3.5.Het Hof heeft - in lijn met hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld - geoordeeld dat de in de tenlastelegging genoemde afbeeldingen van de geslachtsdelen van de minderjarige jongen, mede gelet op de wijze waarop zij zijn totstandgekomen – naar in zijn overwegingen besloten ligt – onmiskenbaar strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte de focus van de camera, waarmee de afbeeldingen zijn vervaardigd, (nagenoeg) op de hoogte van de geslachtsdelen van de minderjarige jongen heeft afgesteld, hij de jongen vervolgens heeft opgedragen zich te gaan douchen waarbij filmopnames zijn gemaakt van de ontblote geslachtsdelen van de jongen en hij de filmpjes vervolgens op zijn computer heeft overgebracht en bekeken. Gelet hierop is evenmin onbegrijpelijk 's Hofs kennelijke oordeel dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van de pose waarin de jongen in de gegeven omstandigheden voor de camera heeft gestaan.
In dit kader slaat de rechtbank ook acht op Richtlijn 2011/92/EU (verder de Richtlijn), waarvan artikel 2, onder (c) kinderpornografie definieert als:
i) alle materiaal dat de visuele weergave behelst van een kind dat deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele handelingen;
ii) elke weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind;
De rechtbank verwijst voorts naar de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie waarin de nationale rechter wordt opgedragen het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken (HvJ EG 10 april 1984, 14/83, ECLI:EU:C:1984:153 (
Von Colson en Kamann), HvJ EG 13 november 1990, 106/89, ECLI:EU:C:1990:395 (
Marleasing)).
Deze verplichting vindt evenwel haar begrenzing in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht, en met name in het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. (HvJ EG 8 oktober 1987, 80/86, ECLI:EU:C:1987:431 (
Kolpinghuis)). Dit betekent dat richtlijnconforme interpretatie niet ertoe mag leiden dat de strafwet ten nadele van de verdachte wordt uitgebreid (HvJ EG 12 december 1996, C-74/95 en C-129-95, ECLI:EU:C:1996:491 (
Procura della Repubblica/X)).
Verder heeft het Hof van Justitie bepaald dat het beginsel van de richtlijnconforme uitlegging in het bijzonder door de nationale rechter dient te worden toegepast, wanneer de nationale wetgever heeft geoordeeld dat de van vóór de betrokken richtlijn daterende bepalingen van zijn nationale recht voldeden aan de vereisten van die richtlijn (HvJ EG 16 december 1993, C-334/92, ECLI:EU:C:1993:945 (
Wagner Miret)).
Bij de parlementaire behandeling van de implementatie van de richtlijn 2011/93/EU heeft de Minister van Veiligheid en Justitie in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2012/13, 33 580, nr. 3, p. 7‐8.) overwogen (met verwijzing naar het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 7 december 2010):
dat de betekenis die in de jurisprudentie van de Hoge Raad aan het begrip «seksuele gedraging» wordt gegeven, aansluit bij de definitie van kinderpornografie uit artikel 2, onder (c), van de richtlijn en dat de bestaande delictsomschrijving in artikel 240b Sr de bescherming biedt die de richtlijn beoogt te bieden.
In verband daarmee heeft de wetgever het niet noodzakelijk geacht de definitie van kinderpornografie uit artikel 2, onder (c), van de Richtlijn expliciet op te nemen in artikel 240b Wetboek van Strafrecht. Hierover heeft de Minister van Veiligheid en Justitie nog het volgende opgemerkt:
Daarmee is voldoende ruimte voor een verdere ontwikkeling van de jurisprudentie verzekerd, waarbij een richtlijn conforme interpretatie van artikel 240b Sr toepassing zal kunnen vinden.
Het voorgaande biedt de volgende drie uitgangspunten. In de eerste plaats heeft de Hoge Raad in zijn arresten van van 7 december 2010 en 6 juni 2014 duidelijk gemaakt dat de definitie van kinderpornografie als bedoeld in artikel 240b Wetboek van Strafrecht verder strekt dan afbeeldingen van gedragingen van expliciet seksuele aard. Ook indien er geen sprake is van een expliciet seksuele gedraging, kan er sprake zijn van kinderpornografie. Dat is het geval wanneer de foto, gezien de wijze waarop deze tot stand is gekomen, strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Daarbij noemt de Hoge Raad bij wijze van voorbeeld (en dus niet limitatief) een afbeelding van iemand in een houding of omgeving of vanuit een camerastandpunt waardoor in het concrete geval de afbeelding een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.
In de tweede plaats geldt dat de Europese wetgever in artikel 2, onder (c)van de Richtlijn expliciet heeft aangegeven dat
naastafbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij minderjarige betrokken
ookafbeeldingen van de geslachtsorganen van kinderen voor primair seksuele doeleinden onder de definitie van kinderpornografie vallen.
Ten derde concludeert de rechtbank dat zij, in het licht van haar verplichting de nationale wet richtlijnconform te interpreteren, gehouden is de door de Richtlijn gegeven definitie van kinderpornografie toe te passen, te meer nu de wetgever zich op het standpunt heeft gesteld dat artikel 240b Wetboek van Strafrecht de door de Richtlijn gegeven definitie omvat. Daarmee wordt naar oordeel van de rechtbank het beginsel van rechtszekerheid geen geweld aangedaan, nu de Hoge Raad reeds heeft aangegeven dat artikel 240b Wetboek van Strafrecht niet enkel strafbaar stelt de afbeeldingen van gedragingen van expliciet seksuele aard, maar ook afbeeldingen die, gezien de wijze waarop zij tot stand zijn gekomen, onmiskenbaar strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling.
