Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/7775
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiser]
, te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. M.E. Bosman),
en
de burgemeester van de gemeente Arnhem, verweerder.
(gemachtigde: mr. F.A. Pommer)
Procesverloop
Bij besluit van 13 mei 2016 (het primaire besluit I) heeft verweerder de aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning en gedoogverklaring voor [eiser] (hierna: coffeeshop) afgewezen.
Bij besluit van 3 juni 2016, verzonden 6 juni 2016, (het primaire besluit II) heeft verweerder bevolen tot sluiting van de coffeeshop, ingaande een dag na dagtekening van dat besluit.
Bij uitspraak van 30 juni 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:3561) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het door eiser ingediende verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
Bij besluit van 16 november 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het tegen deze besluiten ingediende bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. M.E. Bosman. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. F.A. Pommer en mr. P.A.F.M. van der Wielen.
Overwegingen
1. Eiser exploiteert [eiser] aan [locatie] te [woonplaats].
Op 6 november 2015 heeft eiser een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning.
In het bestreden besluit heeft verweerder op grond van artikel 2.3.1.6, eerste lid, aanhef en onder h, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor Arnhem (hierna: APV) geweigerd een exploitatievergunning te verlenen. Volgens verweerder is sprake van schijnbeheer, en wordt de onmiddellijke feitelijke leiding van de coffeeshop niet enkel door eiser uitgeoefend, maar ook door [betrokkene] (hierna: [betrokkene]). Deze persoon staat niet in de aanvraag.
Verweerder heeft zich op dit standpunt gesteld naar aanleiding van een bestuurlijke rapportage van de Politie – eenheid Oost-Nederland – GLM – Arnhem-Noord van 8 april 2016 (hierna: de bestuurlijke rapportage) en het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 11 mei 2016 (hierna: het proces-verbaal). In deze stukken staat weergegeven dat in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar [betrokkene] telefoontaps zijn geplaatst en dat een inval is gedaan in de coffeeshop. Een aantal betrokkenen is gehoord, waaronder eiser. In de bestuurlijke rapportage en het proces-verbaal is een samenvatting gegeven van een aantal telefoontaps.
Verweerder heeft aan de hand van deze stukken overwogen dat eiser beperkte of onjuiste informatie paraat had tijdens het horen en geen informatie kon geven over de hoogte van het salaris van het personeel. De bankrekening van de coffeeshop stond op naam van eiser en [betrokkene], en beiden beschikten over een pinpas, maar enkel de pas van [betrokkene] werd gebruikt voor stortingen. Uit de tapverslagen blijkt volgens verweerder dat [betrokkene] niet enkel verantwoordelijk is voor de inkoop, maar ook werknemers instrueert, en dat taken zonder toezicht aan medewerkers worden overgelaten waardoor eiser geen controle op inkomsten heeft en inzicht in beheerstaken. [betrokkene] had daarnaast tijdens een skivakantie inzicht in camerabeelden van de coffeeshop.
2. Op grond van artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Op grond van artikel 2.3.1.6, eerste lid, aanhef en onder h, van de APV weigert de burgemeester de vergunning, indien redelijkerwijs moet worden aangenomen, dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvraag voor de vergunning vermelde in overeenstemming zal zijn.
Op grond van artikel 2.3.1.1, vijfde lid, van de APV wordt onder beheerder verstaan: de persoon die de onmiddellijke feitelijke leiding uitoefent in een horeca-inrichting.
3. Eiser betoogt dat de bestuurlijke rapportage en het proces-verbaal niet aan het bestreden besluit ten grondslag hadden mogen worden gelegd. Volgens eiser worden de in de bestuurlijke rapportage en het proces-verbaal weergegeven feiten en omstandigheden uit hun verband getrokken, is slechts een selectie en een samenvatting van de telefoontaps in het proces-verbaal opgenomen en zijn de verklaringen van getuigen aan de bestuurlijke reportage gehecht en daarom niet verifieerbaar. Met betrekking tot de getuigenverklaring van [getuige] (hierna: [getuige]) in het proces-verbaal van 29 juni 2016 geeft eiser aan dat verklaringen onjuist zijn weergegeven en dat dit proces-verbaal een onjuiste en onvolledige weergave betreft van hetgeen [getuige] tegen de politie heeft verklaard.
