Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/317649 / HA ZA 17-147
Vonnis van 4 april 2018
in de zaak van
naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. C.M. Harmsen te Amsterdam,
tegen
mr. J.M.A.J. THIELEN
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma
[naam] VOF,
[vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. M.A. Algra te Tiel.
Partijen zullen hierna ING Bank en de curator worden genoemd. [naam] VOF zal worden aangeduid als de vennootschap.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 juli 2017 en de daarin genoemde stukken;
- de akte wijziging en vermeerdering van eis alsmede akte overlegging producties van ING Bank;
- het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De vennootschap dreef een assurantiekantoor met als activiteiten onder meer de bemiddeling bij en de totstandbrenging van verzekeringsovereenkomsten, overeenkomsten met betrekking tot verstrekking van hypothecaire financieringen en pensioenovereenkomsten, alsmede de bemiddeling bij de verkoop van overige financiële producten.
2.2.
De vennootschap had een netwerk van verzekeraars. Met de verzekeraars sloot zij samenwerkingsovereenkomsten op grond waarvan zij bevoegd was te bemiddelen bij het afsluiten van verzekeringen en tot het beheer van afgesloten verzekeringen. Met (potentiële) verzekeringnemers sloot de vennootschap overeenkomsten van opdracht, waarin de vennootschap zich verbond om te adviseren en bemiddelen bij het afsluiten van verzekeringsovereenkomsten bij verzekeraars uit haar netwerk en om afgesloten verzekeringen te beheren. Het beheer bestond onder meer uit het incasseren van verzekeringspenningen en het afwikkelen van schadekwesties van verzekeringnemers. De door de bemiddeling afgesloten verzekeringsovereenkomsten kwamen rechtstreeks tot stand tussen verzekeraar en verzekeringsnemer. Het contact tussen verzekeraar en verzekeringsnemer verliep echter uitsluitend via de vennootschap. Voor de bemiddelings- en beheerswerkzaamheden ontving de vennootschap op grond van de samenwerkingsovereenkomsten provisievergoedingen over de afgesloten verzekeringen van de verzekeraar of op grond van de overeenkomsten van opdracht vergoedingen van de verzekeringsnemer.
2.3.
Op 27 juni 2007 hebben ING Bank en de vennootschap een kredietovereenkomst gesloten voor een bedrag van EUR 20.000,– ter uitbreiding van een al bestaande kredietfaciliteit van EUR 5.000,–. De schriftelijke kredietovereenkomst fungeert tevens als pandakte. De kredietovereenkomst is op 16 juli 2007 geregistreerd. De kredietovereenkomst houdt in:
“Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de kredietgever, verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de kredietgever verpand: deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen”.
2.4.
Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, de Algemene Bepalingen van Pandrecht en de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken van toepassing. De Algemene Bepalingen van Pandrecht houden in:
(…)
d. Bedrijfsuitrusting:
1. alle roerende zaken, uitmakende de bedrijfsuitrusting van en behorende tot de door de Pandgever gedreven onderneming(en), daaronder begrepen inventaris, telecommunicatie- en computerapparatuur (inclusief software), machinerieën, werktuigen, vervoermiddelen en daartoe behorende (reserve) onderdelen, alsmede alle verdere roerende zaken die geacht kunnen worden te behoren tot de bedrijfsuitrusting van de onderneming(en) van de Pandgever, zulks in de ruimste zin, en zich op enig moment bevindende in het (de) pand(en) of op het (de) terrein(en) waar de Pandgever zijn onderneming(en) c.q. activiteiten in verband met zijn onderneming(en) uitoefent, of elders, al dan niet onder derden, zijnde deze zaken bij partijen voldoende bekend, als gevolg waarvan zij ten tijde van de verpanding geen nadere omschrijving verlangen, een en ander in de staat waarin de zaken zich ten tijde van de verpanding bevinden.
2. alle roerende zaken die ter aanvulling, vervanging of uitbreiding van de hierboven onder 1. bedoelde zaken door de Pandgever worden verkregen, alsmede de zaken die hij in zijn bedrijf zal verwerven.
