ECLI:NL:RBGEL:2018:156

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/289235 / HA ZA 15-515

Vonnis van 10 januari 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FINANCIAL SERVICES NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Echt,

2. de vennootschap naar Belgisch recht

KIREAN N.V.,

gevestigd te Antwerpen (België),

eiseressen,

procesadvocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,

behandelend advocaten mr. J.C.J. Wouters en M.H. Mouthaan te Hilversum,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACCON AVM GROEP B.V.,

gevestigd te Goes, kantoorhoudende te Arnhem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELLEN4BIZ B.V.,

gevestigd te Leeuwarden, kantoorhoudende te Rosmalen,

3. de stichting

STICHTING ELLEN4BIZ,

gevestigd te Leeuwarden, kantoorhoudende te Rosmalen,

gedaagden,

procesadvocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,

behandelend advocaten mrs. F.W. Gerritzen en M.L. van Putten te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna respectievelijk FSN en Kirean worden genoemd, dan wel gezamenlijk FSN c.s. Gedaagden zullen hierna respectievelijk Accon, E4B en de stichting E4B worden genoemd, dan wel gezamenlijk Accon c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 19 april 2017
de akte houdende tegenbewijs van 31 mei 2017 van Accon c.s.
de conclusie na bewijslevering, tevens proceskostenopgave van 28 juni 2017 van FSN c.s.
de conclusie na enquête van 28 juni 2017 van Accon c.s.
de akte overlegging producties ter gelegenheid van het pleidooi van FSN c.s.
de akte overlegging producties ten behoeve van pleidooi van Accon c.s.
de pleidooien op 22 november 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

De eerdere (incidentele) vonnissen in deze zaak zijn gewezen door mr. Meijer. Zij heeft het team kanton en handelsrecht inmiddels verlaten om elders werkzaam te zijn. De onderhavige zaak is daarom vóór pleidooi overgenomen door mr. De Waele.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Tijdens de pleidooien is door FSN c.s. betoogd dat rechtsoverweging 4.2 van het tussenvonnis van 6 juli 2016 maatgevend is voor de verdere beoordeling van deze zaak, omdat daarin door de rechtbank al zou zijn vastgesteld dat Accon c.s. inbreuk heeft gemaakt op aan FSN c.s. toekomende intellectuele eigendomsrechten, doordat Accon c.s. zonder toestemming het gebruik van de scan en herken software heeft voortgezet na beëindiging van de SLA (Service Level Agreement). Dit standpunt berust echter op een verkeerde lezing van bedoelde rechtsoverweging, nu daarin nog geen oordeel is gegeven over het al dan niet inbreukmakende karakter van het gebruik van die software, zoals ook volgt uit rechtsoverweging 4.6 en volgende van datzelfde vonnis.

2.2.

De rechtbank blijft dan ook bij hetgeen is overwogen en beslist in de eerdere tussenvonnissen van 6 juli 2016 en 19 april 2017.

2.3.

FSN c.s. stelt in haar akte^[1]van 20 mei 2016 dat Accon c.s. in strijd heeft gehandeld met de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv. Volgens FSN c.s. bestaat de hele processuele opstelling van Accon c.s. uit het achterhouden en verdoezelen van voor de beslissing relevante feiten. In punt 4.2 van genoemde akte noemt FSN c.s. een aantal springende punten van strijd met de waarheidsplicht. Vervolgens voert FSN c.s. in haar akte^[2]van 14 december 2016 als nieuwe grondslag aan dat Accon c.s. in strijd heeft gehandeld met de wet (artikel 21 Rv), hetgeen onrechtmatig is jegens FSN c.s. en dat Accon c.s. daarom aansprakelijk is voor de hierdoor ontstane schade. FSN c.s. vordert in dit verband dat Accon c.s. op straffe van een dwangsom wordt verboden in strijd te handelen met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv, alsmede dat Accon c.s. wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan FSN c.s. wegens het procederen door Accon c.s. in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Uit rechtsoverweging 2.3 van tussenvonnis van 19 april 2017 volgt dat deze vermeerderingen van eis zijn toegestaan.

2.4.

Naar het oordeel van de rechtbank moeten deze vorderingen worden afgewezen, nu voor toewijzing daarvan geen grond bestaat.

2.5.

Het gevorderde verbod om in strijd te handelen met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv is onvoldoende specifiek. Dat de partijen anders tegen de (feiten in een) zaak aankijken is in de meeste procedures een gegeven. Voor iedere partij in elke zaak geldt als uitgangspunt dat zij de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid dient aan te voeren. FSN c.s. heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Accon c.s. dat in deze zaak niet heeft gedaan en bewust relevante feiten heeft verdoezeld of achtergehouden. Daarenboven geldt, voor zover er al sprake zou zijn van het innemen van steeds wisselende standpunten, dat dit voortkomt uit het feit dat Accon c.s. telkens heeft moeten reageren op nieuwe stellingen en verwijten van FSN c.s. Zonder nadere toelichting van FSN c.s., die ontbreekt, is daarmee evenwel niet gezegd dat Accon c.s. onjuiste, dan wel tegenstrijdige standpunten inneemt. Ten slotte overweegt de rechtbank dat FSN c.s. haar schade op dit punt op geen enkele wijze nader heeft geconcretiseerd.

