ECLI:NL:RBGEL:2018:1238

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/309073 / HA ZA 16-491

Vonnis van 7 maart 2018

in de zaak van

1. naamloze vennootschap

INTERMEDIAIRE DIENSTEN HOLDING N.V.,

gevestigd te Amersfoort,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARO B.V.(voorheen genaamd
AFAB GELDSERVICE B.V.),

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen,

advocaat mr. W.A. Westenbroek te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te Elst,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3],

gevestigd te Amersfoort,

gedaagden,

advocaat mr. S.M. Marges te Utrecht.

Partijen zullen hierna gezamenlijk ID c.s. en [gedaagde partij] . genoemd worden, dan wel ieder afzonderlijk: respectievelijk ID, AFAB en [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 3] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 januari 2017
het proces-verbaal van comparitie van 7 juni 2017
de akte van [gedaagde partij] . van 2 augustus 2017
de antwoordakte van ID c.s. van 27 september 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde sub 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde sub 2] , die op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder is van [gedaagde sub 3] (tot 5 februari 2014 geheten: [naam bedrijf (huidige gedaagde sub 3)] ).

2.2.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in de loop van de tijd verschillende rechtspersonen opgericht of overgenomen waarvan [gedaagde sub 1] uiteindelijk steeds (indirect) bestuurder en (indirect) (groot)aandeelhouder was. ID en AFAB maakten vanaf hun oprichting op 15 augustus 1996 tot 13 september 2011 deel uit van deze groep. [gedaagde sub 1] was (al dan niet via een andere vennootschap) gedurende de gehele periode steeds (indirect) bestuurder en (groot)aandeelhouder van de beide vennootschappen. ID is vanaf de oprichting tot nu enig aandeelhouder van AFAB.

2.3.

De op 1 oktober 1999 opgerichte vennootschap 1-2-3 Krediet B.V. maakte ook deel uit van de groep. Deze vennootschap is uiteindelijk in 2010 gefuseerd met AFAB waardoor alle rechten en verplichtingen van 1-2-3 Krediet onder algemene titel zijn overgegaan op AFAB.

2.4.

De aandelen van ID waren tot zekerheid van de nakoming van een kredietovereenkomst verpand aan een consortium van banken en de pandhouder (NIBC Bank N.V.) heeft in het kader van de uitwinning van de zekerheden deze aandelen executoriaal verkocht. Op 13 september 2011 zijn in dat kader de aandelen van ID en daarmee indirect ook de aandelen van AFAB, overgegaan op Cv7 Holding B.V..

2.5.

[gedaagde sub 3] heeft een stuk grond aan de [adres 3] gekocht waarop zij een bedrijfspand heeft laten realiseren (hierna: het bedrijfspand). Op 8 april 2004 heeft [gedaagde sub 3] daartoe met Rabobank een overeenkomst gesloten waarbij Rabobank aan haar een hypothecaire geldlening van € 4 miljoen heeft verstrekt met een looptijd van 20 jaar, met een jaarlijkse aflossingstermijn van € 200.000,- steeds te betalen op 30 maart van ieder jaar. Naast het recht van eerste hypotheek heeft Rabobank aan zekerheden een eerste pandrecht op de huurpenningen en een borgstelling van [gedaagde sub 1] in privé van € 1.225.000,- bedongen.

2.6.

Verder hebben AFAB, (de rechtsvoorganger van) ID en 1-2-3 krediet als zekerheid voor deze financiering een zogenoemde bijstortingsverklaring moeten afgeven. De bijstortingsverplichting is niet in de administratie van ID of van AFAB opgenomen. Deze bijstortingsverklaring is op 8 juli 2004 twee keer getekend door [gedaagde sub 1] , enerzijds als bestuurder van [gedaagde sub 3] en anderzijds als bestuurder van de genoemde vennootschappen die in die bijstortingsverklaring het volgende verklaren:
Indien [naam bedrijf (huidige gedaagde sub 3)] op enig moment haar rente- en aflossingsverplichtingen uit hoofde van de door de bank verstrekte geldlening niet nakomt, zullen de (klein)dochtermaatschappijen gehouden zijn op eerste verzoek van de bank (hoofdelijk) verplicht zijn deze achterstallige rente en aflossingen aan de bank te voldoen.

2.7.

