis van de PPA door Niacet B.V. aan Kemira Oyj.

2.4.

In november 2013 heeft Markets and Markets een rapport gepubliceerd met betrekking tot de “Calcium Propionate Market”. In dit rapport staat onder meer vermeld:

‘(…)

Niacet Corporation (U.S.) is one of the leading players in the production of calcium salt of propionic acid and captures the market with a share of over 69.0% in 2012. (…)’

2.5.

Op 6 maart 2014 heeft Kemira Oyj haar methaanzuuractiviteiten, inclusief de veevoederactiviteiten, verkocht aan Taminco BVBA. Taminco BVBA is een Belgisch chemiebedrijf dat zich bezig houdt met de productie en levering van chemische producten die onder andere in de veevoederindustrie worden gebruikt. De verplichtingen van Kemira Oyj uit de PPA zijn daarbij overgegaan op Taminco BVBA.

2.6.

Bij e-mailbericht van 7 april 2014 heeft de heer [naam 1] , managing director van Niacet Corporation, aan Taminco BVBA onder meer het volgende bericht:

‘(…) With the closing in March, I am hoping to discuss with you Niacet’s interest in buying out the contract between Niacet and Chemsolutions to make propionates en acetates. (…)’

2.7.

Op 5 december 2014 heeft Eastman Chemical Company de Taminco Corporation (met inbegrip van Taminco BVBA, contractspartij bij de PPA) overgenomen en daarmee ook de PPA. Op het e-mailbericht van [naam 1] van 7 april 2014 waarin is gesproken over afkoop van de PPA is daarna niet meer gereageerd.

2.8.

Voormelde overnames hebben er uiteindelijk toe geleid dat Niacet de rechten en verplichtingen van Kemira ChemSolutions B.V. uit de PPA heeft overgenomen en Eastman door middel van Taminco BVBA de rechten en verplichtingen van Kemira Oy. Naast Taminco BVBA hebben ook Eastman en Taminco Oy feitelijk Propionaat geleverd gekregen. Gezamenlijk leverden zij vanaf de overname Propionaat op de downstream markt voor Propionaat voor diervoeder. De afnemers van Eastman c.s. zijn producenten van diervoeder en distributeurs die zich toeleggen op de verkoop van ingrediënten en nutriënten voor diervoeder. De toevoeging van Propionaat heeft een gunstig effect op de kwaliteit van diervoeder en voorkomt (voortijdige) gisting. Verder produceren en verkopen Eastman c.s. op dezelfde markt door hen ontwikkelde zogenaamde mixtures, bestaande uit zouten (vaak calciumpropionaat) en citric acid (citroenzuur). Deze mixtures zijn bedoeld om de aanwezigheid van schimmels en bacteriën in diervoeder tegen te gaan.

2.9.

Vanaf medio 2016 zijn Eastman en Niacet in gesprek over wat te doen nadat de looptijd van de PPA van vijf jaar zal zijn verstreken. Tijdens een bespreking op

23 augustus 2016, waarvan door (een vertegenwoordiger van) Eastman een gespreksverslag is opgesteld, is onder meer het volgende besproken:

‘(…)

 Clear message given that “Kelly [naam 1] prefers not to renew the existing agreement after 2017”

At This point they want to stop the sales/supply of CaProp (and Acetates) to Eastman at the end of 2017. They claim not having an intrest to pursue further collaboration… Kelly is very dissatisfied about this agreement, the transfer price being too low and he claims that as a consequence Kemira/Taminco has prices CaPropionate too low in the market…(…)

I made clear however that the current game play with Ca-Propionate price of €1.200/ton is just creating incentive for other options (other parties, make or buy) and that we have extensive spray drying technology and experience in-house (Gent plant for crop protection).

(…)

I believe it should be clear to all of us that we are in front of a tough negotiation and sourcing situation fort he near future.

Apart from continuing the dialoge with Niacet to seek an acceptable extension for 2018 and beyond, we need to prepare our alternatives –wich is exactly what we have failed to do in the past few years. These alternatives include alternative tolling or supply partners such as Impextraco, Addcon, Inprotec,… As well as the “make”-option: to invest in a feed-dedicated spray-granulation (this spray dryer could also be used for our new feed additive ENHANZ in later years).