2.6.

In het tussenvonnis van 6 juli 2016 is FSN c.s. opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij ten tijde van het ontstaansmoment van de scan en herken software auteursrechthebbende is geworden en dat zij dat thans nog steeds is. De eerste vraag die nu moet worden beantwoord is dus of dat bewijs is geleverd.

2.7.

De rechtbank kan hier kort over zijn, nu tussen de partijen niet in geschil is dat dat bewijs niet is geleverd. FSN c.s. stelt zich inmiddels namelijk ook zelf op het standpunt dat er geen sprake is van een gemeenschap tussen FSN en Kirean met als object het auteursrecht op de scan en herken software. FSN heeft immers nooit enig zelfstandig recht met betrekking tot die software gehad, zodat er ook nooit sprake is geweest van een goed dat toebehoort aan twee deelgenoten, zijnde FSN en Kirean, zoals artikel 3:166 lid 1 BW bepaalt. Kirean is volgens FSN c.s. degene aan wie de scan en herken software als enige toebehoort. In dit opzicht is zij verkeerd geadviseerd, aldus FSN c.s. De op deze (inmiddels verlaten) stelling gebaseerde bewijsopdracht is dan ook niet geslaagd. In het hiernavolgende (r.o. 2.23 e.v.) zal de rechtbank nog nader ingaan op de vraag of Kirean (alleen) de auteursrechthebbende is op de scan en herken software.

2.8.

De eerste vraag die doorgaans in een zogenaamde auteursrechtzaak aan de orde komt, is de vraag naar het auteursrechtelijk beschermd werk. In deze zaak is die vraag bij tussenvonnis van 6 juli 2016 geparkeerd, maar thans zal de rechtbank op die vraag wel nader ingaan en zij stelt in dat verband het volgende voorop.

2.9.

In het tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

4.6.

Voor het slagen van de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen van FSN c.s. is allereerst vereist dat de scan en herken software voldoet aan het auteursrechtelijk werkbegrip in de zin van artikel 1 in samenhang met artikel 10 Auteurswet (Aw). Alleen in dat geval kan de software voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Het werk moet voldoende oorspronkelijk zijn en een eigen karakter hebben en bovendien het persoonlijk stempel van de maker dragen. Van een eigen oorspronkelijk karakter is sprake als het werk niet is ontleend aan bestaand werk. Het persoonlijk stempel vereist dat de vorm het resultaat is van scheppende menselijke arbeid waarbij creatieve keuzes zijn gemaakt (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 556; Endstra-tapes).

4.8.

Accon c.s. betwisten allereerst dat op deze software auteursrecht rust. Zij voeren aan dat FSN c.s. de software waarop zij auteursrechtelijke bescherming claimen onvoldoende hebben geconcretiseerd. FSN c.s. duiden niet aan op welke versie van de software, en de daarbij behorende broncode, zij auteursrecht hebben. FSN c.s. stellen en motiveren ook niet dat de software een voldoende eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Accon c.s. betwisten verder de oorspronkelijkheid van de software en dat er creatieve keuzes zouden zijn gemaakt bij het maken van de software.

4.10.

Voorop staat dat ingevolge artikel 1 van de Softwarerichtlijn de bescherming die het auteursrecht voor software biedt beperkt is. Het auteursrecht beschermt slechts de concrete uitdrukkingswijze van software. Andere aspecten van software, zoals de ideeën en beginselen die aan de software ten grondslag liggen, de programmeertaal en de functionaliteiten van de software worden niet beschermd. Vaste jurisprudentie is dat de broncode of de objectcode van software een concrete uitdrukkingswijze/-vorm van de software is die auteursrechtelijk wordt beschermd, mits ook aan het oorspronkelijkheidsvereiste voldaan wordt.

4.11.

Desgevraagd hebben FSN c.s. gepreciseerd dat de scan en herken software waar zij auteursrecht op claimen de software betreft die in het kader van de uitvoering van de SLA is gebruikt en aan Accon ter beschikking is gesteld. De software staat niet beschreven in de SLA. FSN c.s. hebben evenmin een exemplaar van de software of de broncode ervan in het geding gebracht. Zij hebben ter comparitie aangegeven bereid te zijn de broncode van de software alsnog over te leggen. Als de auteursrechtelijk beschermde trekken van de software hebben FSN c.s. verschillende unieke functies van de software opgesomd.