3. de in de Akte nader omschreven roerende zaken.
e. Bedrijfsactiva:
alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet
beperkt tot de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden met inbegrip van:
(I) cliëntenbestanden en de gegevensdragers waarop deze zich bevinden.
(II) goodwill, zijnde de meerwaarde van het bedrijf boven de som van vaste activa”.
2.5.
Op 14 mei 2013 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard en is [naam curator] als curator aangesteld. Met ingang van 30 januari 2017 is gedaagde als opvolgend curator aangesteld. Omwille van de leesbaarheid zal in het navolgende geen onderscheid tussen gedaagde en [naam curator] worden gemaakt. Beiden worden aangeduid als de curator.
2.6.
Bij brief van 24 mei 2013 heeft ING Bank op de voet van artikel 110 Fw Pro aan de curator laten weten dat zij een vordering heeft op de vennootschap uit hoofde van kredietverlening van EUR 24.998,77 te vermeerderen met rente en kosten. Deze brief houdt voorts in:
“Ter meerdere zekerheid voor haar vordering ontving ING de volgende zekerheden:
- pandrecht op de bedrijfsactiva, omvattende in ieder geval de algehele bedrijfsuitrusting (inclusief machines en transportmiddelen), tegoeden, vorderingen en voorraden met inbegrip van goodwill.
Bijgaand zenden wij u een kopie van de kredietovereenkomst van 27 juni 2007, met de registratie waarvan genoemd pandrecht is gevestigd.
Verpanding van de debiteuren heeft als volgt plaatsgevonden. In de hierboven genoemde kredietovereenkomst wordt bij de verpanding bedrijfsactiva verwezen naar de Algemene Bepalingen van Pandrecht. In die Algemene Bepalingen van Pandrecht staat onder artikel 7:11: ‘de pandgever verleent hierbij aan de Bank onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde’.
Door de ING wordt dagelijks een verzamelpandakte op basis van volmacht getekend en ter registratie naar de Belastingdienst gestuuurd.
De laatste geregistreerde verzamelpandakte van voor 14 mei 2013 hebben wij echter nog niet van de Belastingdienst mogen ontvangen. De meest recente geregistreerde verzamelpandakte sturen wij u alvast toe”.
2.7.
In een brief van 7 juni 2013 heeft de curator ING Bank bericht dat de vordering van ING Bank op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren is geplaatst. Deze brief houdt voorts in:
“Uit de stukken die u mij hebt toegezonden is mij niet geheel duidelijk of ING meent een pandrecht gevestigd te hebben op de portefeuilles van de gefailleerde. Op voorhand wordt in ieder geval opgemerkt dat een assurantieportefeuille dan wel hypotheekportefeuille niet vatbaar is voor verpanding. Ditzelfde geldt ten aanzien van de tot een assurantieportefeuille dan wel hypotheekportefeuille behorende goodwill”.
2.8.
Uit het faillissementsverslag van 21 juni 2013 volgt dat de curator de assurantie- en hypotheekportefeuilles van de vennootschap en de hieraan gekoppelde goodwill aan een derde partij heeft verkocht voor een bedrag van EUR 80.000,– (excl. btw).
3.Het geschil
3.1.
ING Bank vordert – na vermeerdering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht verklaart dat ING Bank rechtsgeldig een pandrecht heeft verkregen op de assurantieportefeuille van de vennootschap;
- voor recht verklaart dat de curator in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onrechtmatig jegens ING Bank heeft gehandeld door de assurantieportefeuille van de vennootschap te verkopen zonder het gevestigde pandrecht van ING Bank te respecteren;
- de curator veroordeelt tot afdracht van de voor de verpande assurantieportefeuille ontvangen vergoeding met een maximum van de uitstaande vordering van ING Bank onder de kredietovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- voor recht verklaart dat de uitstaande vordering van ING Bank op 18 december 2017 een bedrag van EUR 36.484,11 bedroeg, en dat ING Bank aanspraak kan maken op de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
- de curator veroordeelt in de kosten van deze procedure inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan haar vordering legt ING Bank ten grondslag dat zij een pandrecht heeft gevestigd op de assurantieportefeuille van de vennootschap. Zij stelt dat de curator onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bij de verkoop van de assurantieportefeuille dit pandrecht niet te respecteren en maakt aanspraak op betaling van een gedeelte van de voor assurantieportefeuille ontvangen vergoeding.
