ECLI:NL:RBGEL:2018:2047 - Rechtbank Gelderland - Ontbinding en terugbetaling wegens tekortschietende lever...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/290636 / HA ZA 15-563

Vonnis van 4 april 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EG RETAIL (NETHERLANDS) B.V.,

voorheen: EFR Nederland B.V.,

daarvoor: Fuwell Energy Group B.V.,

gevestigd te Breda,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. D.S. Teitler te Nijmegen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GEVEKE WERKTUIGBOUW B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. B.-J. van Emmerik te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CONDAIR B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 23 november 2016

- de akte houdende verzoek tot wijziging naam procespartij van eiseres in conventie

- de akte houdende reactie verzoek tot wijziging naam procespartij van gedaagde in

conventie sub 1

- het deskundigenbericht

- de conclusie na deskundigenbericht van gedaagde in conventie sub 1

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht tevens houdende verzoek tot naamswijziging

van eiseres in conventie

- de akte houdende reactie verzoek tot wijziging naam procespartij van gedaagde in

conventie sub 1.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Bij akte houdende verzoek tot wijziging naam procespartij heeft eiseres in conventie aangegeven dat op 31 augustus 2016 Fuwell Energy Group B.V. als verdwijnende vennootschap is gefuseerd met haar (tot dan toe) enig aandeelhouder EFR Nederland B.V. als verkrijgende vennootschap en heeft zij de rechtbank verzocht tot wijziging van de naam van procespartij Fuwell Energy Group B.V. in EFR Nederland B.V. als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie. Bij antwoordconclusie na deskundigenbericht tevens houdende verzoek tot naamswijziging heeft eiseres in conventie aangegeven dat als gevolg van een volgende fusie van een groepsmaatschappij van EFR Nederland B.V. in november 2016 de EFR groep heeft besloten alle EFR entiteiten van naam te laten wijzigen en heeft zij de rechtbank daarom verzocht de naam EFR Nederland B.V. als procespartij te wijzigen in EG Retail (Netherlands) B.V.

1.4.

Nu gedaagde in conventie sub 1 tegen beide verzoeken geen bezwaar heeft gemaakt en de rechtbank ook ambtshalve geen reden ziet deze verzoeken af te wijzen, zal de rechtbank Fuwell Energy Group B.V. als procespartij in het geding vervangen door EG Retail (Netherlands) B.V.

1.5.

Hierna zal eiseres in conventie dan ook worden aangeduid als EG Retail. Gedaagde in conventie sub 1 zal hierna Geveke genoemd worden. Aangezien bij tussenvonnis van 23 november 2016 de vorderingen jegens Condair B.V. reeds zijn afgewezen, zal zij in dit vonnis niet meer (verkort) genoemd (hoeven te) worden.

2.De verdere beoordeling

in conventie

2.1.

De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de eerdere tussenvonnissen van 3 februari 2016 en 23 november 2016.

2.2.

EG Retail vordert onder meer een verklaring voor recht dat de overeenkomsten van 17 oktober 2008 en 17 december 2008 door haar op 3 en 13 juli 2012 (buitengerechtelijk) zijn ontbonden, althans vordert zij dat die overeenkomsten door de rechtbank worden ontbonden. In het tussenvonnis van 3 februari 2016 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat in dat verband nodig is dat komt vast te staan dat Geveke is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen (zie rechtsoverweging 4.5). Volgens EG Retail voldoen de door Geveke geleverde installaties niet aan hetgeen EG Retail daarvan op basis van de overeenkomsten mocht verwachten. De tekortkomingen bestaan daaruit dat de installaties (a) van meet af aan onevenredig veel storingen vertoonden, (b) gas lekten en (c) veel meer stroom verbruikten dan vergelijkbare installaties van fabrikant Tokheim. De rechtbank heeft in genoemd tussenvonnis ook overwogen dat moet komen vast te staan dat ten gevolge van de kwaliteit van de door Geveke geleverde installaties er meer dan evenredig veel storingen zijn opgetreden. Wanneer dat niet het geval is, bijvoorbeeld omdat de storingen zijn gelegen in niet aan Geveke te wijten oorzaken, zoals het verrichten van onvoldoende onderhoud, kan niet worden gezegd dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Uit het tussenvonnis van 3 februari 2016 volgt verder dat als komt vast te staan dat de installaties van Geveke veel meer stroom verbruikten dan de vergelijkbare installaties van Tokheim en dat zij gas lekten, te gelden heeft dat correcte nakoming op die punten in ieder geval wat betreft het verleden blijvend niet meer mogelijk was en dat EG Retail in dat geval ook die gebreken ten grondslag kan leggen aan de ontbinding. Wel zal dan moeten komen vast te staan dat de installaties daadwerkelijk meer stroom verbruikten en gas lekten en dat dit aan Geveke te wijten is.

2.3.

Omdat over genoemde punten alleen een deskundige helderheid kan verschaffen, is in het tussenvonnis van 23 november 2016 ir. J. de Ruiter als deskundige benoemd. Aan hem zijn vervolgens de volgende vragen voorgelegd:

a. a) Kunt u aan de hand van productie 22 bij dagvaarding telkens aangeven of er sprake is geweest van een storing in de installatie en zo ja, wat daarvan de aard en de omvang is geweest?

b) Kunt u per geconstateerde storing aangeven:

of de oorzaak is gelegen in de door Geveke geleverde installatie;

of en zo ja in hoeverre onvoldoende onderhoud op de storing van invloed is geweest?

c) Heeft de kwaliteit van de installatie geleid tot meer storingen dan normaal van een dergelijke installatie zou mogen worden verwacht?