4.12.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van Accon c.s. kan vooralsnog niet worden aangenomen dat de software voldoet aan de vereisten om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. FSN c.s. hebben voorafgaande aan de comparitiezitting niet gesteld en onderbouwd op welke concrete uitdrukkingswijze van de software zij auteursrecht claimen. Een enkele verwijzing naar de scan en herken software is daarvoor onvoldoende, omdat zoals hiervoor is overwogen niet alle aspecten van software voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Daarom had het op de weg van FSN c.s. gelegen om tijdig concreet te stellen en onderbouwen op welke concrete uitdrukkingswijze zij de bescherming van het auteursrecht inroepen. Op de comparitiezitting hebben FSN c.s. verwezen naar de broncode van de software als de concrete uitdrukkingsvorm waarvan zij bescherming van het auteursrecht claimen. Accon c.s. betwisten dat de broncode oorspronkelijk is in de zin dat het een eigen intellectuele schepping van de maker is. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een (minimum aan) creativiteit bij het schrijven van de broncode, zodat sprake is van een nieuwe en oorspronkelijke schepping, zullen FSN c.s. (de broncode van) de software in het geding moeten brengen teneinde een deskundige in de gelegenheid te stellen onderzoek te doen naar de oorspronkelijkheid van de broncode.

2.10.

De rechtbank constateert, zoals hiervoor ook uit rechtsoverweging 4.11 blijkt, dat FSN c.s. ter comparitie heeft aangegeven bereid te zijn de broncode van de scan en herken software in het geding te brengen. Dit volgt overigens ook uit het proces-verbaal van comparitie van 20 mei 2016. Vast staat evenwel dat FSN c.s. tot op heden de broncode niet in het geding heeft gebracht, met uitzondering van enkele screenprints uit die broncode (producties 27, 28 en 29 van FSN c.s.).

2.11.

Voorts herhaalt de rechtbank dat in het tussenvonnis van 6 juli 2016 reeds is geoordeeld dat FSN c.s. voorafgaande aan de comparitiezitting niet heeft gesteld en onderbouwd op welke concrete uitdrukkingswijze van de software zij auteursrecht claimt, dat een enkele verwijzing naar de scan en herken software daarvoor onvoldoende is en dat het daarom op de weg van FSN c.s. had gelegen om tijdig concreet te stellen en onderbouwen op welke concrete uitdrukkingswijze zij de bescherming van het auteursrecht inroept.

2.12.

Om doelmatigheidsredenen heeft de rechtbank er destijds vervolgens voor gekozen uit te gaan van de hypothese dat de (broncode van de) scan en herken software voldoet aan het auteursrechtelijk werkbegrip en aldus auteursrechtelijk beschermd kan worden en de vraag aan de orde gesteld of FSN en Kirean de auteursrechthebbenden op de software zijn.

2.13.

De rechtbank constateert verder dat FSN c.s. sinds het tussenvonnis van 6 juli 2016 nog verschillende processtukken in het geding heeft gebracht, namelijk op 14 december 2016, 28 juni 2017 en 22 november 2017^[3], zodat niet valt in te zien waarom de volledige broncode van de scan en herken software nog steeds geen onderdeel uitmaakt van het procesdossier. Het belang van het overleggen van die broncode is evident, omdat voor toewijzing van op het auteursrecht ingestelde vorderingen, zal moeten komen vast te staan dat er sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk.

2.14.

FSN c.s. heeft desgevraagd tijdens het pleidooi aangegeven dat zij de broncode nog niet in het geding heeft gebracht vanwege de vertrouwelijkheid daarvan. Zij wil niet dat de broncode in handen komt van Accon c.s. Wel is zij altijd bereid geweest de broncode in het bezit te stellen van een deskundige, aldus FSN c.s. Dit standpunt kan om verschillende redenen echter geen stand houden.

2.15.

In de eerste plaats heeft zoals bij het pleidooi besproken het volgende te gelden. Als er al sprake zou zijn van een geheim/vertrouwelijk stuk dat alleen aan een deskundige ter beschikking zou kunnen worden gesteld, zoals FSN c.s. betoogt, dan had FSN c.s. dit stuk al op een (veel) eerder moment op de geëigende wijze bij de rechtbank kunnen deponeren. Zij had daarbij aan de rechtbank kunnen verzoeken inzage enkel aan de advocaten van Accon c.s. te verschaffen. Voorts impliceren de door FSN c.s. ingestelde vorderingen dat Accon c.s. de broncode kent. Volgens FSN c.s. maakt Accon c.s. immers onrechtmatig gebruik van de scan en herken software door deze zonder toestemming te blijven gebruiken na beëindiging van de SLA. In haar eigen stellingen ligt derhalve besloten dat de broncode voor Accon c.s. geen geheimen kent.

2.16.

Los hiervan geldt dat voor het kunnen voeren van verweer de broncode waarop de auteursrechtelijke bescherming wordt geclaimd bekend moet zijn bij degene die wordt aangesproken. Accon c.s. merkt ook terecht op dat voor het kunnen beoordelen van de oorspronkelijkheid van het werk de ontstaansdatum relevant is en bekend zou moeten zijn. Een concrete datum wordt echter nergens door FSN c.s. genoemd.

2.17.

De slotsom van het voorgaande is dan ook dat nog steeds onvoldoende is gesteld of gebleken dat in deze zaak sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk. Reeds daarop ketsen alle overige vorderingen van FSN c.s. af.

2.18.