Bij overeenkomst van 17 maart 2010 tussen [gedaagde sub 3] en Rabobank zijn de voorwaarden van de onder 2.5 bedoelde geldleningsovereenkomst van 2004 gewijzigd. Op dat moment stond in hoofdsom nog een bedrag open van € 3.200.000,-. Er is nader afgesproken dat de eerst volgende aflossing (van nog steeds € 200.000,- per jaar) zal moeten plaatsvinden op 31 maart 2012. Over de jaren 2010 en 2011 hoefde [gedaagde sub 3] dus niet af te lossen. Verder is als bijzondere bepaling opgenomen dat de borgtocht van [gedaagde sub 1] in privé van € 1.225.000,- zou worden vervangen door een borgtocht van € 425.000,-. Inmiddels is die borgtocht na weer andere nader gemaakte afspraken teruggebracht tot nihil.

2.8.

Na deze wijziging van de leningsovereenkomst is zowel op 31 maart 2012 als op 31 maart 2013 een bedrag van € 200.000,- afbetaald aan Rabobank. Op 31 maart 2014 is niets betaald.

2.9.

Vanaf in ieder geval 2005 tot 1 augustus 2013 heeft AFAB een deel van het bedrijfspand gehuurd van [gedaagde sub 3] . Daarnaast werd het pand in die periode ook nog gedeeltelijk verhuurd aan andere bedrijven. Bij de op 31 oktober 2009 nader gesloten huurovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat AFAB het pand tot 31 mei 2015 zou huren.

2.10.

Bij overeenkomst van 25 juli 2013 zijn [gedaagde sub 3] en AFAB, vertegenwoordigd door haar bestuurder de heer [naam bestuurder AFAB] , overeengekomen de huur tussentijds te beëindigen (hierna: de beëindigingsovereenkomst). In deze overeenkomst is afgesproken dat AFAB in verband met de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst naast het over 2013 bij vooruitbetaling betaalde bedrag van € 231.081,- nog een bedrag van € 657.500,- zou betalen.

2.11.

In de beëindigingsovereenkomst staan onder meer de volgende bepalingen:

3. [gedaagde sub 1] neemt alle op het Vastgoed betrekking hebbende (door)lopende contracten over. Voor zover een contractovername (nog) niet is bewerkstelligd, betaalt [gedaagde sub 1] alle het kader van die contracten verschuldigde bedragen. Het betreft contracten met: (…) OZ [gedaagde sub 1] vrijwaart AFAB, en zal AFAB volledig schadeloos stellen voor vorderingen van derden uit hoofde van die contracten

10. Indien sprake is van gebruik van (het geheel of een deel van) het Vastgoed door een ander dan AFAB (dus inclusief [gedaagde sub 1] zelf), op welke manier dan ook en onder welke titel dan ook, dan wordt de Huurvergoeding, onafhankelijk van de grondslag, wijze, duur en/of omvang van het gebruik, met terugwerkende kracht verlaagd en [gedaagde sub 1] moet aan AFAB alsdan een bedrag terugbetalen van:

a. € 80,000, te betalen op uiterlijk 14 juni 2014, indien de voornoemde situatie zich

voordoet op of voor 31 mei 2014, en als dat niet het geval is;

b. € 30,000, te betalen op uiterlijk 14 juni 2015, indien de voornoemde situatie zich

voordoet op of voor 31 mei 2015.

2.12.

Nadat het bedrijfspand vanaf het vierde kwartaal 2014 aan [naam huurder] werd verhuurd heeft AFAB op grond van artikel 10 van de beëindigingsovereenkomst aanspraak gemaakt op betaling van € 30.000,-. Omdat betaling uitbleef is [gedaagde sub 3] op 23 juni 2015 gesommeerd tot betaling. Daarop heeft [gedaagde sub 1] namens [gedaagde sub 3] bij mail van 30 juni 2015 laten weten dat met Rabobank over herfinanciering werd gesproken maar dat betaling van die € 30.000,- op dat moment wegens liquiditeitsproblemen niet mogelijk was. In die mail geeft [gedaagde sub 1] aan dat de enige bankrekening van [gedaagde sub 3] een negatief saldo heeft van enkele honderdduizenden euro’s. In verschillende mails in juli en augustus 2015 wordt AFAB onder verwijzing naar overleg over de herfinanciering verzocht nog geduld te betrachten. Nadat namens AFAB op 28 augustus 2015 is meegedeeld dat nadere rechtsmaatregelen zullen worden getroffen, heeft [gedaagde sub 2] de verschuldigde € 30.000,- namens [gedaagde sub 3] aan AFAB overgemaakt.