Zo ja, op welke onderdelen en in hoeverre voldoet de kwaliteit niet aan hetgeen van een dergelijke installatie zou mogen worden verwacht?

In hoeverre heeft onvoldoende onderhoud aan de installatie bij de beantwoording van deze vragen een rol gespeeld?

d) Verbruiken de installaties meer stroom dan dat is geoffreerd? Zo ja, hoeveel meer?

e) Lekken de installaties gas en zo ja, hoeveel m3 gas is gelekt en wat is daarvan de oorzaak?

f) Is die oorzaak te wijten aan een gebrek in de installatie en/of aan onvoldoende onderhoud? Als er sprake is van een gebrek in de installatie, heeft onvoldoende onderhoud dan ook nog een rol gespeeld, zo ja in hoeverre?

g) Wat acht u verder nog van belang voor de beoordeling van deze zaak?

2.4.

De deskundige heeft kennisgenomen van het procesdossier, alsook van enkele andere stukken, te weten:

- Gebruikershandboeken voor Alkmaar, Arnhem, Heerenveen en Zutphen,

- Werkbonnen voor Alkmaar, Arnhem, Heerenveen en Zutphen voor de periode die overeenkomt met de periode van storingen uit productie 22 bij dagvaarding,

- Maandelijkse rapporten voor ingekochte en afgeleverde hoeveelheden aardgas voor het jaar 2011 voor de locaties Alkmaar en Arnhem en de jaren 2012 en 2013 voor de locaties Arnhem en Heerenveen, en

- Publicatiereeks Gevaarlijke Stoffen – nummer 25 Aardgas afleverinstallaties voor motorvoertuigen.

Na bestudering van het procesdossier en voornoemde stukken, alsmede na eigen onderzoek, heeft de deskundige een deskundigenbericht opgesteld.

2.5.

Geveke stelt dat het deskundigenbericht ondeugdelijk is omdat het niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en de gerechtvaardigde verwachting die partijen in dat kader mogen hebben. Volgens Geveke bevat het deskundigenbericht geen concreet oordeel over (de kwaliteit van) de installaties op basis van feitelijke bevindingen, maar bestaat het grotendeels uit redeneringen, ‘mogelijkheden’ en aannames die in veel gevallen niet onderbouwd of bewezen worden en een aantal evidente onjuistheden bevatten. Het blijft onduidelijk welke vereisten de deskundige aan de installaties stelt, nu er niet wordt verwezen naar de overeenkomsten, wet- of regelgeving. De deskundige kan op tal van punten niet herleiden wat er daadwerkelijk is gebeurd in de periode omstreeks en na de plaatsing van de installaties, zoals hij zelf ook herhaaldelijk tijdens de besprekingen in het kader van zijn onderzoek heeft erkend. Desalniettemin verbindt de deskundige verstrekkende en eenzijdige conclusies aan voornoemde redeneringen, ‘mogelijkheden’ en aannames, aldus Geveke. Het deskundigenbericht is volgens Geveke te meer ondeugdelijk nu de deskundige het commentaar van Geveke op het conceptdeskundigenbericht ten onrechte niet in het definitieve deskundigenbericht heeft verwerkt. In een aantal gevallen heeft de deskundige naar aanleiding van de opmerkingen van Geveke getracht om zijn gebrekkige onderbouwing en/of formulering in het concept in het nadeel van Geveke aan te passen in de definitieve versie van het deskundigenbericht. Dit heeft geleid tot grote wijzigingen waardoor het definitieve deskundigenbericht op materiële punten afwijkt van het concept, veelal zonder dat aan de wijzigingen die door de deskundige zijn gemaakt een opmerking van partijen met die strekking ten grondslag heeft gelegen. Geveke stelt dat het opvallend is dat de deskundige het merendeel van de veel geringere opmerkingen van EG Retail wel heeft verwerkt. Alles overziend dient volgens Geveke het deskundigenbericht buiten beschouwing te worden gelaten.

2.6.

De rechtbank stelt voorop dat in zaken waarin door de rechter een deskundigenbericht is gelast, dat bericht tot uitgangspunt dient te strekken bij de verdere beoordeling. Er zullen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen het deskundigenbericht moeten bestaan om het terzijde te schuiven. Van zwaarwegende bezwaren is onder meer sprake indien het bericht niet voldoet aan daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica.

2.7.