Volgens eiser blijkt ook onvoldoende dat het proces-verbaal van 11 mei 2016 is opgesteld vóór het primaire besluit.
3.1.
De rechtbank volgt het betoog van eiser – dat ten onrechte slechts een selectie van de telefoontaps aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd – niet. Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat noch uit de overige gedingstukken noch uit hetgeen eiser naar voren heeft gebracht enigszins concrete aanwijzingen kunnen worden geput dat verweerder iets anders zou hebben gedaan dan een zorgvuldige en onbevooroordeelde selectie maken van voor dit geding relevante telefoontaps. Voorts kan ook redelijkerwijs niet worden aangenomen dat overlegging van alle taps tot een voor eiser wezenlijk ander en gunstiger beeld zou leiden nu hij heeft aangegeven dat hij nauwelijks belt om medewerkers te instrueren, aangezien hij boven de coffeeshop woont en medewerkers daarom rechtstreeks aanstuurt. Tenslotte is in dit verband nog van belang dat verweerder zich niet uitsluitend op de telefoontaps heeft gebaseerd en het andere bewijsmateriaal niet tegenstrijdig is met het beeld van de telefoontaps.
3.2.
De rechtbank heeft ter zitting [getuige], de boekhouder van eiser, als getuige gehoord. [getuige] heeft – kort samengevat – verklaard dat het proces-verbaal van 29 juni 2016 een vertekend beeld schetst omdat selectief uitspraken zijn opgenomen en bepaalde onderdelen zijn weggelaten.
De rechtbank stelt voorop dat de verklaringen van [getuige] in het proces-verbaal van 29 juni 2016 niet (uitdrukkelijk) in de overwegingen van het bestreden besluit zijn betrokken. In zoverre is zijn getuigenverklaring reeds hierom van ondergeschikt belang.
De rechtbank ziet in zijn verklaring ter zitting ook geen aanleiding voor het oordeel dat het proces-verbaal van 29 juni 2016 niet aan het bestreden besluit ten grondslag zou mogen worden gelegd. Uit hetgeen [getuige] heeft verklaard blijkt niet dat dit proces-verbaal onjuist is of dat belangrijke zaken zijn weggelaten. [getuige] heeft desgevraagd ook uitdrukkelijk verklaard dat het proces-verbaal geen feitelijke onjuistheden bevat. Voorts staat vast dat hij dit proces-verbaal heeft ondertekend.
3.3.
De rechtbank stelt vast dat in het primaire besluit het proces-verbaal niet expliciet wordt genoemd. Hieruit blijkt echter niet dat het proces-verbaal toen niet was opgesteld. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat het proces-verbaal pas kort voor het primaire besluit gereed was, en dat het besluit toen al was uitgewerkt. Omdat het proces-verbaal bevestigde wat in de bestuurlijke rapportage was opgenomen, is het primaire besluit op dit punt niet aangepast.
De rechtbank acht deze verklaring aannemelijk. In het bestreden besluit wordt voorts uitdrukkelijk aangegeven dat het proces-verbaal van 11 mei 2016 ten grondslag ligt aan het besluit.
Gelet op het voorgaande mocht verweerder naar het oordeel van de rechtbank de bestuurlijke rapportage en het proces-verbaal aan het bestreden besluit ten grondslag leggen.
De beroepsgrond faalt.
4. Eiser betwist dat sprake zou zijn van schijnbeheer. Volgens eisers vermeldt de bestuurlijke rapportage slechts een vermoeden van schijnbeheer, en heeft verweerder zich onvoldoende vergewist of de informatie uit deze rapportage en het strafrechtelijk onderzoek juist en volledig is geweest.