Gelet op de bij tussenvonnis van 6 juli 2016 ingezette koers, waarbij de kwestie van het auteursrechtelijk beschermd werk is geparkeerd en vervolgens is ingezoomd op de vraag naar wie auteursrechthebbende(n) is/zijn, ziet de rechtbank thans aanleiding ook die vraag te beoordelen.

2.19.

In dit verband stelt de rechtbank nogmaals voorop dat op basis van de stellingen die FSN c.s. in de dagvaarding heeft ingenomen en het daartegen gevoerde verweer van Accon c.s. de rechtbank is gekomen tot de bewijsopdracht zoals geformuleerd in het tussenvonnis van 6 juli 2016 (zie hiervoor ook rechtsoverweging 2.6). De rechtbank stelt verder vast dat FSN c.s. vervolgens kennelijk naar aanleiding van het gevoerde verweer van Accon c.s., alsmede naar aanleiding van een schriftelijke opinie van twee Belgische advocaten (productie 23 van FSN c.s.) zelf tot de conclusie is gekomen dat van een gemeenschap tussen FSN en Kirean met als object de scan en herken software geen sprake is en dat zij dus tot de levering van het haar opgedragen bewijs niet in staat is.

2.20.

In rechtsoverweging 3.2 van het vonnis in incident van 16 november 2016 is het volgende overwogen:

Allereerst merkt de rechtbank op dat zij de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van 31 augustus 2016 van FSN c.s. aanmerkt als schriftelijke bewijslevering aangaande de in het tussenvonnis van 6 juli 2016 aan FSN c.s. gegeven bewijsopdracht. Indien in een later stadium door de rechtbank niet zal worden teruggekomen op deze bewijsopdracht zal Accon c.s. nog de gelegenheid dienen te worden geboden op dit punt tegenbewijs te leveren.

2.21.

In rechtsoverweging 2.14 van het tussenvonnis van 19 april 2017 is het volgende overwogen:

In het tussenvonnis van 16 november 2016 heeft de rechtbank de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van 31 augustus 2016 van FSN c.s. aangemerkt als schriftelijke bewijslevering aangaande de in het vonnis van 6 juli 2016 aan FSN c.s. gegeven bewijsopdracht. Nu de rechtbank geen aanleiding ziet om terug te komen van deze bewijsopdracht en evenmin van het aanmerken van die conclusie als schriftelijk bewijs worden Accon c.s. in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren van de stelling van FSN c.s. dat FSN c.s. ten tijde van het ontstaansmoment van de scan en herkensoftware auteursrechthebbenden zijn geworden en dat zij dat thans nog steeds zijn.

2.22.

Uit de combinatie van deze beide overwegingen moet worden afgeleid dat de rechtbank in beginsel heeft vastgehouden aan de gegeven bewijsopdracht. FSN c.s. heeft zich in de conclusie na niet-gehouden getuigenverhoor van 31 augustus 2016 op het standpunt gesteld dat vanaf dat moment uitsluitend Kirean als eiseres ter zake van de gestelde inbreuk op de scan en herken software optreedt, omdat zij vanaf het maken van die software de enige auteursrechthebbende is geweest. Nu FSN niet langer rechten op de scan en herken software pretendeert, is FSN in zoverre niet-ontvankelijk in haar vorderingen, maar kunnen die vorderingen jegens Kirean worden toegewezen, aldus FSN c.s. Het verweer van Accon c.s. houdt namelijk niet in dat het niet juist is dat Kirean de enige rechthebbende was bij het ontstaan van het auteursrecht op de software, zo stelt FSN c.s. Er is daarom geen reden om Kirean in dit verband een bewijsopdracht te geven, nu uit de feiten en de producties overvloedig bewijs volgt van het feit dat de artikelen 4, 7 en 8 Aw tot gevolg hebben dat Kirean de enige rechthebbende is.

2.23.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze standpunten van FSN c.s. houdbaar zouden zijn, moet worden beoordeeld of Kirean inderdaad het bewijs heeft geleverd dat zij alleen auteursrechthebbende is op de scan en herken software. In dit verband stelt de rechtbank voorop dat de aanvankelijk door FSN c.s. ingenomen stelling, dat het auteursrecht op grond van artikel 7 Aw bij Kirean zou berusten, door FSN c.s. inmiddels is verlaten.

2.24.

Voorts wordt het volgende overwogen. Tijdens het pleidooi heeft mr. Wouters namens FSN c.s. bevestigd dat de heer [naam 1] de scan en herken software heeft geschreven, weliswaar met behulp van enkele mensen uit de Filipijnen die hij daarvoor heeft ingeschakeld, maar dat [naam 1] moet worden beschouwd als de intellectueel schepper. Hieruit volgt dat [naam 1] in beginsel op grond van artikel 1 Aw als maker van de software kan worden aangemerkt.

2.25.

Partijen verschillen bij dit onderdeel van mening over de vraag welk recht van toepassing is; Nederlands recht (zoals FSN c.s. stelt), of Belgisch recht (zoals Accon c.s. stelt).

2.26.