Nog afgezien van het feit dat Geveke haar stelling dat het deskundigenbericht grotendeels uit redeneringen, ‘mogelijkheden’ en aannames bestaat niet of nauwelijks nader heeft geconcretiseerd, voldoet het deskundigenbericht naar het oordeel van de rechtbank aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Alle besprekingen en onderzoeken ter plaatse in het kader van het deskundigenbericht zijn bijgewoond door beide partijen. Bij de eerste en laatste bespreking zijn partijen tevens vertegenwoordigd door hun belangenbehartigers. Het deskundigenbericht zelf kent een logische opbouw en structuur, waarin de deskundige de aan hem gestelde vragen gemotiveerd heeft beantwoord en uitgebreid heeft beschreven en beargumenteerd hoe hij tot zijn bevindingen is gekomen. Uit het deskundigenbericht valt af te leiden dat het bericht is voorafgegaan door een door de deskundige opgesteld plan van aanpak dat met partijen op de eerste bijeenkomst van 15 februari 2017 is besproken. De deskundige heeft als basis voor zijn deskundigenbericht de storingen/meldingen van productie 22 gebruikt. Daaraan zijn toegevoegd de feitelijke gegevens van de storingen, weergegeven in de kolommen ‘Uren’, ‘Gev’ en ‘Rapport’. De laatste twee kolommen hebben als doel antwoord te geven op de vraag of er sprake is geweest van een storing in de installatie en zo ja, wat daarvan de aard en de omvang is geweest, alsmede of de oorzaak is gelegen in de door Geveke geleverde installatie. Tijdens de zogenaamde ‘no surprises meeting’ op 16 en 17 maart 2017 is productie 22 met genoemde toevoegingen met partijen besproken en is aangegeven hoe deze informatie verder zal worden gebruikt in het deskundigenbericht. Daarna heeft de deskundige nog drie kolommen toegevoegd aan productie 22, te weten ‘Bevinding’, ‘Odh’ (deels ‘ond’ genoemd) en ‘Kwl’. De eerste kolom (‘Bevinding’) geeft een beschrijving van de bevinding in het kader van het deskundigenbericht. De kolom ‘Odh’ heeft betrekking op de vraag in hoeverre onvoldoende onderhoud op de storing van invloed is geweest, terwijl in de kolom ‘Kwl’ een antwoord wordt gegeven op de vraag of de kwaliteit van de installatie heeft geleid tot meer storingen dan normaal van een dergelijke installatie zou mogen worden verwacht. Nadat het conceptdeskundigenbericht is verschenen zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun commentaar daarop te geven, hetgeen zij ook uitvoerig hebben gedaan. Ten slotte heeft de deskundige de opmerkingen en verzoeken van partijen op het conceptdeskundigenbericht in hoofdstuk 9 van het definitieve deskundigenbericht weergegeven en heeft hij gemotiveerd aangegeven in hoeverre deze zijn verwerkt in het definitieve deskundigenbericht.

2.8.

De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Geveke dat de deskundige het commentaar van Geveke op het concept ten onrechte niet in het definitieve deskundigenbericht heeft verwerkt. De deskundige is in het deskundigenbericht gemotiveerd ingegaan op de opmerkingen/verzoeken van Geveke en hij heeft naar het oordeel van de rechtbank op voldoende duidelijke en overtuigende wijze per opmerking/verzoek van Geveke aangegeven waarom hij geen reden ziet zijn deskundigenbericht aan te passen. Het gaat er hierbij om of het deskundigenbericht (in al zijn onderdelen) naar objectieve maatstaven voldoende is gemotiveerd. Dat is het geval. De rechtbank kan zich dan ook vinden in de reactie van de deskundige op de opmerkingen/verzoeken van Geveke en schaart zich achter dat gedeelte van het deskundigenbericht. Het enkele feit dat de deskundige het merendeel van de (veel geringere) opmerkingen van EG Retail wel heeft verwerkt in het definitieve deskundigenbericht betekent niet dat daarmee het deskundigenbericht ondeugdelijk is. De door Geveke aangevoerde bezwaren tegen het deskundigenbericht lijken vooral te zijn ingegeven door de omstandigheid dat dat bericht ongunstig voor haar uitvalt, maar dat doet aan de kwaliteit van het bericht niet af.

2.9.

De slotsom is dat het deskundigenbericht niet ondeugdelijk is en dus niet buiten beschouwing zal worden gelaten. Evenmin behoeft het deskundigenbericht aanpassing op de door Geveke voorgestelde wijze. Het deskundigenbericht kan volledig worden gebruikt voor het bewijs.

2.10.

In het deskundigenbericht heeft de deskundige de hem gestelde en hiervoor reeds weergegeven vragen als volgt beantwoord:

Antwoord op vraag a:

De bewerkte productie 22 geeft voor elke storing aan of deze betrekking heeft gehad op de door Geveke geleverde installatie en tevens een rapport, voor zover nagetrokken kan worden, aangaande de aard en omvang van de storing. Deze laatste kolommen in de bewerkte productie 22 zijn opgesteld in afstemming met partijen en met partijen lijn-bij-lijn besproken tijdens de “no-surprises” (feiten verificatie) besprekingen van 16 en 17 maart 2017 (ref. 9.1.5. en 9.2.1.).

Antwoord op vraag b:

De bewerkte productie 22 geeft aan of de oorzaak van de storing al dan niet was gelegen in de door Geveke geleverde installatie.

Onvoldoende (preventief) onderhoud voor de door Geveke geleverde installaties is van grote invloed geweest en heeft een dominante rol gespeeld in het aantal storingen en de omvang van de storingen.

Onvoldoende (preventief) onderhoud is het gevolg van dat de onderhoud – en serviceschema’s, zoals gegeven voor Gazpacks-17 in hoofdstuk 9 en voor Gazpack-9 in Section 9 in de door Geveke geleverde gebruikershandboeken, onvolledig zijn en ernstig tekort schieten. (ref. 9.1.6.)

Antwoord op vraag c:

De bewerkte productie 22 laat zien dat de storingen in de door Geveke geleverde installaties terug te voeren zijn naar de kwaliteit van de installaties.