Given the time it would take to build such spray dryer, we have but 3 months left to come to evaluate our options.’

2.10.

Bij e-mailbericht van 22 februari 2017 heeft de heer [naam 2] , op dat moment werkzaam bij Eastman als product director, onder meer het volgende aan Niacet geschreven:

‘Prior to our meeting on Friday, and in order to avoid misunderstandings, I would like to have clarity on the term of our current contract for the sales and supply of propionates and acetates out of Tiel.

According to our records, this contract has its validity term set to
28 February 2018 . (…)’

2.11.

In reactie op dit bericht heeft de heer [naam 3] , werkzaam als managing director bij Niacet, bij e-mailbericht van 23 februari 2017 onder meer het volgende bericht:

‘(…)

This means we should communicate it the future progress, before August 31, 2017 in accordance with its terms. As stated in meetings before with Kelly, Niacet is not interested to renew the contract with the current conditions.’

2.12.

Bij brief van 23 juni 2017 heeft [naam 3] namens Niacet aan Eastman onder meer het volgende bericht:

‘As communicated verbally during different occasions, herewith we would like to inform you officially that Niacet B.V. will not renew the PPA agreement.

(…)

We would like to make a plan on how to phase out this cooperation and assure a proper transition to the markets’

2.13.

Eind 2017 hebben partijen (in ieder geval nog) gesproken over de mogelijkheid voor Eastman om Propionaat dat zij afneemt bij Niacet aan Azië te leveren, al dan niet met gebruikmaking van een aantal voor belevering noodzakelijke registraties die Eastman in dat gebied heeft. Hierover hebben partijen (onder andere) per e-mail gecorrespondeerd. Bij e-mailbericht van 13 december 2017 heeft de heer [naam 4] , werkzaam bij Eastman, aan Niacet onder meer het volgende bericht:

‘(…) It is understood that Niacet has chosen to go direct selling acetates and propionates for the feed industry after our exclusive supply agreement has expired. We were however proposing that Niacet can continue to supply Eastman with propionates for our commercialization in Asian countries where Eastman is registred. (…)’

2.14.

Partijen hebben uiteindelijk geen overeenstemming bereikt over een samenwerking ten behoeve van de levering van Propionaat aan Azië.

2.15.

De levering van Propionaat door Niacet aan Eastman is met ingang van 1 maart 2018 geëindigd. Vanaf dit moment is Niacet zelf Propionaat gaan leveren aan de downstream markt voor Propionaat voor diervoeder. Eastman c.s. zijn vanaf 1 maart 2018 door de leveringsstop niet langer in staat hun klanten van Propionaat te voorzien.

3. Het geschil

3.1.

Eastman c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I
primair Niacet te bevelen om Eastman c.s. Propionaat te verkopen en te leveren overeenkomstig de voorwaarden van de PPA tot 31 december 2018 of zoveel eerder als Eastman c.s. zich hebben voorzien van een alternatieve verstrekkingsbron voor Propionaat die Niacet geheel vervangt, met dien verstande dat Eastman de forecast voor het tweede kwartaal van 2018 aan Niacet zal verstrekken binnen twee weken na de datum van dit vonnis;

Subsidiair Niacet te gebieden aan Eastman tot 31 december 2018, of zoveel eerder als Eastman c.s. zich heeft voorzien van een verstrekkingsbron voor Propionaat die Niacet geheel vervangt, iedere maand voor het einde van de maand te leveren: 1.264 ton Propionaat per maand, onder te verdelen in 1.000 ton calciumpropionaat per maand en 264 ton natriumpropionaat per maand, althans in een onderverdeling die de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen, met dien verstande dat deze hoeveelheden kunnen worden verminderd met de hoeveelheden die Eastman c.s. betrekken van de genoemde alternatieve verstrekkingsbron en overigens op de voorwaarden die staan genoemd in de PPA, althans een hoeveelheid en onder voorwaarden door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;

II het onder I gevorderde te bevelen op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 ineens, en € 50.000,00 per verdere dag of verder dagdeel dat Niacet in gebreke blijft met voldoening aan deze verplichting, met een maximum van € 10.000.000, althans op straffe van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