2.13.

Bij brief van 25 september 2014 heeft ID c.s. van Rabobank een brief ontvangen dat [gedaagde sub 3] vanaf april 2014 in verzuim is met betaling van de jaarlijkse aflossing van € 200.000,- en renteverplichtingen. Rabobank heeft daarbij ID c.s. gewezen op de verplichtingen op grond van de bijstortingsverplichting en verzocht om een bedrag van € 229.318,58 voor 15 oktober 2014 aan Rabobank te voldoen. Voorts heeft Rabobank verzocht om schriftelijk geïnformeerd te worden over de voorwaarden waaronder de afkoopsom van de huurcontracten heeft plaatsgevonden.

2.14.

Rabobank en ID c.s. hebben op 28 juni 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van de bij de rechtbank Amsterdam aanhangige procedure, waarbij is overeengekomen dat ID c.s. na betaling van een bedrag van € 480.000,- finaal wordt gekweten en niet meer kan worden aangesproken uit hoofde van de bijstortingsverplichting. Op 4 juli 2016 heeft ID c.s. dit bedrag aan Rabobank betaald.

2.15.

Bij brief van 15 juli 2016 heeft de heer [naam bestuurder AFAB] namens ID c.s. aan [gedaagde sub 3] verzocht het aan Rabobank betaalde bedrag van € 480.000,- op grond van subrogatie dan wel regres binnen veertien dagen terug te betalen.

2.16.

Bij mail van 1 augustus 2016 heeft [gedaagde sub 1] namens [gedaagde sub 3] het volgende aan de heer [naam bestuurder AFAB] gemaild:
Wij hebben kennis genomen van de door u in het kader van de bijstortingsverklaring aan Rabobank betaalde bedragen ad. € 480.000. Wij constateren met u dat door de betaling hiervan lntermediaire Diensten Holding (ID) een wettelijke regresvordering heeft op [gedaagde sub 3] U verzoekt ons het bedrag binnen veertien (14) dagen na dagtekening van de brief aan ID over te maken. Zoals u wellicht bekend is, is [gedaagde sub 3] gezien haar penibele financiële situatie momenteel helaas niet in staat aan deze verplichting te voldoen.

2.17.

Tot op heden is aan ID c.s. ondanks hun verzoek daartoe niets door [gedaagde sub 3] betaald.

3.Het geschil

3.1.

ID c.s. vordert samengevat – na wijziging van eis om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i) voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 3] op grond van subrogatie, althans een wettelijk regresrecht, althans ongerechtvaardigde verrijking gehouden is een bedrag van € 160.000,- aan ID en € 320.000,- aan AFAB te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2016 tot het moment van algehele voldoening,
ii) voor recht te verklaren dat [gedaagde partij] . onrechtmatig jegens ID c.s. heeft gehandeld dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt en hoofdelijk aansprakelijk is tot betaling van genoemde bedragen met de wettelijke rente erover,
iii) voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onbehoorlijke taakvervulling ex art 2:9 (jo 2:11) BW kan worden verweten en dat zij aansprakelijk zijn voor alle schade die ID c.s. daardoor heeft geleden,
iv) [gedaagde partij] . hoofdelijk althans ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 160.000,- aan ID en € 320.000,- aan AFAB, met de wettelijke rente daarover vanaf 4 juli 2016 dan wel alle geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat,
v) een en ander met de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde partij] . in de proceskosten, de nakosten eronder begrepen.

ID c.s. heeft haar vorderingen gegrond op verschillende grondslagen, namelijk subrogatie, een wettelijk regresrecht op grond van borgtocht dan wel onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking ten aanzien van [gedaagde sub 3] , interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid dan wel aandeelhoudersaansprakelijkheid ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en ten aanzien van [gedaagde partij] ., ongerechtvaardigde verrijking, onrechtmatig handelen, dwaling, bedrog en strijd met de onderling in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid bij het tot stand komen van de borgtocht. De grondslagen komen in het hiernavolgende - zo nodig- nader aan de orde.

3.2.