Een mogelijke uitzondering zijn de storingen (vier in totaal) voor de installatie Zutphen voor de periode november – december 2013 en een vijftal storingen, voor de door Geveke geleverde installaties, waarvoor onvoldoende informatie beschikbaar is. (9.2.51)

De gebruikershandboeken zijn op essentiële onderdelen onvolledig en geven geen accurate beschrijving van de geleverde installaties, met name de volgende onderdelen schieten ernstig te kort:

Gazpack-17(Alkmaar, Arnhem, Heerenveen);

 hoofdstuk 5
“Omschrijving van Werking”

 hoofdstuk 7.3 “
stelpuntschema – Sch357”

 hoofdstuk 9 “
Onderhoudsschema – deel 9.5. Serviceschema Gaspack17”

 hoofdstuk 11 “
Fouten Opsporen”

Gazpack-9(Zutphen);

 section 5 “
Description of Operation”

 section 7.3
“set point Schedule – Sch365”

 section 9 “
Recommended Service Plan” – Service Schedule Gaspack9”

 section 7 “
Fault Guide”

De tekortkomingen en onvolmaaktheden in de gebruikershandboeken maken deze eigenlijk onbruikbaar. Verder heeft Geveke nagelaten, ten eerste deze tekortkomingen en onvolmaaktheden in de gebruikershandboeken recht te zetten en ten tweede de handboeken aan te passen voor de door haar aangebrachte wijzigingen aan de installaties, welke wijzigingen voortkwamen uit fouten en tekortkomingen in de (oorspronkelijke) installaties, zoals overgedragen aan het eind van de inbedrijfstellingen. (ref 9.2.2.)

Antwoord op vraag d:

Installaties met storingen, welke veel extra (her)starts veroorzaken en storingen met gaslekkages als gevolg, zullen meer elektriciteit (stroom) gebruiken dan installaties met minder van zulke storingen.

De bij dagvaarding aangeleverde stukken ontberen de noodzakelijke detaillering om het elektriciteitsgebruik met enige mate van zekerheid in verband te kunnen brengen met de storingen en het is daarom niet mogelijk het extra elektriciteitsgebruik te kwantificeren.

Antwoord op vraag e:

De installaties lekken gas of door het afblazen van de ontlastkleppen en/of door het losraken van koppelingen en verbindingen. De gaslekkages zijn waargenomen door de instrumentatie, welke gas lekkage hebben gemeten, en door de medewerkers van de stations, die gas geroken hebben rondom de Gazpacks.

Op basis van de maandelijkse massabalansen voor Alkmaar (2011), Arnhem (2011 – 2013) en Heerenveen (2012 – 2013) kunnen de volgende lekkages (verliezen) in verband gebracht worden met storingen resulterend in lekkages:

1. Alkmaar 3.539 kg

2. Arnhem 58.818 kg

3. Heerenveen 10.561 kg

Totaal 72.918 kg

Antwoord op vraag f:

Zie ook het antwoord op vraag b.

Onvoldoende (preventief) onderhoud voor de door Geveke geleverde installaties is van grote invloed geweest en heeft een dominante rol gespeeld in het aantal storingen en de omvang van de storingen. De storingen, welke gaslekkages als gevolg hadden, zijn hierop geen uitzondering.

Onvoldoende (preventief) onderhoud is het gevolg van dat de onderhoud – en serviceschema’s, zoals gegeven

voor Gazpacks-17 in hoofdstuk 9 en voor Gazpack-9 in Section 9 in de door Geveke geleverde gebruikshandboeken, onvolledig zijn en ernstig tekort schieten. (ref. 9.1.10.)

Beantwoording vraag g:

(…)

Er is op basis van dit rapport geen grondslag om de storingen welke als “1” gescoord zijn in de kolom “Gev” een mogelijke andere score toe te kennen bijvoorbeeld een “0” of “2”.

De storingen cq. werkzaamheden niet vermeld in productie 22 en toegevoegd als onderdeel van dit deskundigen bericht met een “3” in kolom “Gev” zouden eigenlijk als “1” gescoord moeten worden.

Indien opnieuw gescoord zou worden, zouden mogelijk meer storingen betrekking kunnen hebben op de door Geveke geleverde installaties.

Een nieuw scoring zou slechts de bevindingen van dit deskundigenbericht kunnen versterken en is daarom achterwege gelaten.

2.11.

De rechtbank acht het deskundigenbericht concludent, consistent, overtuigend en deugdelijk gemotiveerd. De rechtbank zal de bevindingen uit het deskundigenbericht dan ook overnemen en tot de hare maken.

2.12.

Blijkens het deskundigenbericht bevat de bewerkte productie 22 alle storingen in de installaties, onderverdeeld per locatie (bijlage 1 tot en met 4). In totaal gaat het om 424 storingen. Van een aanzienlijk deel van deze storingen is de oorzaak gelegen in de door Geveke geleverde installaties, namelijk (tenminste) 177 keer. Op een paar uitzonderingen na zijn de storingen terug te voeren op de kwaliteit van de installaties. In veruit de meeste gevallen heeft de kwaliteit van de installatie ook geleid tot meer storingen (147 van de 177 storingen).

2.13.

Onvoldoende preventief onderhoud (door EG Retail) is op genoemde storingen van grote invloed geweest en heeft een dominante rol gespeeld in het aantal storingen en de omvang daarvan. Een en ander is volgens de deskundige echter het gevolg van het feit dat de door Geveke geleverde gebruikershandboeken op essentiële onderdelen, waaronder de onderhoud- en serviceschema’s, onvolledig zijn en geen accurate beschrijving geven van de geleverde installaties, waardoor ze feitelijk onbruikbaar zijn. Ook heeft Geveke nagelaten de tekortkomingen en onvolmaaktheden in de gebruikershandboeken recht te zetten en heeft zij nagelaten de gebruikershandboeken aan te passen nadat zij wijzigingen aan de installaties had aangebracht in verband met fouten en tekortkomingen in de oorspronkelijk geleverde installaties.