III Niacet te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Niacet voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

Tussen partijen is sprake van een geschil met een internationaal karakter. De voorzieningenrechter baseert zijn rechtsmacht op artikel 35 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna te noemen: Brussel I bis). Wanneer partijen een uit een overeenkomst voortvloeiend geschil rechtsgeldig aan de overheidsrechter hebben onttrokken om het aan het oordeel van arbiters te onderwerpen, zoals in deze zaak aan de orde, is er geen overheidsrechter die in de zin van Brussel I bis bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil. Een partij bij een dergelijke overeenkomst heeft dan niet de mogelijkheid voorlopige of bewarende maatregelen te vorderen bij een overheidsrechter die krachtens Brussel I bis bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, HvJ EG 17 november 1998, C-391/95,
NJ 1999/339 (
Van Uden Maritime/Deco-Line ). Dan staat alleen de weg van artikel 35 Brussel I bis open.

4.2.

Artikel 35 Brussel I bis bepaalt dat ook indien de rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil, bijvoorbeeld omdat partijen zoals in het onderhavige geval voor bodemzaken een exclusief arbitragebeding zijn overeengekomen, hij voorlopige en bewarende maatregelen kan gelasten, mits het maatregelen betreft die kunnen worden bevolen krachtens zijn nationale wetgeving. Voor het gelasten van voorlopige of bewarende maatregelen op basis van artikel 35 Brussel I bis is vereist (i) dat het gaat om een voorlopige of bewarende maatregel als bedoeld in dit artikel en (ii) dat wordt voldaan aan het zogenaamde reële band-vereiste.

4.3.

In het kader van het eerste vereiste moet kunnen worden geconcludeerd dat de maatregelen bedoeld zijn om een feitelijke situatie of rechtssituatie in stand te houden ter bewaring van rechten waarvan de erkenning voor het overige wordt gevorderd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt. De rechter moet beschikken over bijzondere behoedzaamheid en een gedegen kennis van de concrete omstandigheden waarin de maatregel effect moet sorteren, hetgeen impliceert dat hij zijn toestemming moet kunnen beperken in de tijd en, meer in het algemeen, aan zijn toestemming alle voorwaarden moet kunnen verbinden die het voorlopige of bewarende karakter ervan garanderen (zie HvJ EG 26 maart 1992, C-261/90,
NJ 1996/315 (
Reichert/Dresdner Bank II ) en HvJ EG 28 april 2005, C-104-03,
NJ 2006/636 (
St. Paul Diary/Unibel ). In dit kort geding vorderen Eastman c.s. doorlevering van Propionaat tot en met 31 december 2018, zoals Niacet dat tot 1 april 2018 aan haar heeft gedaan en waarmee zij volgens Eastman c.s. ten onrechte is gestopt, althans doorlevering onder voorwaarden door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit kwalificeert als een maatregel om een (tot voor kort bestaande) feitelijke situatie en rechtssituatie in stand te houden ter bewaring van rechten die in arbitrage kunnen worden voorgelegd en daarnaast als maatregel waaraan de voorzieningenrechter voorwaarden mag verbinden die hem gerade voorkomen. Aan het eerste vereiste is dan ook voldaan.

4.4.

Het tweede zogenaamde reële band-vereiste houdt in dat er een reële band moet bestaan tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter (HvJ EG 17 november 1998, C-391-95,
NJ 1999/339 (
Van Uden Maritime/Deco-Line ). Aan dit vereiste zal in beginsel zijn voldaan indien de maatregel wordt gelast door de rechter van de EEX-staat waar hij moet worden gerealiseerd; de plaatselijke rechter (zie HvJ EG 21 mei 1980, 125/79,
NJ 1981/184 (
Denilauer/Couchet Frères ). Eastman c.s. vorderen doorlevering van Propionaat vanuit de fabriek van Niacet in Tiel. Nu de gevorderde maatregel bij toewijzing in Nederland zou moeten worden uitgevoerd, is de Nederlandse rechter aan te merken als plaatselijke rechter, zodat mag worden aangenomen dat ook aan dit vereiste is voldaan.

4.5.