Volgens Accon c.s. blijkt uit de verklaring van [naam 2] dat de software door [naam 1] in België is geschreven. Op grond van het lex originis beginsel moet de vraag wie de originair rechthebbende is op een intellectueel eigendomsrecht worden beoordeeld naar het recht van het land waar het object van dat recht is ontstaan. In dit geval is dat België, zodat Belgisch auteursrecht van toepassing is op de vraag wie de rechthebbende is. Naar Belgisch auteursrecht, aldus nog steeds Accon c.s., is de hoofdregel dat de auteursrechthebbende de natuurlijke persoon is die het werk heeft gecreëerd, in dit geval [naam 1] . Pendanten van de Nederlandse artikelen 4 en 8 Aw kent het Belgische recht niet. Accon c.s. verwijst hierbij naar een memorandum van mrs. Glas en Taelman van Allen & Overy Brussel (productie 34 van Accon c.s.).

2.27.

FSN c.s. stelt dat uit rechtspraak van het Hof Den Haag volgt dat de lex loci protectionis – het recht van het land waarvoor de bescherming wordt gevorderd – van toepassing is op de vraag wie als originaire auteursrechthebbende moet worden aangemerkt. Dit betekent dat in dit geval Nederlands recht van toepassing is. Volgens FSN c.s. is naar Nederlands recht, te weten de artikelen 4 en 8 Aw, Kirean rechthebbende geworden, hetgeen blijkt uit de screenshots van de broncode van de scan en herken software (producties 27, 28 en 29 van FSN c.s.). Bovendien is Kirean degene geweest die de scan en herken software voor het eerst openbaar heeft gemaakt, aldus FSN c.s. Bewijs van het tegendeel is volgens haar niet geleverd.

2.28.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn er veel aanwijzingen die erop duiden dat dit onderdeel naar Belgisch recht moet worden beoordeeld. In dat geval zijn de artikelen 4 en 8 Aw niet van toepassing. Maar ook ingeval veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht, kan niet worden geoordeeld dat Kirean op grond van de artikelen 4 en 8 Aw auteursrechthebbende is geworden van de scan en herken software. Zij overweegt in dit verband het volgende.

2.29.

Op grond van artikel 8 Aw wordt een vennootschap, indien zij een werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij enige natuurlijke persoon als maker ervan te vermelden, als de maker van dat werk aangemerkt, tenzij bewezen wordt dat de openbaarmaking onder de bedoelde omstandigheden onrechtmatig was.

2.30.

Accon c.s. heeft terecht opgemerkt dat er in dit geval geen sprake is geweest van een relevante openbaarmaking van de scan en herken software. Een naamsvermelding in de broncode is in ieder geval onvoldoende, nu een broncode niet zichtbaar is voor het publiek. Daarbij komt dat FSN c.s. geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is geweest van een handeling aan de zijde van Kirean waardoor het voor het publiek kenbaar kan zijn geworden dat de scan en herken software van haar afkomstig is. Ten slotte is gesteld noch gebleken wanneer de eerste openbaarmaking heeft plaatsgevonden.

2.31.

Op grond van artikel 4 Aw wordt voor de maker gehouden hij die op of in het werk als zodanig is aangeduid, of bij gebreke van een dergelijke aanduiding, degene die bij de openbaarmaking van het werk als maker daarvan is bekend gemaakt door hem die het openbaar maakt.

2.32.

Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van artikel 8 Aw is overwogen kan reeds worden afgeleid dat niet is komen vast te staan dat Kirean bij de openbaarmaking van het werk als maker daarvan is bekend gemaakt door hem die het openbaar heeft gemaakt, nog daargelaten dat in dit geval überhaupt geen sprake is geweest van een relevante openbaarmaking van de scan en herken software.

2.33.

Maar ook de vraag of Kirean op of in het werk als maker is aangeduid, beantwoordt de rechtbank ontkennend, reeds omdat, zoals hiervoor is geoordeeld, onvoldoende is gesteld of gebleken dat in deze zaak sprake is van auteursrechtelijk beschermd werk. Bij die stand van zaken kan immers feitelijk niet worden vastgesteld of Kirean op of in dat (niet duidelijk geworden) werk als maker is aangeduid.

2.34.

De conclusie is dat niet kan worden geoordeeld dat Kirean op grond van de artikelen 4 en/of 8 Aw heeft te gelden als auteursrechthebbende van de scan en herken software.

2.35.

FSN c.s. stelt verder nog dat voor het geval Kirean niet op grond van haar auteursrecht bevoegd zou zijn de onderhavige vorderingen in te stellen, omdat dat auteursrecht berust bij [naam 1] , die vorderingen zijn gecedeerd aan Kirean, zodat Kirean deze vorderingen thans voor zichzelf kan instellen. FSN c.s. verwijst in dit verband naar een drietal aktes van cessie waarin respectievelijk [naam 1] , Lyanthe International Holding B.V. (LIH) en Amicorp Financial Outsourcing Services B.V. (AFOS) als cedenten hun rechten op de vorderingen die met de dagvaarding zijn ingesteld, voor zover die vorderingen tot hun vermogen zouden behoren, hebben overgedragen aan Kirean (producties 24, 25 en 26 van FSN c.s.).

2.36.

De rechtbank overweegt het volgende.