2.14.

Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat er meer dan evenredig veel storingen in de door Geveke geleverde installaties zijn opgetreden als gevolg van het feit dat de eveneens van Geveke afkomstige gebruikershandboeken ernstige tekortkomingen en gebreken vertoonden en nog steeds vertonen, waardoor goed preventief onderhoud niet mogelijk was. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat de deskundige in zijn rapport heeft opgemerkt dat EG Retail verantwoordelijk is voor het uitvoeren van de onderhoudsschema’s en dat het onderzoek duidelijk heeft aangetoond dat EG Retail deze schema’s ook naar behoren en op een goede manier heeft gevolgd en uitgevoerd, maar dat die schema’s in de gebruikershandboeken in ernstige mate tekortschieten. Illustratief is naar het oordeel van de rechtbank ook de opmerking van de deskundige dat Geveke tijdens de bespreking met beide partijen een aantal keren een toelichting heeft gegeven hoe de installatie zou moeten functioneren en dat deze toelichting vervolgens bij nadere bestudering nogal haaks bleek te staan op de beschrijving in de gebruikershandboeken.

2.15.

De deskundige heeft in zijn deskundigenbericht voorts vastgesteld dat als gevolg van het feit dat er veel meer storingen dan verwacht zijn opgetreden in de door Geveke geleverde installaties, een toename van het elektriciteitsverbruik heeft plaatsgevonden. Uit de voorhanden zijnde stukken kan het extra elektriciteitsgebruik evenwel niet worden gekwantificeerd. Op dit punt kan dan ook geen tekortkoming van Geveke worden vastgesteld, nu immers moest komen vast te staan dat de installaties wezenlijk meer stroom verbruikten dan de geoffreerde 36 Kwh.

2.16.

Volgens de deskundige hebben de installaties in totaal 72.918 kg gas gelekt. De oorzaak hiervan is de lage betrouwbaarheid van de installaties. Ook in dit verband heeft de deskundige aangegeven dat onvoldoende preventief onderhoud van grote invloed is geweest en een dominante rol heeft gespeeld in het aantal storingen en de omvang daarvan. Dit is wederom het gevolg van onvolledige en ernstig tekortschietende gebruikershandboeken.

2.17.

Met inachtneming van het hetgeen de deskundige heeft vastgesteld leidt een en ander tot de slotsom dat ten aanzien van de onbruikbare gebruikershandboeken en de gaslekkages Geveke is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis. Deze tekortkomingen zijn ook toerekenbaar aan Geveke als producent van de installaties. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 6:75 BW Pro (overmacht).

2.18.

In rechtsoverweging 4.16 van het tussenvonnis van 3 februari 2016 is reeds overwogen dat als EG Retail slaagt in een of meer bewijsopdrachten en dus de tekortkoming van Geveke op een of meer onderdelen is gegeven, nog aan de orde zal moeten komen of die tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt.

2.19.

Volgens Geveke is dat niet het geval. De vermeende storingen aan de installaties zijn niet van dien aard dat de installaties als non-conform kunnen worden beschouwd, althans dat ze ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigen. Dit geldt volgens Geveke te meer nu EG Retail de installaties al bijna zes jaar in gebruik heeft (gehad) en Geveke sinds 2012 met betrekking tot de vermeende non-conformiteit van de installaties een hele tijd niets meer van EG Retail heeft vernomen. Ten slotte is relevant dat dergelijke installaties doorgaans over een periode van vijf jaar boekhoudkundig worden afgeschreven en doorgaans na circa tien jaar ook in technisch opzicht zijn afgeschreven. Indien men ze langer wil gebruiken, dienen belangrijke onderdelen, zoals de compressoren, grotere revisies te ondergaan. De installaties vertegenwoordigen inmiddels slechts een fractie van de aanschafwaarde en zij zijn in praktische zin onverkoopbaar. Ontbinding zou derhalve onredelijk nadelig zijn voor Geveke. Mede gelet hierop is ontbinding van de overeenkomsten niet gerechtvaardigd, aldus Geveke.

2.20.

De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 6:265 lid 1 BW Pro in beginsel
iederetekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Dit lijdt slechts uitzondering indien de tekortkoning, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Mede gelet op de conclusies uit het deskundigenbericht maken de door Geveke geschetste omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank de hiervoor vastgestelde tekortkomingen niet van zodanig bijzondere aard of geringe betekenis dat ontbinding niet is gerechtvaardigd. Bovendien is namens EG Retail ter comparitie aangegeven dat er geen budget was om de installaties te vervangen, dat Geveke de installaties niet wilde terughalen en dat de onderdelen van de installaties verschillende afschrijvingstermijnen kennen. Ten slotte heeft te gelden dat het enkele feit dat ontbinding van de overeenkomsten onredelijk nadelig zou zijn voor Geveke in dit verband geen relevante omstandigheid is waarmee rekening dient te worden gehouden.

2.21.