Voorts staat vast dat de door Eastman c.s. gevorderde maatregel krachtens de artikelen 254 e.v. Rv aan de voorzieningenrechter kan worden voorgelegd.

4.6.

Dit alles leidt ertoe dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Op de voet van artikel 99 lid 1 Rv is bevoegd van het geschil kennis te nemen de rechter van de woonplaats van de gedaagde partij. Nu Niacet is gevestigd in Tiel, is de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem bevoegd om op de voet van artikel 35 Brussel I bis voorlopige of bewarende maatregelen te treffen.

4.7.

De spoedeisendheid van de vordering vloeit voldoende uit de stellingen van Eastman c.s. voort.

4.8.

Eastman c.s. vorderen primair doorlevering van Propionaat tot en met

31 december 2018, althans tot het moment dat zij een alternatieve verstrekkingsbron voor Propionaat hebben gevonden, zoals Niacet dat tot 1 maart 2018 heeft gedaan. Eastman c.s. leggen primair aan deze vordering ten grondslag dat Niacet vanaf 1 maart 2018 ten onrechte is gestopt met deze levering en weigert om onder al dan niet andere (nader overeen te komen) voorwaarden Propionaat aan Eastman te leveren. Eastman c.s. stellen dat Niacet een economische machtspositie heeft waarmee zij rekening dient te houden en dat de leveringsweigering misbruik van die positie oplevert en daardoor niet in stand kan blijven. Nu Niacet niet vrijwillig tot (door)levering van Propionaat wil overgaan, dient zij daartoe volgens Eastman c.s. voor bepaalde tijd te worden veroordeeld, om te voorkomen dat Eastman c.s. op de markt worden uitgeschakeld. Niacet voert verweer en voert aan dat zij geen economische machtspositie heeft en dat van het maken van misbruik daarvan in het geheel geen sprake kan zijn.

4.9.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op de voet van artikel 24 Mededingingswet (Mw) is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Artikel 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt voorts dat het onverenigbaar met de interne markt en verboden is dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan, voor zover de handel tussen de lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. Vanaf een marktaandeel van meer dan 40% komt in de regel het bestaan van een economische machtspositie in beeld (HvJEU 13 februari 1979, C-85/76 (
Hoffmann-La Roche )) en bij een marktaandeel van meer dan 50% bestaat een vermoeden dat sprake is van een economische machtspositie (HvJEU 3 juli 1991, C-62/86 (
Akzo )). De bijzondere verantwoordelijkheid die voortvloeit uit het hebben van een economische machtspositie kan meebrengen dat het een onderneming niet vrij staat levering van goederen of diensten, danwel het aangaan van een verplichting daartoe, te weigeren. Over de vraag of een leveringsweigering, zoals in deze zaak aan de orde, als misbruik in de zin van deze artikelen kwalificeert, is geoordeeld in de zaak HR 24 januari 2014,
NJ 2016/489 (
NVM/Curator ). In dit arrest heeft de Hoge Raad onder andere overwogen dat de desbetreffende goederen of diensten onontbeerlijk moeten zijn voor de werkzaamheden van de onderneming die om levering ervan heeft verzocht en dat er geen reëel of potentieel alternatief voor die goederen of diensten is en voorts dat van een mededingingsrechtelijk ontoelaatbare leveringsweigering alleen sprake kan zijn als de goederen of diensten de uitschakeling van de mededinging op de betrokken markt oplevert, dan wel – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – van de onderneming die om de levering van goederen of diensten heeft verzocht tot gevolg kan hebben, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.

4.10.