In de akte van cessie van 29 en 30 augustus 2016 van [naam 1] enerzijds en Kirean en FSN anderzijds is onder meer het volgende bepaald:

In aanmerking nemende:

dat door [naam 1] of onder zijn opzicht de software geschreven is die tussen partijen bekend staat als de Kirean Software, en die onderdeel is van de eveneens tussen partijen bekendstaande Kirean Toolkit;

dat Kirean de enige auteursrechthebbende is op de Kirean Software;

(…)

dat op grond van een vonnis van 6 juli 2016, gewezen door de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem tussen FSN en Kirean enerzijds als eiseressen en Accon en twee met haar geaffilieerde rechtspersonen ELLEN4BIZ B.V. en Stichting ELLEN4BIZ (hierna tezamen: E4B) anderzijds als gedaagden, vaststaat dat Accon en E4B na de beëindiging van de SLA op 29 februari 2012 het gebruik van de Kirean Software zonder toestemming van Kirean hebben voortgezet;

dat dat vonnis van 6 juli 2016 gewezen is in een procedure die is ingeleid met een dagvaarding ten verzoeke van FSN en Kirean van 26 augustus 2015, aan welke dagvaarding een lange reeks verwikkelingen is vooraf gegaan, die, voor zover in dit verband van belang, begon met de kennisneming op 22 mei 2014 door FSN en Kirean dat door Accon en E4B inbreuk gemaakt werd op het auteursrecht van Kirean op de Kirean Software;

dat FSN en Kirean in die dagvaarding een groot aantal vorderingen hebben ingesteld, welke vorderingen bij akte van 20 mei 2016 zijn aangepast, en hierna genoemd worden: de Vorderingen;

dat Accon en E4B in de procedure die tot het vonnis van 6 juli 2016 geleid heeft, als verweer voeren dat [naam 1] als maker van het werk auteursrecht op de software heeft;

dat zulks tussen [naam 1] en Kirean nooit de bedoeling geweest is;

dat, voor zover desondanks in rechte zou komen vast te staan [naam 1] wel auteursrechthebbende op de Kirean Software is, [naam 1] ook de crediteur is van de Vorderingen;

dat voor dat geval [naam 1] de Vorderingen wenst over te dragen aan Kirean, met als gevolg dat Kirean na de overdracht de enige crediteur van Accon en E4B met betrekking tot de Vordering is, welke overdracht FSN zal gehengen en gedogen;

dat [naam 1] enerzijds en Kirean en FSN anderzijds thans aan de nakoming van deze verplichtingen uitvoering willen geven,

Verklaren als volgt:

1. [naam 1] draagt hierbij de Vorderingen over aan Kirean, welke overdracht Kirean aanvaardt.

2. FSN zal deze overdracht gehengen en gedogen.

2.37.

Met inachtneming van deze akte van cessie stelt de rechtbank voorop dat in deze procedure de vraag of [naam 1] auteursrechthebbende is niet aan een van de vorderingen van FSN c.s. ten grondslag ligt, zodat de rechtbank aan beantwoording van die vraag of bewijslevering daarvan in het geheel niet toekomt. De akte van cessie bevat echter de volgende opschortende voorwaarde: ‘
voor zover desondanks in rechte zou komen vast te staan dat [naam 1] wel auteursrechthebbende op de Kirean Software is’. Hoewel er wel degelijk aanknopingspunten zijn dat [naam 1] inderdaad auteursrechthebbende is van de scan en herken software, zal dat gezien het voorgaande in deze procedure dus niet onomstotelijk komen vast te staan.

2.38.

Maar zelfs indien veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat [naam 1] de auteursrechthebbende is, kunnen de vorderingen naar het oordeel van de rechtbank niet op grond van het vermeend auteursrechtelijk inbreukmakend handelen door hem zijn overgedragen met de hiervoor weergegeven akte van cessie, en wel om de volgende reden.

2.39.

Op grond van genoemde opschortende voorwaarde kan een eventueel vermogensrecht van [naam 1] op zijn vroegst op Kirean overgaan op de datum van dit vonnis, nu er letterlijk is bepaald:
voor zover in rechte komt vast te staan dat [naam 1] wel auteursrechthebbende is.Mr. Wouters heeft tijdens het pleidooi bevestigd dat daarmee is bedoeld door middel van een vonnis, dat volgens hem niet in kracht van gewijsde hoeft te zijn gegaan. Dat er sprake zou zijn van een andere procedure waarin deze vraag onderwerp van geschil is, is niet gesteld of gebleken. De rechtbank zal dan ook ten tijde van het concipiëren van dit vonnis nooit kunnen vaststellen dat Kirean door middel van deze akte van cessie rechthebbende is geworden. In zoverre kan de opschortende voorwaarde niet door dit vonnis worden vervuld. De voorwaarde bijt zichzelf in de staart.

2.40.