Gelet op het voorgaande, alsmede op hetgeen in rechtsoverweging 4.4 van het tussenvonnis van 3 februari 2016 is overwogen met betrekking tot de vraag of verzuim is ingetreden, staat niets eraan in de weg om de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten van 17 oktober 2008 en 17 december 2008 door EG Retail op 3 en 13 juli 2012 (buitengerechtelijk) zijn ontbonden, toe te wijzen.

2.22.

Ingevolge artikel 6:271 BW Pro is door de ontbinding van de overeenkomsten voor partijen een verbintenis ontstaan tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Nu Geveke de installaties in 2009 op grond van de overeenkomsten heeft geleverd, geplaatst, aangesloten en in gebruik gesteld, dient zij deze ook te verwijderen en terug te nemen. De daarop betrekking hebbende vordering van EG Retail zal dan ook worden toegewezen. Blijkbaar zijn inmiddels drie van de vier installaties ontmanteld en vervangen – alleen de installatie in Zutphen is nog in gebruik – en zijn de drie vervangen installaties opgeslagen op het terrein van EG Retail in Nijmegen. De vordering tot verwijdering en terugneming van de installaties ziet dus op de locatie Zutphen, terwijl in Nijmegen de daar opgeslagen ontmantelde installaties teruggenomen zullen moeten worden.

2.23.

Tegen de gevorderde dwangsom is geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank deze nevenvordering ook zal toewijzen.

2.24.

De verbintenis tot ongedaanmaking brengt verder mee dat Geveke in beginsel de betaalde koopsom van in totaal € 540.000,00 aan EG Retail dient terug te betalen. Dit volgt overigens ook uit artikel 15.1 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden (zie 2.4 uit het tussenvonnis van 3 februari 2016), waarin onder meer is opgenomen dat in geval van ontbinding opdrachtnemer reeds gedane betalingen aan opdrachtgever zal crediteren.

2.25.

Geveke stelt in dit verband evenwel dat EG Retail pas na jaren heeft besloten de overeenkomsten te ontbinden, terwijl zij al die tijd de installaties in gebruik heeft gehad en één installatie nog steeds in gebruik heeft. Indien Geveke wordt veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom, heeft EG Retail de installaties geruime tijd ‘gratis’ in gebruik gehad, terwijl die installaties door het gebruik en het volgens Geveke niet uitgevoerde onderhoudsregime ook nog eens flink in waarde achteruit zijn gegaan. Geveke stelt dat EG Retail daarom ongerechtvaardigd is verrijkt en dat het uitblijven van een gebruiksvergoeding naar normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.26.

Nu vast staat dat EG Retail drie van de vier installaties is blijven gebruiken (zie ook rechtsoverweging 4.17 van het tussenvonnis van 3 februari 2016) acht de rechtbank het mede gelet op de stellingen van Geveke in de gegeven omstandigheden passend en geboden om een door EG Retail te betalen gebruiksvergoeding vast te stellen, die in mindering zal worden gebracht op de door Geveke terug te betalen koopsom.

2.27.

De rechtbank hanteert bij het bepalen van de hoogte van de gebruiksvergoeding de volgende uitgangspunten.

- Geveke heeft onweersproken gesteld dat de hier aan de orde zijnde installaties doorgaans na circa tien jaar in technisch opzicht zijn afgeschreven. De rechtbank gaat dan ook uit van een gemiddelde levensduur van tien jaar. Daarbij passeert zij het verweer van EG Retail dat deze stelling van Geveke buiten beschouwing dient te worden gelaten, omdat zij is opgenomen in de conclusie na deskundigenbericht, terwijl een dergelijke conclusie slechts is bedoeld voor een reactie op de inhoud van het definitieve deskundigenbericht. Geveke heeft dit standpunt immers al tijdens de comparitie van partijen op 21 mei 2015 ingenomen (zie nr. 6 van de aantekeningen ter comparitie van Geveke).

- De koopsom van de installaties in Alkmaar, Arnhem en Heereveen bedroeg € 435.000,00, zijnde € 145.000,00 per installatie. De koopsom van de installatie in Zutphen bedroeg

€ 105.000,00. Bij een levensduur van tien jaar betekent dit een afschrijvingswaarde van respectievelijk € 14.500,00 en € 10.500,00 per jaar. Per maand komt dit neer op een bedrag van respectievelijk (afgerond) € 1.208,00 en € 875,00.

- De installaties hebben aldoor niet goed gefunctioneerd. Daarom kan niet zomaar worden uitgegaan van een volledige afschrijvingswaarde per maand als gebruiksvergoeding.

- Tegelijkertijd staat vast dat zelfs na ontbinding van de overeenkomsten drie van de vier installaties geruime tijd in gebruik zijn gebleven, zodat zij kennelijk toch rendabel waren.

2.28.

Bij deze stand van zaken stelt de rechtbank de gebruiksvergoeding voor alle vier locaties in redelijkheid vast door alleen voor de maanden na ontbinding de afschrijvingswaarde als maandvergoeding in aanmerking te nemen. Dit bedrag is als volgt berekend.

- De installatie in Alkmaar is vervangen in januari 2012 en is dus 0 maanden in gebruik geweest na ontbinding, 0 x € 1.208,00 = € 0,00,

- De installatie in Arnhem is vervangen in februari 2016 en is dus 44 maanden in gebruik geweest na ontbinding, 44 x € 1.208,00 = € 53.152,00,

- De installatie in Heerenveen is vervangen in februari 2016 en is dus 44 maanden in gebruik geweest na ontbinding, 44 x € 1.208,00 = € 53.152,00,

- De installatie in Zupthen is nog steeds in gebruik. Sinds de ontbinding tot en met heden zijn er 69 maanden verstreken, 69 x € 875,00 = € 60.375,00.