Met inachtneming van het vorenstaande moet allereerst worden beoordeeld of Niacet een economische machtspositie heeft. Eastman c.s. hebben ter onderbouwing van hun stelling dat dat zo is een rapport van Markets and Markets overgelegd uit 2013, met betrekking tot de “Calcium Propionate Market”. In dit rapport is geconcludeerd dat Niacet in 2012 een marktaandeel van 69% had op de wereldwijde markt voor calciumpropionaat. Het rapport zelf geeft geen onderbouwing voor dit percentage. Daarnaast hebben Eastman c.s. zelf een aantal aannames gedaan, gebaseerd op eigen schattingen, waarop zij een marktaandeel voor Niacet van 50,8% baseren in de Europese Economische Ruimte (EER). Bij deze aannames is Eastman c.s. uitgegaan van drie actieve marktpartijen naast Niacet, waarbij zij aan de hand van openbare exportgegevens van propionzuur schattingen ten aanzien van de productie van Propionaat door die drie partijen heeft gemaakt. De uitkomst daarvan is verder niet met objectief en verifieerbaar cijfermateriaal onderbouwd. Evenmin is voldoende onderbouwd dat de markt slechts uit in totaal vier aanbieders bestaat. Daartegenover staat het verweer van Niacet dat haar aandeel op de wereldwijde markt niet meer dan circa 35% kan bedragen, afgaande op de totale consumptie van propionzuur voor de productie van Propionaat en haar eigen (werkelijk benutte) productiecapaciteit. Met betrekking tot de markt binnen de EER heeft Niacet aangevoerd dat 8,35 kiloton van haar productie bestemd is voor de Europese markt voor diervoeders, hetgeen haar in verhouding tot de productie van de door haar aangevoerde overige marktpartijen een aandeel op deze markt zou opleveren van hooguit 25,8%. Op basis van hetgeen Eastman c.s. naar voren hebben gebracht en gegeven de gemotiveerde weerspreking daarvan door Niacet, kan in deze kort gedingprocedure niet met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat Niacet binnen de EER op de markt voor diervoeder een marktaandeel van meer dan 50%, althans ten minste 40% heeft. Dit betekent dat op dit moment niet kan worden vastgesteld dat Niacet een economische machtspositie heeft op de relevante markt.

4.11.

Als zou moeten worden aangenomen dat wel sprake is van een economische machtspositie, dan moet nog worden beoordeeld of Niacet misbruik van die positie maakt. In dat verband wordt allereerst aangenomen dat Propionaat onontbeerlijk is voor de werkzaamheden van Eastman c.s. op de downstream markt voor Propionaat voor diervoeder en dat daarvoor geen reëel of potentieel alternatief bestaat. Voldoende aannemelijk is dat aangedragen alternatieven voor Propionaat veelal duurder zijn of vanwege hun samenstelling (vloeibaar in plaats van poeder) niet op dezelfde wijze te gebruiken als Propionaat. Daarnaast moet de weigering van Niacet tot levering van Propionaat tot gevolg hebben dat de mededinging op de betreffende markt wordt uitgeschakeld. Dat dat zo is, kan in deze kort gedingprocedure niet worden vastgesteld. Op de markt voor Propionaat voor diervoeder in de EER zijn zowel producenten van Propionaat als distributeurs daarvan actief. Vaststaat dat Eastman c.s. als distributeurs zijn aan te merken, omdat zij zelf geen Propionaat produceren. Of zich naast Eastman c.s. nog andere distributeurs op de downstream markt begeven, is ter zitting niet duidelijk geworden. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat Niacet een economische machtspositie op de markt voor leveranciers van Propionaat zou hebben, is niet aannemelijk geworden dat de weigering tot levering van Propionaat door Niacet – hetgeen tot de uitschakeling van Eastman c.s. als distributeurs op de downstream markt zou kunnen leiden – zonder meer betekent dat elke mededinging op de betrokken markt wordt uitgeschakeld. De leveringsweigering zou de mededinging mogelijk kunnen beperken, maar dat is niet voldoende om misbruik in de zin van artikel 24 Mw en artikel 102 VWEU aan te nemen. Bovendien heeft Niacet haar volledige productie van Propionaat tot het einde van de PPA eind februari 2018 aan Eastman c.s. geleverd, wat betekent dat zij tot dat moment niet zelf de downstream markt van Propionaat voor diervoeder in de EER kon betreden. Hierdoor bestond tot 1 maart 2018 geen concurrentie in de verhouding tussen Eastman c.s. en Niacet. Nu Niacet is gestopt met de levering van Propionaat aan Eastman c.s., heeft zij voldoende productiecapaciteit om zelf die markt te betreden en dat heeft enkel tot gevolg dat in plaats van Eastman c.s. Niacet op die markt actief wordt. Het enkele feit dat Niacet in de plaats treedt van Eastman c.s. op de downstream markt brengt geen wijziging in de mededinging op die markt. Ook daarom is niet aannemelijk dat sprake is van een relevante beperking, laat staan uitschakeling van de mededinging.