De gesprekken uit de tapverslagen zien volgens eiser slechts op werkzaamheden die [betrokkene] uitvoerde in zijn functie als inkoper, en niet als leidinggevende. [betrokkene] is direct ontslagen toen hem het vermoeden bekend werd dat [betrokkene] buiten de bedrijfsvoering van de coffeeshop om een aparte handel dreef. Hieruit blijkt dat hij geen criminele invloeden toestaat. Op dit punt dienen de verklaringen van eiser, [betrokkene], [betrokkene] en [betrokkene] te worden beoordeeld als bewijsmiddel omdat deze de tapverslagen in het proces-verbaal van 11 mei 2016 bestrijden, aldus eiser.
4.1.
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 19 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:962), mag een bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dat geldt evenzeer voor de rechter, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt.
4.2.
Vaststaat dat in verband met een strafrechtelijk onderzoek naar de activiteiten van [betrokkene] op 12 januari 2016 om 7.30 uur een huiszoeking heeft plaatsgevonden in de coffeeshop. Eiser heeft naar aanleiding van de huiszoeking verklaard dat [betrokkene] inkoper is voor de coffeeshop, dat de salarissen tot 1 januari 2016 per week contant werden uitbetaald maar dat hij de hoogte van de bedragen niet wist. De dagopbrengst schatte verzoeker op € 3.000, de precieze jaaromzet wist eiser niet.
Eiser heeft bevestigd dat hij deze verklaringen heeft afgelegd. Hij heeft in dit verband gesteld dat hij wakker was gebeld in verband met de huiszoeking en ten tijde van het afleggen van de verklaring nog geen koffie had gedronken en erg gestrest was.
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder, bij de vraag of eiser de onmiddellijke feitelijke leiding uitoefent, met name gewicht heeft mogen toekennen aan de omstandigheid dat hij beperkte informatie over de bedrijfsvoering van de coffeeshop paraat had, niet op de hoogte leek van de financiële handel en wandel van de coffeeshop die op zijn naam staat en waarvoor hij verantwoordelijk is en dat hij geen informatie kon geven over de hoogte van de salarissen, terwijl deze cash werden betaald. Van een ondernemer mag ook onder stressvolle omstandigheden worden verwacht dat hij de hoogte van salarissen die hij tot twee weken voor de inval contant uitbetaalde tenminste bij benadering weet en kan reproduceren.
4.4.
Voorts heeft verweerder bij de beoordeling mogen betrekken dat uit het proces-verbaal blijkt dat vooral [betrokkene] een dominante rol speelt binnen de exploitatie van de coffeeshop. Niet in geschil is dat eiser de gehele inkoop aan [betrokkene] en de heer [betrokkene] overlaat en dat hij daar geen enkele bemoeienis mee heeft.
Uit de telefoontaps volgt dat [betrokkene] zich niet beperkt tot de inkoop van wiet. Als voorbeeld wordt gewezen op de telefoontaps nr. 556 en 579 van 24 december 2015, waaruit blijkt dat [betrokkene] zich met het in de coffeeshop aanwezige assortiment bemoeit. Opvallend is daarbij dat [betrokkene] zich in de gesprekken niet tot eiser wendt, maar rechtstreeks tot medewerkers van de coffeeshop, die hij ook instrueert. Dit wekt temeer bevreemding omdat eiser als leidinggevende tijdens openingstijden altijd in de coffeeshop aanwezig moet zijn.
De omstandigheid dat eiser door zijn leeftijd minder goede ogen heeft en de kwaliteit van wiet niet meer goed kan inschatten, en daarom de inkoop van de hennep aan [betrokkene] en [betrokkene] overlaat, doet niet af aan het feit dat de taps wijzen in de richting dat hij de feitelijke leiding (in ieder geval deels) uit handen heeft gegeven en beheerstaken van de coffeeshop door anderen zelfstandig laat uitvoeren.
Anders dan eiser is de rechtbank van oordeel dat het geven van instructies door [betrokkene] aan werknemers niet valt binnen de rol van een inkoper. De verklaringen van eiser, [betrokkene], [betrokkene], [betrokkene] en [getuige] over de tapverslagen maakt naar het oordeel van de rechtbank voorts niet dat verweerder niet van deze verslagen uit heeft mogen gaan.