In totaal € 0,00 + € 53.152,00 + € 53.152,00 + € 60.375,00 = € 166.679,00.

2.29.

De door EG Retail te betalen gebruiksvergoeding stelt de rechtbank derhalve vast op in totaal € 166.679,00. Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op de door Geveke aan EG Retail terug te betalen koopsom. Geveke dient derhalve een bedrag van

€ 540.000,00 - € 166.679,00 = € 373.321,00 aan EG Retail terug te betalen. De in dit verband gevorderde wettelijke handelsrente is niet weersproken en zal dan ook zoals gevorderd worden toegewezen vanaf de datum van ontbinding tot aan de dag der algehele voldoening.

2.30.

Behalve op ontbinding en ongedaanmaking maakt EG Retail ook aanspraak op betaling van een schadevergoeding. Volgens EG Retail bedraagt de schade in totaal

€ 253.505,70 en bestaat zij uit de volgende posten:

- gederfde winst à € 54.365,96,

- bovenmatige onderhoudskosten à € 58.046,63,

- voorraadverschil gas à € 38.925,52,

- bovenmatig elektraverbruik à € 91.198,75, en

- bovenmatige personeelsinzet à € 10.968,84.

2.31.

EG Retail heeft bij dagvaarding met verwijzing naar een uitgebreide specificatie (productie 40) kort aandacht besteed aan de verschillende schadeposten. Ook tijdens de comparitie van partijen op 21 mei 2015 is gesproken over de vermeende schade van EG Retail. Vervolgens is EG Retail bij akte wijziging van eis van 27 juli 2016 hierop nader ingegaan en heeft zij in dat verband nog vier producties (productie 41 tot en met 44) in het geding gebracht, die overigens voor wat betreft de producties 41 tot en met 43 inhoudelijk gelijkluidend zijn aan de reeds in het geding gebrachte productie 40. Geveke heeft in haar conclusie van antwoord in conventie en antwoordakte van 24 augustus 2016 gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verschillende schadeposten. Ook heeft zij een beroep gedaan op artikel 15.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden, artikel 6:100 BW Pro (voordeelstoerekening) en eigen schuld, dan wel het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht. Ten slotte hebben beide partijen in hun conclusie/antwoordconclusie na deskundigenbericht nog een aantal alinea’s gewijd aan de vermeende schade van EG Retail en de daartegen gevoerde verweren van Geveke.

2.32.

Tot op heden heeft het debat tussen partijen zich logischerwijs toegespitst op de vraag of Geveke al dan niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Nu deze vraag hiervoor bevestigend is beantwoord, kan nader worden ingegaan op de exacte omvang van de schade, waarvan op zichzelf aannemelijk is dat EG Retail die – in ieder geval tot op zekere hoogte – heeft geleden. De rechtbank stelt vast dat het debat over de hoogte van de schadevergoeding echter nog niet volledig is uitgekristalliseerd. De rechtbank acht daarom termen aanwezig de zaak wat betreft de schade ambtshalve te verwijzen naar de schadestaatprocedure. In die procedure kunnen de verschillende schadeposten in volle omvang aan de orde komen, evenals de daartegen gerichte verweren van Geveke en de overige, meer algemene verweren die daarmee verband houden, zoals hiervoor onder 2.31 kort weergegeven, behoudens het volgende.

2.33.

Hiervoor is onder 2.14 reeds overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat er meer dan evenredig veel storingen in de door Geveke geleverde installaties zijn opgetreden als gevolg van het feit dat de eveneens van Geveke afkomstige gebruikershandboeken ernstige tekortkomingen en gebreken vertoonden en nog steeds vertonen, waardoor goed preventief onderhoud niet mogelijk was. In wezen werden de eigen onderhoudsmonteurs van EG Retail door Geveke dus op het verkeerde been gezet. Dit betekent dat niet valt vast te stellen of het onderhoud dat wel (door EG Retail) is uitgevoerd toereikend is geweest. Daarmee kan van eigen schuld van EG Retail geen sprake zijn.

2.34.

De rechtbank wijst er ten slotte nogmaals op dat het voor wat betreft de schade nodig kan zijn dat een ander deskundigenbericht wordt ingewonnen (zie ook rechtsoverweging 4.18 van het tussenvonnis van 3 februari 2016).

2.35.

Geveke zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EG Retail worden begroot op:

- dagvaarding € 115,38

- griffierecht € 3.829,00

- deskundige € 47.462,41

- salaris advocaat €
10.000,00(5 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 61.406,79

2.36.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

in reconventie

2.37.

De reconventionele vordering van Geveke strekt kort gezegd tot veroordeling van EG Retail tot betaling van een bedrag van € 21.641,39 wegens openstaande facturen voor ad hoc verricht onderhoudswerk.

2.38.