3.3.
De curator betwist dat een pandrecht op de assurantieportefeuille is gevestigd. Zij stelt dat door ING Bank en de vennootschap niet is beoogd een dergelijk pandrecht te vestigen en dat, ook als zulks zou zijn beoogd, niet aan de vestigingsvereisten daarvoor is voldaan waardoor geen rechtsgeldig pandrecht is gevestigd. Meer in het algemeen stelt de curator zich op het standpunt dat het vestigen van een pandrecht op een assurantieportefeuille naar huidig recht hoe dan ook niet mogelijk is. Tot slot betwist de curator de hoogte van de door ING Bank gestelde vordering.
3.4.
In haar akte wijziging en vermeerdering van eis heeft ING Bank aangegeven haar eis ook in die zin te willen vermeerderen c.q. wijzigen dat de hiervoor aangehaalde vordering wordt uitgebreid met een subsidiair onderdeel. Dit subsidiaire onderdeel houdt in dat ING Bank vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
- voor recht verklaart dat ING Bank pandrechten heeft verkregen op de bouwstenen van de assurantieportefeuille van de vennootschap;
- voor recht verklaart dat de curator onrechtmatig jegens ING Bank heeft gehandeld door de activa van de vennootschap te verkopen zonder deze pandrechten te respecteren;
- voor recht verklaart dat de uitstaande vordering van ING Bank op 18 december 2017 een bedrag van EUR 36.484,11 bedroeg, en dat ING Bank aanspraak kan maken op de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
- de curator veroordeelt tot afdracht van de voor de activa van de vennootschap ontvangen vergoedingen.
3.5.
De curator heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering c.q. wijziging van eis voor zover daarmee het toevoegen van de hiervoor beschreven subsidiaire vordering wordt beoogd.
4.De beoordeling
4.1.
Vaststaat dat “de assurantieportefeuille” van de vennootschap samen met de hypotheekportefeuille door de curator voor een bedrag van EUR 80.000,– aan een derde is verkocht. Het komt er in deze zaak op aan of ING Bank vanwege een pandrecht aanspraak kan maken op een gedeelte van dit bedrag. Partijen hebben daartoe debat gevoerd over de vragen i) of een assurantieportefeuille kan worden aangemerkt als een goederenrechtelijk rechtsobject dat voor verpanding vatbaar is en ii) of (uit de kredietovereenkomst en pandakte alsmede de hier toepasselijke Algemene Bepalingen van Pandrecht blijkt dat) in dit geval een pandrecht op de assurantieportefeuille is gevestigd, dan wel iii) of een dergelijk pandrecht hier rechtsgeldig tot stand is gekomen. De vraag of ook een pandrecht is gevestigd op de hypotheekportefeuille is door ING Bank uitdrukkelijk buiten de procedure gelaten.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat in de kredietovereenkomst tevens pandakte en de Algemene Bepalingen van Pandrecht de term assurantieportefeuille niet, althans niet direct, wordt genoemd of omschreven. Zij onderkennen ook dat aan het begrip assurantieportefeuille in wetgeving, rechtspraak en literatuur geen eenduidige invulling wordt gegeven. Voorts delen partijen het uitgangpunt dat tot een assurantieportefeuille van een assurantietussenpersoon in het algemeen en tot die van de vennootschap in dit geval hoe dan ook behoren de samenwerkingsovereenkomsten die een assurantietussenpersoon heeft gesloten met verzekeraars en de overeenkomsten van opdracht die hij heeft gesloten met zijn cliënten: de (potentiële) verzekeringnemers.