4.12.

Wat resteert is dat wellicht zou kunnen worden aangenomen dat het niet langer leveren van Propionaat aan Eastman c.s. hen op die markt kan uitschakelen, zolang Eastman c.s. niet in ieder geval een alternatief voor die levering hebben gevonden. De vraag die naar aanleiding daarvan rijst is of de enkele uitschakeling van met elkaar gelieerde ondernemingen als Eastman c.s. op de markt voor Propionaat voor diervoeder voldoende is voor de conclusie dat sprake is van misbruik van machtspositie. De voorzieningenrechter acht dit niet aannemelijk. Daarvoor is in de eerste plaats redengevend dat artikel 24 Mw en artikel 102 VWEU ertoe strekken om de mededinging op de Europese markt als zodanig te beschermen en niet het belang van een individuele onderneming als zodanig om op de markt te kunnen blijven opereren. In de tweede plaats is redengevend dat het feit dat Eastman c.s. mogelijk van de markt worden verdrongen niet zozeer het gevolg is van de (mogelijke) economische machtspositie van Niacet, maar van het feit dat de PPA tussen Eastman en Niacet regelmatig is geëindigd door opzegging en Eastman c.s. niet tijdig hebben gezorgd voor een alternatieve bron van Propionaat.

4.13.

In aanmerking genomen dat niet kan worden vastgesteld dat elke mededinging op de markt door de leveringsweigering wordt uitgesloten danwel beperkt en onder de gegeven omstandigheden evenmin kan worden geconcludeerd dat de uitsluiting van Eastman c.s. op de markt als misbruik kwalificeert, is niet voldaan aan de vereisten voor het aannemen van misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw en artikel 102 VWEU.

4.14.

Subsidiair hebben Eastman c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de leveringsweigering van Niacet onrechtmatig jegens hen is, omdat zij met de weigering enkel tot doel zou hebben om Eastman c.s. van de markt te elimineren en vervolgens zelf rechtstreeks aan hun klanten te gaan leveren. Niacet heeft dit weersproken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een onrechtmatige daad in dit geval geen sprake is. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een onderneming in beginsel het recht heeft haar eigen handelspartners te kiezen. Er bestaat dus geen contracteer- en/of leveringsplicht. Uit alle overgelegde correspondentie blijkt dat Niacet in een vroegtijdig stadium aan Eastman c.s. duidelijk heeft gemaakt dat zij na de expiratiedatum niet met de PPA door wilde. Dit volgt in ieder geval uit (i) het gespreksverslag van de bespreking tussen (vertegenwoordigers van) Eastman en Niacet op 23 augustus 2016, waarin staat vermeld dat [naam 1] er de voorkeur aan gaf om de PPA niet te verlengen omdat hij erg ontevreden was over de inhoud van het contract en waarin verderop staat dat Eastman zich genoodzaakt zag om alternatieven voor de levering van Propionaat te vinden en dat zij daarvoor nog circa drie maanden de tijd had, (ii) het e-mailbericht van 23 februari 2017, waarin staat dat Niacet niet geïnteresseerd was in een verlenging van het contract en (iii) de officiële opzeggingsbrief van 23 juni 2017 waarin de PPA is opgezegd tegen het einde van de overeengekomen duur. Niet aannemelijk is dan ook dat de periode die Eastman c.s. hebben gehad om maatregelen te kunnen treffen om zichzelf van Propionaat te voorzien te kort zou zijn geweest en dat het daarom onrechtmatig is van Niacet om vanaf 1 maart 2018 werkelijk met de levering van Propionaat te stoppen. Zoals reeds is geoordeeld heeft Niacet de PPA regelmatig opgezegd en bestaat vanaf 1 maart 2018 geen contractuele verplichting (meer) tot levering. Het komt in beginsel dan ook voor rekening en risico van Eastman dat zij niet tijdig heeft gezorgd voor een alternatieve verstrekkingsbron van Propionaat.

4.15.