Volgens Geveke heeft zij op verzoek van EG Retail “per ad hoc opdracht correctief en een enkele keer preventief” onderhoud aan de installaties uitgevoerd. Gelet op de afgesproken garantietermijn van twee jaar komen de kosten van het correctieve onderhoud tot en met 12 februari 2011 (locaties Alkmaar en Arnhem), 21 juni 2011 (locatie Zutphen) en 25 augustus 2011 (locatie Heerenveen) voor rekening van Geveke, maar dat geldt niet voor de onderhoudskosten na afloop van de garantietermijn, aldus Geveke. Daarom heeft Geveke die kosten aan EG Retail in rekening gebracht. Het gaat om de als productie 21 bij conclusie van antwoord gevoegde facturen van 14 februari 2012, 23 februari 2012, 27 februari 2012, 8 maart 2012, 19 maart 2012 en 22 maart 2012. Het totaal van deze facturen sluit op het gevorderde bedrag.

2.39.

EG Retail betwist de verschuldigdheid van deze facturen. Zij stelt dat (a) de facturen betrekking hebben op werkzaamheden die te maken hadden met opstartproblemen, welke werkzaamheden voor rekening van Geveke zijn, (b) de garantietermijn niet was verstreken en (c) EG Retail nooit opdracht heeft gegeven de betreffende werkzaamheden uit te voeren en Geveke er evenmin op mocht vertrouwen dat het de instemming van EG Retail had deze werkzaamheden voor haar rekening uit te voeren.

2.40.

De rechtbank overweegt het volgende. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat er meer dan evenredig veel storingen in de door Geveke geleverde installaties zijn opgetreden als gevolg van het feit dat de eveneens van Geveke afkomstige gebruikershandboeken ernstige tekortkomingen en gebreken vertoonden en nog steeds vertonen, waardoor goed preventief onderhoud niet mogelijk was. Ook heeft Geveke volgens de deskundige nagelaten de tekortkomingen en onvolmaaktheden in de gebruikershandboeken recht te zetten en heeft zij nagelaten de gebruikershandboeken aan te passen nadat zij wijzigingen aan de installaties had aangebracht in verband met fouten en tekortkomingen in de oorspronkelijk geleverde installaties (zie 2.13). Hierbij overweegt de rechtbank nog dat gevoeglijk ervan uitgegaan kan worden dat het hier gaat om hoogwaardige, technisch ingewikkelde installaties, waaraan niet goed onderhoud kan worden gepleegd zonder duidelijke, bruikbare gebruikershandboeken.

2.41.

Onder deze omstandigheden ligt het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Geveke om concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de kosten waarvan zij thans betaling vordert betrekking hebben op andere werkzaamheden aan de installaties dan onderhoudswerkzaamheden die noodzakelijk waren als gevolg van de gebrekkige gebruikershandboeken. De rechtbank wijst in dit verband nog op de volgende passage uit een e-mailbericht van 2 maart 2012 van de heer [naam A] van EG Retail aan onder andere de heer [naam B] van Geveke: “
Kosten met betrekking tot het uitvoeren van normaal onderhoud (uren interval) alsmede wettelijke keuringen (…) kunnen na onze opdracht door jullie worden uitgevoerd en staan dan ook niet ter discussie”(zie productie 29 bij dagvaarding).

2.42.

De rechtbank constateert dat Geveke dergelijke feiten en omstandigheden niet heeft gesteld. Het is derhalve niet duidelijk waarop de betreffende facturen van Geveke precies betrekking hebben en of EG Retail daarvoor opdracht heeft gegeven. Het is overigens opmerkelijk dat de vier facturen met factuurdatum 23 februari 2012 onder meer de volgende omschrijving bevatten: “
Hierbij factureren wij u onderstaande onderhoudsabonnement(en) volgens genoemde specificatie(s)”. Geveke verwijt EG Retail immers juist dat zij geen onderhoudscontract met Geveke heeft afgesloten. De omstandigheid dat de garantietermijn van twee jaar inmiddels mogelijk was verstreken doet aan het voorgaande niet af; schade die voortvloeit uit een toerekenbare tekortkoming van de producent van een installatie komt immers ook na ommekomst van die termijn voor rekening van de producent.

2.43.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering in reconventie dient te worden afgewezen.

2.44.

Geveke zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EG Retail worden begroot op € 579,00

(2 punten x factor 0,5 x tarief € 579,00).

2.45.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

verklaart voor recht dat de overeenkomsten van 17 oktober 2008 en 17 december 2008 door EG Retail zijn ontbonden op 3 juli 2012 respectievelijk 13 juli 2012,

3.2.

veroordeelt Geveke de installaties binnen drie maanden na betekening van dit vonnis te (doen) verwijderen en terug te nemen,

3.3.

veroordeelt Geveke om aan EG Retail een dwangsom te betalen van € 2.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij met de nakoming van de veroordeling onder 3.2 geheel of deels in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,

3.4.

veroordeelt Geveke aan EG Retail (terug) te betalen een bedrag van € 373.321,00 (zegge driehonderddrieënzeventigduizend driehonderdeenentwintig euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum van ontbinding tot aan de dag der algehele voldoening,

3.5.

veroordeelt Geveke vanwege de vastgestelde toerekenbare tekortkomingen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat,

3.6.

veroordeelt Geveke in de proceskosten, aan de zijde van EG Retail tot op heden begroot op € 61.406,79,

3.7.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.8.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.9.

wijst de vordering af,

3.10.

veroordeelt Geveke in de proceskosten, aan de zijde van EG Retail tot op heden begroot op € 579,00,

3.11.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie en reconventie

3.12.

veroordeelt Geveke in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 voor de conventie en de reconventie samen aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Geveke niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.13.

verklaart dit vonnis wat betreft de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, mr. F.M.Th. Quaadvliet en mr. J.M. Graat en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2018.

Coll.: MvG