Daarnaast geldt dat uit de akte van cessie volgt dat alleen de rechtsvorderingen (ius agendi) zijn beoogd over te dragen en niet ook eventuele materiële vorderingen, zoals kennelijk wel de bedoeling was, aldus mr. Wouters tijdens het pleidooi. In de considerans wordt immers gesproken van een ‘groot aantal vorderingen’ die FSN en Kirean bij dagvaarding hebben ingesteld, welke vorderingen bij akte van 20 mei 2016 (dit is de akte ter gelegenheid van de comparitie van partijen, inhoudende verandering c.q. vermeerdering van de grondslagen van de eis en van de eis van FSN c.s.) zijn aangepast en die in de akte van cessie verder worden genoemd: ‘de Vorderingen’. Op grond van artikel 3:304 BW is het onmogelijk een rechtsvordering te scheiden “van het recht tot welks bescherming zij dient”. Anders dan FSN c.s. betoogt, kan uit de akte van cessie op geen enkele wijze worden afgeleid dat de onderliggende vorderingen (voorwaardelijk) worden overgedragen in plaats van - zoals uit de tekst van de akte blijkt - de aangelegde rechtsvorderingen.

2.41.

De slotsom is dat eventuele vorderingen uit hoofde van een mogelijk bij [naam 1] rustend auteursrecht op een mogelijk auteursrechtelijk beschermd werk niet met behulp van de akte van cessie kunnen zijn overgedragen aan Kirean. Een en ander geldt mutatis mutandis voor de twee andere overgelegde aktes van cessie van LIH en AFOS van 30 augustus 2016.

2.42.

De conclusie van al het voorgaande is dat de vorderingen van FSN c.s. moeten worden afgewezen. Aan de vraag of Accon c.s. inbreuk heeft gemaakt op het (vermeende) auteursrecht van Kirean komt de rechtbank niet meer toe.

2.43.

De rechtbank overweegt ten slotte nog dat sinds de gewijzigde eis van 14 december 2016 de grondslag onrechtmatige daad louter ziet op de specialis van onrechtmatige daad in de zin van auteursrechtelijk inbreukmakend handelen en niet langer op overige onrechtmatige handelingen dan wel oneerlijke handelspraktijken, zodat hierop thans niet meer afzonderlijk behoeft te worden ingegaan; nog daargelaten dat deze grondslagen in de eerdere processtukken van FSN c.s. onvoldoende zijn onderbouwd of nader toegelicht.

2.44.

FSN c.s. zal hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waaronder die van het vrijwaringsincident van 16 december 2015, waarin nog niet over de kosten is beslist. Accon c.s. maakt ten aanzien van de intellectueel eigendomsrechtelijke aspecten van deze procedure aanspraak op een volledige proceskostenveroordeling ex artikel 1019h Rv. Zij verzoekt daarbij de indicatietarieven in IE-zaken buiten toepassing te laten, omdat de daadwerkelijk gemaakte kosten het toepasselijke tarief ver overstijgen. Accon c.s. begroot haar kosten met verwijzing naar eerdere in het geding gebrachte specificaties op € 229.017,79.

2.45.

De rechtbank overweegt het volgende.

Het gaat hier om een complexe zaak. Ingevolge punt 7b van de indicatietarieven in IE-zaken is het uitgangspunt dat indien de gevorderde proceskosten zijn onderbouwd zoals bedoeld in punt 5, de redelijke en evenredige proceskosten worden toegewezen, zijnde ten hoogste het maximale indicatietarief van de toepasselijke categorie (in deze zaak € 40.000,00), met inachtneming van hetgeen in de regeling overigens is bepaald. Hogere bedragen – dus boven het maximale indicatietarief van de toepasselijke categorie – worden alleen in bijzondere gevallen toegewezen op basis van de specifieke kenmerken van het geval.

2.46.

Met inachtneming van het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om in het onderhavige geval een hoger bedrag boven het maximale indicatietarief van de toepasselijke categorie toe te wijzen. Daarvoor acht zij het volgende redengevend.

- FSN c.s. heeft tot twee keer toe een akte van grondslag- en eiswijziging genomen^[4], waarmee in feite telkens een compleet nieuwe procedure is gestart. In ieder geval zijn deze wijzigingen niet te beschouwen als kleine aanpassingen. Als gevolg van deze wijzigingen heeft Accon c.s. iedere keer haar verweer moeten aanpassen en herformuleren.