Deze uitgangspunten brengen de rechtbank tot de conclusie dat artikel 240b Wetboek van Strafrecht mede omvat elke weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind, zoals beoogd door de Richtlijn.
Primair seksuele doeleinden
Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of de afbeeldingen die door verdachte zijn gemaakt zijn te kwalificeren als afbeeldingen voor primair seksuele doeleinden. Verdachte heeft hierover verklaard dat hij deze afbeeldingen enkel uit esthetische overwegingen heeft gemaakt, bekeken en bewaard en dat deze bij hem geen seksuele gevoelens teweeg brengen. Of deze verklaring van de verdachte op waarheid berust kan in het midden blijven. Het effect van de betreffende afbeeldingen op verdachte is niet bepalend voor de vraag of de afbeeldingen voor primair seksuele doeleinden zijn gemaakt. Het bezit, de verspreiding en de vervaardiging van kinderporno zijn strafbaar, ook indien de pleger zelf daarvan niet seksueel opgewonden raakt. De strafbaarheid van dergelijke afbeeldingen kan derhalve niet worden afgeleid uit de intentie van verdachte maar dient te worden beoordeeld aan de hand van de afbeeldingen zelf.
De toevoeging “voor primair seksuele doeleinden” aan de definitie van kinderpornografische afbeeldingen strekt ertoe te voorkomen dat foto’s van naakte kinderen die worden gemaakt voor bonafide (bijvoorbeeld) wetenschappelijke, medische of artistieke doeleinden onder de strafbaarstelling van artikel 240b Wetboek van Strafrecht vallen (zie
Handbook
for parliamentarians, Lanzarote Convention, 2011). Mede gezien het met de strafbaarstelling te beschermen belang, te weten het waarborgen van de persoonlijke levenssfeer en de seksuele integriteit van minderjarigen, is de rechtbank van oordeel dat de aanwezigheid van dergelijke bonafide doeleinden niet snel mag worden aangenomen en door verdachte aannemelijk moet worden gemaakt. Daartoe is in ieder geval niet voldoende dat verdachte aanvoert dat hij de betreffende afbeeldingen esthetisch gezien mooi vindt maar niet seksueel prikkelend.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de door verdachte gemaakte afbeeldingen, voor zover daarin de geslachtsdelen van minderjarigen zichtbaar zijn, aangemerkt dienen te worden als kinderpornografisch en dus strafbaar uit hoofde van artikel 240b Wetboek van Strafrecht. Deze kwalificatie beperkt zich niet enkel tot die afbeeldingen waarin specifiek is ingezoomd op de geslachtsdelen van de betreffende minderjarigen, welke afbeeldingen naar oordeel van de rechtbank in het licht van het voorgaande onmiskenbaar moeten worden aangemerkt als te zijn gemaakt voor seksuele doeleinden. Eveneens strafbaar zijn de andere afbeeldingen waarin de geslachtsdelen van de betreffende kinderen zichtbaar zijn, aangezien er steeds sprake is geweest van het maken van meerdere afbeeldingen van de betreffende kinderen in één sessie.Dit betekent dat tussen de desbetreffende afbeeldingen een zodanige samenhang bestaat wat betreft inhoudelijke kenmerken en de wijze van totstandkoming dat vanwege dit onderlinge verband de hele serie als kinderpornografisch moet worden aangemerkt (HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446, r.o. 5.4). Uit het procesdossier kan de rechtbank niet het precieze aantal foto’s afleiden die aldus voldoen aan de definitie van kinderpornografie. Aangezien er ook sprake is van afbeeldingen waarop kinderen gekleed zijn in badkleding, kunnen niet alle 5.120 ten laste gelegde afbeeldingen als zodanig worden gekwalificeerd. Uit het dossier maakt de rechtbank wel op dat het om meerdere afbeeldingen gaat en verdachte zelf heeft ter zitting verklaard dat ongeveer de helft van de (circa 1.600) door hem gemaakte afbeeldingen naakte kinderen betrof.Daarmee komt de rechtbank tot de conclusie dat het in ieder geval om een grote hoeveelheid afbeeldingen gaat. Gezien de hoeveelheid en de periode waarover verdachte heeft verklaard deze foto’s te hebben gemaakt (6 tot 7 jaar) heeft verdachte hiervan een gewoonte gemaakt.
Nadere bewijsoverwegingen ten aanzien van feiten 2, 3 en 4
(hennepkwekerij en diefstal van elektriciteit)
Met betrekking tot de feiten 2, 3 en 4 is er sprake van een bekennende verdachte als bedoeld in artikel 359, derde lid, laatste zin van het Wetboek van Strafvordering en daarom wordt volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.
- Proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij, [verbalisant 1] , p. 158;
- Proces-verbaal verhoor verdachte, p. 44;
- Proces-verbaal van aangifte Liander, p. 191;
- de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 16 april 2018.