Dit zou alleen anders kunnen zijn indien Eastman c.s. door Niacet op het verkeerde been zijn gezet wat betreft een mogelijke verlenging van de PPA na 28 februari 2018 of de mogelijkheid tot (door)levering van Propionaat onder andere (nader overeen te komen) voorwaarden. Dat dit zo is, is niet aannemelijk. Op basis van de overgelegde stukken kan niet worden vastgesteld dat Niacet na opzegging van de PPA op een of andere manier bij Eastman c.s. de indruk heeft gewekt dat zij ook na 1 maart 2018 door zou willen met de PPA, althans met levering van Propionaat onder andere (nader overeen te komen) voorwaarden, en dat de gevoerde correspondentie niet enkel zag op belevering van Azië met gebruikmaking van de registraties van Eastman c.s. in dat gebied. Dit leidt ertoe dat Eastman c.s. er tijdig op bedacht hadden kunnen en moeten zijn dat de levering van Propionaat door Niacet op 1 maart 2018 zou eindigen. Van hen had daarom mogen worden verwacht dat zij als goed ondernemers vooruit zouden plannen en de verkrijging van Propionaat (op welke wijze dan ook) veilig zouden stellen, temeer omdat Eastman c.s. voor de levering van Propionaat volledig afhankelijk waren van één leverancier. Daarbij komt dat Eastman c.s. de mogelijkheid hadden zich reeds gedurende de laatste twee jaren van de PPA minder afhankelijk van Niacet te maken door een gedeelte van hun behoefte bij een andere leverancier af te nemen of wellicht zelf te ontwikkelen, maar zij dit niet hebben gedaan.

4.16.

De stelling van Eastman dat Niacet onrechtmatig handelt door vanaf 1 maart 2018 aan de (voormalige) klanten van Eastman c.s. te gaan leveren gaat evenmin op. Het uitgangspunt van vrije concurrentie staat eraan in de weg dat Niacet ook nadat de PPA regelmatig is geëindigd Propionaat zou moeten blijven leveren om Eastman c.s. hun plek op de markt te laten behouden en het staat Niacet daarom vrij de downstream markt van distributeurs te betreden en de klanten op die markt te beleveren. Eastman c.s. hebben in dat verband ook niet onderbouwd dat zij de afgelopen jaren in hun klantenkring hebben geïnvesteerd en dat Niacet nu van die inspanningen profiteert, zonder goede grond daarvoor. Weliswaar heeft Taminco BVBA, in tegenstelling tot Niacet, bij de overname van het onderdeel diervoeders van Kemira een koopsom betaald voor onder andere het op dat moment bestaande klantenbestand, maar in het kader van deze overname heeft Taminco BVBA en later Eastman eveneens de PPA geleverd gekregen, op grond waarvan zij gedurende de resterende vier jaar dat dat contract nog duurde relatief goedkoop Propionaat bij Niacet heeft kunnen inkopen. Dit alles leidt ertoe dat van onrechtmatig handelen van Niacet jegens Eastman c.s. geen sprake is.

4.17.

Bij deze stand van zaken, waarbij geen strijd met het mededingingsrecht kan worden aangenomen en evenmin kan worden aangenomen dat sprake is van onrechtmatig handelen door Niacet, kan enkel aan de hand van een belangenafweging niet tot de conclusie worden gekomen dat Niacet is gehouden om Propionaat aan Eastman c.s. te blijven leveren tot 31 december 2018, althans tot het moment dat Eastman c.s. een alternatieve verstrekkingsbron van Propionaat hebben gevonden. De verplichting tot levering kan, zonder de aanwezigheid van een rechtsgrond daartoe, niet op grond van een zuivere belangenafweging worden gebaseerd. Dit leidt ertoe dat de vordering van Eastman c.s. strekkende tot levering van Propionaat, hoewel aannemelijk is dat zij daarbij op zichzelf wel een aanmerkelijk belang hebben, zal worden afgewezen.

4.18.

Eastman c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Niacet tot op heden begroot op:

• griffierecht € 626,00
• salaris advocaat

Totaal € 1.606,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Eastman c.s. tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Niacet tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.606,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier [naam griffier] op 29 mei 2018.