4.3.
In haar dagvaarding stelt ING Bank dat dit samenstel van overeenkomsten een assurantieportefeuille economische waarde geeft. Zij wijst er daartoe op dat een assurantietussenpersoon op grond van de overeenkomsten aanspraak kan maken op betaling van provisie door de verzekeraars of van bemiddelingsvergoedingen door de cliënten. Daarnaast bergen de met cliënten gesloten overeenkomsten van opdracht volgens ING Bank de verwachting in zich dat deze cliënten verzekeringsovereenkomsten die zij in de toekomst met verzekeraars willen aangaan ook zullen afsluiten via de assurantietussenpersoon met wie de overeenkomst van opdracht is gesloten, waardoor nieuwe provisie- of vergoedingsaanspraken zullen ontstaan. ING Bank stelt dat die verwachting meebrengt dat de waarde van een assurantieportefeuille de waarde van de (deels toekomstige) vorderingen uit hoofde van provisies en bemiddelingsvergoedingen overstijgt.
4.4.
De curator betwist niet dat de bedoelde verwachting in het algemeen (meer)waarde geeft aan een assurantieportefeuille. Hij stelt wel dat deze verwachtingswaarde niet stabiel is en niet liquide kan worden gemaakt als verzekeraars gebruik maken van de doorgaans in samenwerkingsovereenkomsten opgenomen mogelijkheid om bij verkoop van de assurantieportefeuille, bijvoorbeeld in geval van faillissement, de samenwerkingsovereenkomsten te beëindigen. De curator heeft echter niet gesteld dat verzekeraars in dit geval de samenwerkingsovereenkomsten met de vennootschap hebben beëindigd. Evenmin heeft de curator betwist dat de waarde van de assurantieportefeuille in dit geval mede is bepaald door bedoelde verwachtingswaarde en daardoor hoger is dan de optelsom van de vorderingen uit hoofde van (toekomstige) provisie- en bemiddelingsvergoedingen in die portefeuille. De curator stelt zich echter op het standpunt dat die verwachtingswaarde moet worden aangemerkt als de goodwill van een assurantietussenpersoon en dat deze goodwill als zodanig niet voor verpanding vatbaar is waardoor de verkoopopbrengst daarvan in dit geval toekomt aan de faillissementsboedel.
4.5.
Een pandrecht kan worden gevestigd op goederen die voor overdracht vatbaar zijn (artikel 3:228 BW Pro). Goederen zijn zaken of vermogensrechten (artikel 3:1 BW Pro). Aangenomen dat een assurantieportefeuille in ieder geval bestaat uit een samenstel van overeenkomsten waaruit vorderingsrechten voortvloeien en waaraan goodwill is verbonden en gelet op de definitie in artikel 3:2 BW Pro (“zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten”) mag worden aangenomen dat een assurantieportefeuille hoe dan ook geen zaak is. Resteert de vraag of een assurantieportefeuille als vermogensrecht kan worden aangemerkt. Dat ligt ingewikkeld. Ten aanzien van de losse bouwstenen waaruit een assurantieportefeuille is opgebouwd, is duidelijk dat een overeenkomst op zichzelf geen vermogensrecht is en daarmee geen goederenrechtelijk rechtsobject waarop een pandrecht kan worden gevestigd. Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding uit die overeenkomst weliswaar op grond van artikel 6:159 BW Pro aan een derde overdragen als de wederpartij bij de overeenkomst daaraan meewerkt, goederenrechtelijke overdracht van een overeenkomst in de zin van artikel 3:84 BW Pro is echter niet mogelijk. Ook de bouwsteen goodwill kan als zodanig niet als vermogensrecht worden aangemerkt. Goodwill kan alleen worden overgedragen via de goederen waaraan zij is verbonden. Daarentegen zijn vorderingsrechten die uit een overeenkomst voortvloeien wel vermogensrechten. Daarop kan dan ook een pandrecht worden gevestigd, zij het binnen de grenzen van de artikelen 3:236, tweede lid, 3:94, eerste lid en 3:239, eerste lid, BW.