[gedaagde partij] . voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De eerste vraag die ter beoordeling voorligt is of de bijstortingsverplichting is te kwalificeren als een borgtochtovereenkomst. [gedaagde sub 3] heeft betoogd dat geen sprake is van een borgtocht maar van een onafhankelijke garantie nu de bijstortingsverplichting niet een borgtocht wordt genoemd en bovendien de woorden “op eerste verzoek” hanteert en dit niet samengaat met het vereiste van subsidiariteit van een borgtocht als bedoeld in art 7:855 lid 1 BW.

4.2.

De rechtbank overweegt het volgende. Het enkele feit dat er in de leningsovereenkomst naast de bijstortingsverplichting ook nog een wel als zodanig aangeduide privé-borgtocht is overeengekomen, maakt niet dat de bijstortingsverplichting daarom geen borgtocht zou kunnen zijn, zoals [gedaagde sub 3] heeft aangevoerd. Om van borgtocht te spreken moet sprake zijn van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser zal krijgen. Uit de volledige tekst van de bijstortingsverplichting volgt dat hiervan sprake is en dat deze verplichting bovendien een subsidiair karakter heeft, namelijk alleen in het geval dat (de rechtsvoorgangster van) [gedaagde sub 3] haar rente- en aflossingsverplichtingen
niet nakomt, is ID c.s. gehouden de achterstallige rente en aflossingen aan de bank te voldoen en wel op eerste verzoek. Daarmee is het dus niet zo – zoals bij een onafhankelijke garantie het geval zou zijn – dat ID c.s. op eerste verzoek altijd zou moeten betalen, of er nu wel of niet in de verbintenis is tekortgeschoten. Daarmee zijn op grond van art 7:850 lid 3 BW de bepalingen omtrent de hoofdelijkheid van toepassing voor zover daarvan bij de borgtocht niet is afgeweken.

4.3.

Subsidiair heeft [gedaagde sub 3] nog als verweer gevoerd dat als er al sprake zou zijn van een borgtocht dat ID c.s. dan zelf onrechtmatig, in strijd met de artikelen 7:865 BW juncto 6:2 juncto 6:162 BW, jegens haar heeft gehandeld omdat ID c.s. tussen het eerste moment dat zij op de hoogte is geraakt van het bestaan van de bijstortingsverplichting op 25 september 2014 tot aan de betaling aan Rabobank geen contact heeft gezocht met [gedaagde sub 3] zodat niet is geïnformeerd naar het bestaan van eventuele verweren die tegen Rabobank hadden kunnen worden ingeroepen. Desgevraagd is aangegeven dat op dat moment tegenover Rabobank het verweer zou kunnen zijn ingeroepen dat [gedaagde sub 3] en Rabobank nog steeds in onderhandeling waren voor een herfinanciering en dat ID c.s. dus (nog) niets hoefde te betalen.

4.4.

Dit betoog wordt verworpen. Hoewel in algemene zin wel kan worden aangenomen dat het normaal gebruik is dat een aangesproken borg de hoofdschuldenaar op de hoogte stelt van het feit dat deze is aangesproken, is dat op zichzelf geen formeel vereiste. ID c.s. heeft aangegeven dat zij geen enkel vertrouwen had in enig effect van die informatieverschaffing, omdat zij zelf al hemel en aarde had moeten bewegen om van [gedaagde sub 3] een bedrag van € 30.000,- betaald te krijgen, terwijl zij voor een veel grotere som aan achterstallige verplichtingen door Rabobank werd aangesproken (bijna € 230.000,-). In haar optiek had het mede vanwege de mededeling van [gedaagde sub 1] dat [gedaagde sub 3] een louter negatief saldo van enkele tonnen had (zie hiervoor onder 2.13) daarom geen enkele zin om [gedaagde sub 3] te verzoeken alsnog aan haar verplichtingen jegens Rabobank te voldoen.

4.5.