De leidinggevende rol van [betrokkene] blijkt ook uit de omstandigheid dat de bankrekening mede op naam stond van [betrokkene], en dat uitsluitend de pinpas van [betrokkene] werd gebruikt voor stortingen. De rechtbank acht de verklaring van eiser – dat de pas van eiser werd gebruikt als reservepas – niet geloofwaardig. Deze verklaring gaat ook voorbij aan de ongebruikelijke omstandigheid dat onduidelijk is waarom een zakelijke bankrekening mede op naam van een medewerker staat.
Tevens heeft verweerder bij de beoordeling mogen betrekken dat uit het proces-verbaal blijkt dat [betrokkene], [betrokkene] en [betrokkene] tijdens hun skivakantie via camerabeelden hebben kunnen meekijken in de coffeeshop, hetgeen niet goed te combineren valt met een situatie dat het uitsluitend medewerkers van de coffeeshop zou betreffen.
4.5.
Gelet op het voorgaande – een en ander in onderling verband en samenhang bezien – heeft verweerder er redelijkerwijs van uit mogen gaan dat moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvraag voor de vergunning vermelde in overeenstemming zal zijn.
Verweerder heeft ook terecht in het enkele ontslag van [betrokkene] zoals blijkend uit de brief van eiser van 14 april 2016 geen aanleiding hoeven zien tot een ander oordeel te komen. Het enkele beëindigen van het dienstverband is in dit geval onvoldoende voor het oordeel dat [betrokkene] geen enkele rol meer speelde in de coffeeshop, en dat eiser zelf de beheerstaken geheel en zelfstandig uitvoerde. Daarbij is gewicht toegekend aan het gegeven dat [betrokkene] reeds sinds lange tijd verbonden is aan de coffeeshop en in het verleden ook mede-eigenaar van de coffeeshop is geweest; onder die omstandigheid had eiser duidelijk dienen te maken hoe de feitelijke gang van zaken na het ontslag van [betrokkene] was veranderd, hetgeen hij echter niet heeft gedaan.
De beroepsgrond faalt.
5. Eiser betoogt dat in plaats van een weigering van de exploitatievergunning een waarschuwing op zijn plek is, gelet op de gemeentelijke beleidsregels met betrekking tot coffeeshops. Verweerder heeft in het geval van twee andere coffeeshops in verband met schendingen van de regels ten aanzien van de aanwezige voorraad alsmede de verkoop slechts een tijdelijke sanctie opgelegd. Volgens eiser is het weigeren van de exploitatievergunning in zijn geval daarom in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Eiser betoogt voorts dat de sluiting van de coffeeshop onevenredig is, gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst met [betrokkene] en [betrokkene] is beëindigd, en eiser niet betrokken is bij de activiteiten op grond waarvan het strafrechtelijk onderzoek werd gestart.
5.1.
De rechtbank overweegt dat geen sprake is van gelijke gevallen, aangezien in dit geval de weigering van een exploitatievergunning voorligt op grond van , kort gezegd, een schijnconstructie en niet het opleggen van sancties op grond van heel andere overtredingen en onder instandhouding van de exploitatievergunningen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt daarom. De verwijzing naar gemeentelijk beleid kan voorts geen stand houden omdat het hier niet gaat om sancties op grond van dat beleid.
Dat eiser zelf niet betrokken is bij strafrechtelijke activiteiten maakt ook geen verschil, aangezien deze omstandigheid niet ten grondslag is gelegd aan de weigering van de exploitatievergunning. De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd voorts geen aanleiding voor het oordeel dat de sluiting in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
De beroepsgrond faalt.
Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder de exploitatievergunning op goede gronden heeft geweigerd en in het voetspoor daarvan (bij het ontbreken van een exploitatievergunning) de coffeeshop heeft mogen sluiten met gebruikmaking van zijn bevoegdheid op grond van artikel 2.3.1.14, eerste lid van de Apv.
6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Penning, rechter, in tegenwoordigheid van mr E. Mengerink, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.