4.6.
ING Bank stelt zich op het standpunt dat wellicht niet alle afzonderlijke bouwstenen van een assurantieportefeuille als overdraagbaar vermogensrecht kunnen worden aangemerkt, maar dat een assurantieportefeuille wel als geheel als zodanig heeft te gelden. Zij stelt daartoe dat een assurantieportefeuille in zijn geheel op geld waardeerbaar is en wijst erop dat blijkens het faillissementsverslag de assurantieportefeuille kennelijk ook in zijn geheel is verkocht. Daarnaast wijst ING Bank op de regeling van artikel 4:103, vierde lid, Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), waaruit volgens haar voortvloeit dat een assurantieportefeuille (als geheel) overdraagbaar en dus verpandbaar is. ING Bank merkt daarbij op dat de assurantieportefeuille doorgaans het meest waardevolle actief is in het (bedrijfs)vermogen van een assurantietussenpersoon en daarmee van groot belang voor diens kredietwaardigheid. Zij stelt dat het in de bancaire praktijk gebruikelijk is om krediet te verstrekken en daarbij pandrecht te vestigen op de assurantieportefeuille. De juridische mogelijkheden behoren bij deze praktijk aan te sluiten, anders zouden grote aantallen verstrekte kredieten ongesecureerd blijken te zijn, hetgeen een negatieve weerslag zou hebben op de mogelijkheden voor assurantietussenpersonen om krediet aan te vragen en daarmee om te ondernemen.
4.7.
In het door ING Bank genoemde artikel 4:103, vierde lid, Wft is bepaald dat een verzekeraar in beginsel medewerking moet verlenen als een assurantietussenpersoon zijn portefeuille geheel of gedeeltelijk aan een andere tussenpersoon wil overdragen. De term portefeuille waarvan in die bepaling wordt gesproken kan echter niet zonder meer worden gelijkgesteld aan de assurantieportefeuille waarom het in deze zaak gaat. Zoals hiervoor is opgemerkt, gaat het in deze zaak om (onder meer) een samenstel van overeenkomsten, waaronder de samenwerkingsovereenkomsten die de assurantietussenpersoon heeft gesloten met de verzekeraars in zijn netwerk. In § 4.3.8.3 van de Wft, waarin de artikelen 4:101 tot en met 4:104 Wft zijn opgenomen, wordt echter de onderlinge verhouding tussen een assurantietussenpersoon en één verzekeraar geregeld en worden binnen die relatie aan een assurantietussenpersoon bepaalde waarborgen geboden. Dat verklaart ook waarom in artikel 4:102 Wft Pro is bepaald dat een verzekering die door bemiddeling van een assurantietussenpersoon tot stand is gekomen (of naar de portefeuille van een tussenpersoon is overgeboekt) “in de relatie tot de betrokken verzekeraar” behoort tot de portefeuille van die tussenpersoon. Een verzekeringsovereenkomst komt rechtstreeks tot stand tussen een verzekeraar en een verzekeringnemer. De assurantietussenpersoon bemiddelt weliswaar bij de totstandkoming maar is zelf geen partij en kan dus aan die overeenkomst ook geen rechten ontlenen. Het is op grond van artikel 4:102 Wft Pro dat een assurantietussenpersoon aan het bestaan van een verzekeringsovereenkomst niettemin aanspraken kan ontlenen jegens de verzekeraar. Zo mag een verzekeraar op grond van artikel 4:103, eerste lid, Wft niet zonder toestemming van de assurantietussenpersoon (een gedeelte van) diens portefeuille naar een andere tussenpersoon overboeken. Daarnaast geeft de door ING Bank genoemde bepaling de assurantietussenpersoon het recht om “zijn portefeuille” aan een andere tussenpersoon over te dragen. Gelet op die achtergrond moet worden aangenomen dat artikel 4:103, vierde lid, Wft een regeling geeft voor de verbintenisrechtelijke verhouding tussen verzekeraar en assurantietussenpersoon, waardoor in wezen een driezijdige rechtshandeling tot stand komt voor de situatie waarin een assurantietussenpersoon zijn aanspraken en verplichtingen jegens een verzekeraar ten aanzien van verzekeringen die door zijn bemiddeling tot stand zijn gekomen (of die later naar zijn portefeuille zijn overgeboekt) overdraagt aan een andere tussenpersoon. Aan die overdracht is de verzekeraar op basis van deze bepaling in beginsel gehouden medewerking te verlenen. In de door ING Bank genoemde bepaling is echter niet een goederenrechtelijke overdracht van assurantieportefeuilles in het algemeen geregeld, zodat niet op grond van die bepaling kan worden gesteld dat assurantieportefeuilles een goederenrechtelijk rechtsobject zijn waarop een pandrecht kan worden gevestigd. Nu ook in geen andere wettelijke regeling de overdracht van assurantieportefeuilles is geregeld, moet worden aangenomen dat op een assurantieportefeuille als zodanig geen pandrecht kan worden gevestigd. Overdraagbaarheid is immers een essentiële voorwaarde om een pandrecht te kunnen vestigen (artikel 3:228 BW Pro).