Wat daar ook van zij, niet kan worden vastgesteld dat sprake was van het bestaan van een verweermiddel als bedoeld in 7:852 BW. Daar gaat het immers om een verweermiddel dat de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft en dat het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis betreft. In dit geval waren [gedaagde sub 3] en Rabobank weliswaar kennelijk gedurende langere tijd met elkaar in gesprek over herfinanciering, maar dat laat onverlet dat [gedaagde sub 3] vanaf april 2014 in verzuim was met de nakoming van haar aflossingsverplichtingen uit de gewijzigde geldleningsovereenkomst. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [gedaagde sub 3] daarmee een opschortingsrecht zou hebben waarop ID c.s. zich dan eveneens zou kunnen beroepen. Bovendien is onvoldoende gesteld of gebleken wat de schade als gevolg van dat gesteld onrechtmatig handelen dan zou zijn. Ter comparitie heeft [gedaagde sub 1] immers aangegeven dat met Rabobank inmiddels een herfinanciering is overeengekomen waarbij de betaling van ID c.s. volledig in mindering is gebracht op de openstaande hoofdsom.

4.6.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat ID c.s. regres kan nemen op [gedaagde sub 3] op grond van art 7:866 lid 1 BW juncto 6:10 BW, zodat in elk geval [gedaagde sub 3] het door ID c.s. aan Rabobank betaalde bedrag van € 480.000,- zal dienen terug te betalen. Omdat AFAB is gefuseerd met 1-2-3 Krediet en in die zin dus 2/3e deel van de bijstortingsverplichting voor haar rekening heeft genomen, zal zoals gevorderd aan ID een bedrag van € 160.000,- en aan AFAB een bedrag van € 320.000,- worden toegewezen, met de wettelijke rente daarover vanaf 4 juli 2016. De gevorderde verklaring voor recht onder (1) zal worden afgewezen omdat daarbij geen zelfstandig belang bestaat. Nu de borgstelling als grondslag leidt tot toewijzing van de vordering ten aanzien van [gedaagde sub 3] wordt in het navolgende de beoordeling van de overige grondslagen beperkt tot [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .

4.7.

ID c.s hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig handelen dan wel ongerechtvaardigde verrijking verweten en daartoe allerlei verschillende grondslagen en achtergronden geschetst.

4.8.

Wat betreft het gestelde onrechtmatig handelen heeft het volgende te gelden. In de kern genomen wordt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als (indirect) bestuurders verweten dat zij hebben aangestuurd op dwaling door te bewerkstelligen dat [gedaagde sub 3] met ID c.s. een beëindigingsovereenkomst sloot zonder dat zij op de hoogte was van het feit dat op ID c.s. nog een bijstortingsverplichting rustte op grond van de financieringsconstructie van het bedrijfspand. Daarbij moet worden aangenomen dat wanneer een bestuurder namens een rechtspersoon bevoegdelijk een rechtshandeling verricht, dat voor de beoordeling van de inhoud en rechtsgevolgen van die rechtshandeling de kennis van de bestuurder als kennis van de rechtspersoon geldt. De toerekening van de kennis van de bestuurder zit als het ware ingebakken in de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid. In dit geval geldt dat voor [gedaagde sub 2] als bestuurder van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] als bestuurder van [gedaagde sub 2] (2:9 jo 2:11 BW), waarbij [gedaagde sub 1] uiteindelijk de natuurlijk persoon is bij wie de kennis aanwezig is.

4.9.

Vooropgesteld wordt dat vaststaat dat de onderhavige bijstortingsverplichting niet is opgenomen in de jaarrekeningen van ID en AFAB, hoewel dit wel wettelijk vereist is. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] menen dat daar sprake is geweest van enige onoplettendheid. Wat daar ook van zij, [gedaagde partij] . is voor die omissie verantwoordelijk. Voorts is onvoldoende gemotiveerd betwist dat de bijstortingsverplichting ook niet op andere wijze uit de administratie van ID of AFAB kon blijken. ID c.s. heeft bovendien betwist dat uit het due diligence-onderzoek ten behoeve van de aankoop van de aandelen van ID en AFAB deze bijstortingsverplichting naar voren had moeten komen. [gedaagde partij] . heeft verder ook niet aangegeven waaruit in de administratie of de overige stukken die ten behoeve van de due diligence zijn overgelegd, het bestaan van de bijstortingsverplichting zou moeten blijken. Weliswaar was deze verplichting opgenomen in de jaarstukken van [gedaagde sub 3] , maar niet is gesteld of gebleken dat deze destijds ten behoeve van de due diligence zijn overgelegd en dat is ook niet aannemelijk omdat deze stukken niet tot de administratie van ID c.s. behoorden. Het waren zustervennootschappen in de [gedaagde sub 1] -groep.