Er is in deze zaak sprake van twee incidenten. Het eerste incident betrof een door Accon c.s. ingestelde incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring en heeft geleid tot het vonnis in incident van 16 december 2015. Het tweede incident betrof aanvankelijk een op 31 augustus 2016 door FSN c.s. ingestelde incidentele vordering ex artikel 843a Rv, maar na de conclusie van antwoord in incident van Accon c.s. heeft FSN c.s. ook hier haar eis gewijzigd en resteerde slechts het verzoek van FSN c.s. om de beslissing omtrent de proceskosten van het incident aan te houden tot het eindvonnis in de hoofdzaak. Vervolgens hebben partijen nog gecorrespondeerd over een pleitverzoek in het incident van FSN c.s., waarna de rechtbank op 16 november 2016 vonnis in incident heeft gewezen.
Na ruim twee jaar procederen en het uitwisselen van talloze stukken heeft FSN c.s. nog steeds niet duidelijk gemaakt op welke concrete uitdrukkingswijze van de scan en herken software Accon c.s. inbreuk zou hebben gemaakt. Accon c.s. heeft dan ook telkens terecht aangegeven moeite te hebben zich te verweren tegen een vermeende inbreuk op een in deze procedure onbekend gebleven auteursrechtelijk beschermd werk.
FSN c.s. heeft gedurende de procedure constant wisselende stellingen en standpunten ingenomen en daarbij die procedure onnodig gecompliceerd gemaakt, waartegen Accon c.s. zich telkens diende te verweren. De rechtbank noemt slechts als voorbeeld het feit dat de procedure door FSN c.s. is ingestoken vanuit de stelling dat sprake was van een gemeenschap tussen FSN en Kirean met als object het auteursrecht op de scan en herken software, zodat het verweer van Accon c.s. zich in eerste instantie ook daartegen richtte. In de conclusie na niet-gehouden getuigenverhoor aan de zijde van FSN c.s. van 31 augustus 2016 heeft FSN c.s. vervolgens eerst aangegeven dat zij tot de levering van het haar door de rechtbank naar aanleiding van haar eigen stellingen opgedragen bewijs niet in staat is en ook dat zij hetgeen die bewijsopdracht inhoudt, niet langer stelt, zodat die bewijsopdracht haar zin heeft verloren. Direct daarna concludeert zij vervolgens dat Accon c.s. geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling dat Kirean de enige rechthebbende was bij het ontstaan van het auteursrecht op de software, zodat er geen reden is om Kirean te belasten met dat bewijs. Deze conclusie is gelet op de wijze waarop FSN c.s. de procedure zelf heeft ingestoken minst gezegd opmerkelijk en illustratief voor haar wijze van procederen.
Hoewel FSN c.s. heeft nagelaten haar steeds wisselende stellingen en standpunten te onderbouwen, heeft zij Accon c.s. ervan beticht in strijd met de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv te handelen en allerlei feiten te verdoezelen en achter te houden.
FSN c.s. heeft ook nagelaten te preciseren welke onrechtmatige gedraging zij welke gedaagde precies verwijt en wat dat betekent voor de ingestelde vorderingen. Zo is door FSN c.s. bijvoorbeeld niet gesteld dat Accon zelf de scan en herken software heeft gebruikt. Toch richten alle vorderingen zich ook tegen Accon.

2.47.

Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen voorgaande specifieke kenmerken van deze zaak toewijzing van een hoger bedrag, boven het maximale indicatietarief van de toepasselijke categorie. Het is alleszins aannemelijk dat Accon c.s. door de opstelling en handelwijze van FSN c.s. aanzienlijke kosten heeft moeten maken. Verder wordt geconstateerd dat FSN c.s. het gevorderde bedrag niet gespecificeerd heeft weersproken, behalve met de enkele stelling dat dat bedrag veel te hoog is en zij zelf een veel lager bedrag heeft gefactureerd. Met inachtneming van het voorgaande en gelet op het feit dat deze zaak in wezen door alle eiswijzigingen drie verschillende procedures omvat, zal de rechtbank driemaal het maximale indicatietarief van de toepasselijke categorie toewijzen, zijnde 3 x € 40.000,00 = € 120.000,00.

2.48.

De kosten aan de zijde van Accon c.s. worden derhalve begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat €
120.000,00

Totaal € 123.903,00

2.49.

Accon c.s. verzoekt de rechtbank nog om aan de bewaarder van de inbeslaggenomen bescheiden en informatie het bevel te geven dat alle kopieën van de in beslaggenomen bescheiden en informatie aan Accon c.s. worden geretourneerd, zonder achterhouding van (delen van) die informatie. Zij verwijst daarbij naar artikel 1019c Rv.

2.50.

Ingevolge artikel 1019c lid 2 Rv vervalt het beslag van rechtswege zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Zijn de beslagen zaken in gerechtelijke bewaring gegeven, dan is de bewaarder verplicht tot afgifte daarvan aan de beslagene, tenzij de rechter op vordering van eiser anders heeft bepaald.

2.51.

De rechtbank overweegt dat met het onderhavige vonnis in eerste aanleg geen sprake is van een in kracht van gewijsde gegane beslissing. Het beslag is dan ook nog niet van rechtswege vervallen, en evenmin is de bewaarder thans reeds verplicht tot afgifte van de beslagen zaken aan Accon c.s. Gelet hierop dient naar het oordeel van de rechtbank het belang van FSN c.s. bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel rechtsmiddel is beslist zwaarder te wegen dan het belang van Accon c.s. bij teruggave van de in beslaggenomen bescheiden en informatie, te meer nu zij over de originele bestanden beschikt en FSN c.s. geen kennis mag nemen van de in beslaggenomen stukken. Aan het verzoek van Accon c.s. zal derhalve voorbij worden gegaan.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt FSN c.s. hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Accon c.s. tot op heden begroot op € 123.903,00 (honderddrieëntwintigduizend negenhonderddrie euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018.

Coll.: MvG