4.8.
Daarmee is niet gezegd dat de term assurantieportefeuille verbintenisrechtelijk en in het economisch verkeer geen betekenis heeft. Men kan bij overeenkomst “een assurantieportefeuille” verkopen, op voorwaarde dat partijen het erover eens zijn wat onder die term moet worden verstaan. Daarbij kan goodwill in de overnameprijs worden verdisconteerd en in dat verband kunnen ook nadere afspraken worden gemaakt. Deze algemeenheid van goederen is echter geen goederenrechtelijke eenheid, zodat alleen de bouwstenen afzonderlijk en voor zover dat volgens de wet mogelijk is kunnen worden overgedragen. Aangenomen dat de assurantieportefeuille van de vennootschap in ieder geval bestaat uit een samenstel van overeenkomsten waaruit vorderingsrechten voortvloeien en waaraan goodwill is verbonden, heeft te gelden dat slechts de vorderingsrechten met het oog op de betalingen van provisie en bemiddelingsvergoedingen goederenrechtelijk overdraagbaar zijn en dat slechts daarop een pandrecht kon worden gevestigd (artikelen 3:228 in verbinding met 3:98 en 3:83, derde lid, BW).
4.9.
Nu de rechtbank de vraag of een pandrecht op een assurantieportefeuille kan worden gevestigd in algemene zin ontkennend beantwoordt, behoeven de vragen of in dit concrete geval door ING Bank en de vennootschap het vestigen van een pandrecht op de assurantieportefeuille van de vennootschap is beoogd en of een dergelijk pandrecht in overeenstemming met de geldende vestigingseisen is gevestigd niet meer te worden beantwoord. Ook al zou het vestigen van een pandrecht op de assurantieportefeuille van de vennootschap zijn beoogd en zou aan de vestigingseisen zijn voldaan, had een dergelijk pandrecht hoe dan ook niet tot stand kunnen komen. Bij die stand van zaken kan ook de betwisting door de curator van de hoogte van het door ING Bank gestelde vordering bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
4.10.
Het voorgaande brengt mee dat de primaire vorderingen van ING Bank worden afgewezen.
4.11.
Ten aanzien van de door ING Bank voorgestane wijziging c.q. vermeerdering van eis in die zin dat een subsidiaire vordering wordt toegevoegd onder meer inhoudende een verklaring voor recht dat de ING Bank pandrechten heeft gevestigd op de bouwstenen van de assurantieportefeuille en dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door de activa van de vennootschap te verkopen zonder deze pandrechten te respecteren, overweegt de rechtbank als volgt.
4.12.
In haar akte wijziging en vermeerdering van eis stelt ING Bank dat de bouwstenen van de assurantieportefeuille van de vennootschap “in elk geval bestaan uit de vorderingen, cliëntbestanden en de gegevensdragers waarop deze zich bevinden”. Wat betreft deze laatste twee merkt de rechtbank op dat ING Bank niet eerder in de procedure heeft gesteld en onderbouwd dat cliëntbestanden en gegevensdragers deel uitmaken van de assurantieportefeuille van de vennootschap en dat zij daarop in dit geval pandrecht heeft gevestigd. In haar dagvaarding heeft ING Bank opgenomen dat zij in het debat de volgende omschrijving van het begrip assurantieportefeuille tot uitgangspunt neemt: “het geheel van lopende opdrachten van een assurantietussenpersoon, waarbij de assurantietussenpersoon (potentiële) verzekeringsnemers adviseert over allerhande vragen ten aanzien van verzekeringen en bemiddelt tussen de verzekeraar en de potentiële verzekeringsnemer om verzekeringen af te sluiten, waarbij de assurantietussenpersoon in sommige gevallen een provisie ontvangt van de verzekeraar. In overige gevallen zal de assurantietussenpersoon een vergoeding ontvangen van de verzekeringnemer”. Cliëntbestanden en gegevensdragers zijn in die omschrijving niet opgenomen. Daarnaast worden in de akte wijziging en vermeerdering van eis van ING Bank slechts enkele bouwstenen genoemd waaruit de assurantieportefeuille volgens ING Bank “in elk geval” is opgebouwd. Een omschrijving van de bouwstenen waaruit de assurantieportefeuille van de vennootschap daarnaast bestaat ontbreekt. In de akte van ING Bank worden op deze wijze dus nieuwe en deels niet nader gespecificeerde onderdelen in een debat betrokken dat tot dan toe beperkt is geweest tot de principiële vraag of een assurantieportefeuille als zodanig vatbaar is voor verpanding. In deze fase is dit in strijd met de goede procesorde, nu de wederpartij hierop niet goed heeft kunnen reageren en dit bovendien noopt tot een heel nieuw debat.
Dit ligt anders ten aanzien van de vraag of pandrecht op vorderingen uit een assurantieportefeuille kan worden gevestigd. Tussen partijen is niet in geschil dat de mogelijkheid bestaat op (sommige) bouwstenen van een assurantieportefeuille pandrecht te vestigen. De curator heeft in dat verband zelfs uitdrukkelijk erkend dat op vorderingen die voortvloeien uit overeenkomsten van opdracht en samenwerkingsovereenkomsten pandrechten kunnen worden gevestigd. Door partijen is in dat verband echter niet gesproken over de concrete vorderingen en overeenkomsten van de vennootschap. Ook hier heeft te gelden dat ING Bank het partijdebat uitdrukkelijk heeft ingestoken met de vraag of het in algemene zin mogelijk is om een pandrecht te vestigen op assurantieportefeuilles.
Bij die stand van zaken moet het in strijd met de goede procesorde worden geoordeeld om een vermeerdering c.q. wijziging van eis toe te staan waarin het debat wordt verlegd van de vraag of sprake is van een pandrecht op de assurantieportefeuille als geheel naar de vraag of op andere activa van de vennootschap – en zo ja welke – pandrechten zijn gevestigd. De rechtbank laat de vermeerdering c.q. wijziging daarom buiten beschouwing.
4.13.
Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de enkele omstandigheid dat de curator is overgegaan tot verkoop van de (bouwstenen van de) assurantieportefeuille niet meebrengt dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld. Daar waar als uitgangspunt heeft te gelden dat op de assurantieportefeuille als zodanig geen pandrecht was gevestigd en de daaropvolgende “artikel 110 Fw Pro-discussie” zich daar ook op heeft geconcentreerd, terwijl voor het waardebehoud van de assurantieportefeuille in het belang van alle schuldeisers een snelle verkoop geboden was, is het voortvarende optreden van de curator in deze onvoldoende om te kunnen aannemen dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens ING Bank.
4.14.
ING Bank wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt ING Bank in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van de curator begroot op EUR 800,– aan salaris voor de gemachtigde;
5.3.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2018.