4.10.

Het enkele feit dat deze bijstortingsverplichting wel in de administratie van [gedaagde sub 3] is opgenomen, betekent niet dat [gedaagde sub 1] geen opzet heeft gehad of kon hebben bij het niet vermelden in de andere administraties (van ID en AFAB) of het niet vermelden aan de nieuwe bestuurder(s) van ID c.s. tijdens de ten behoeve van de beëindiging gevoerde besprekingen, zoals [gedaagde partij] . kennelijk betoogt. Ter zitting heeft [gedaagde sub 1] daar nog aan toegevoegd dat ID c.s. redelijkerwijs die jaarstukken van [gedaagde sub 3] had moeten opvragen bij het uitonderhandelen van de huurovereenkomst om te kijken of die vennootschap wel goed was voor haar geld. Dit betoog snijdt echter geen hout omdat het juist ID c.s. was die een grote som geld zou gaan betalen aan [gedaagde sub 3] in het kader van de afkoop van de huurverplichtingen. De eveneens in de beëindigingsovereenkomst opgenomen potentiële terugbetalingsverplichting van [gedaagde sub 3] aan ID c.s. in geval van voortijdige opnieuw verhuren (zie hiervoor onder 2.11) betrof slechts een beperkt geldelijk belang, zodat niet kan worden gezegd dat ID c.s. de gegoedheid van hun wederpartij als gevolg daarvan wel had moeten nagaan, nog daargelaten dat zo’n verplichting in algemene zin niet bestaat.

4.11.

Het enkele feit dat de bijstortingsverplichting (mogelijk) bij een medewerker die zich bezighield met administratie, de heer [naam medewerker] , bekend was en het feit dat hij in latere instantie ook bij ID c.s. is gaan werken, maakt evenmin dat de kennis van de bijstortingsverplichting bij ID c.s. bekend mocht worden verondersteld. Niet gezegd kan worden dat deze kennis van een enkele ondergeschikte werknemer kennis van een persoon betreft die aan de vennootschap als zodanig kan worden toegerekend en evenmin is gesteld of gebleken dat [naam medewerker] intensief betrokken was bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst. Er is dus niet concreet gesteld of gebleken of en zo ja, hoe en wanneer [naam medewerker] de bestuurder(s) erover heeft geïnformeerd en aldus die kennis heeft gedeeld.

4.12.

Verder heeft [gedaagde partij] . betoogd dat er geen duidelijk verband bestaat tussen de beëindigingsovereenkomst en de bijstortingsverplichting, nu de abstracte aard van de bijstortingsverplichting aan zo’n nauw verband in de weg staat en er 10 jaar zijn verlopen tussen het moment van het aangaan van beide verbintenissen. Dit betoog gaat evenmin op. De bijstortingsverplichting hangt samen met de financieringsconstructie van hetzelfde bedrijfspand als waar de huurovereenkomst op zag. Ter comparitie heeft [gedaagde partij] . desgevraagd toegelicht dat [gedaagde sub 3] inmiddels is geherfinancierd en dat in die financiering het door ID c.s. betaalde bedrag van € 480.000,- is betrokken. Met inachtneming van de betaling van dit bedrag zijn nadere afspraken gemaakt over de op dit moment geldende aflossingstermijnen en rentebetalingen. Ten tijde van de financiering maakte ID c.s. nog deel uit van de [gedaagde sub 1] -groep en waren zij beoogd huurders van het bedrijfspand en in dat kader hebben zij kennelijk deze zekerheid gesteld, een en ander steeds door [gedaagde sub 1] , als de (indirect) bestuurder voor alle betrokken vennootschappen, die ook met de bank om tafel zat om de financieringsconstructie uit te onderhandelen.

4.13.

Vervolgens moet worden vastgesteld dat [gedaagde sub 1] ook degene is geweest die in latere instantie met de bank heeft onderhandeld om de financiering aan te passen en wel in die zin dat er twee aflossingsvrije jaren werden afgesproken en de persoonlijke borg van [gedaagde sub 1] zelf in twee etappes werd teruggebracht tot uiteindelijk nihil. In dat licht bezien is niet voorstelbaar dat de bijstortingsverplichting die eveneens onderdeel uitmaakt van dezelfde financieringsconstructie tijdens de onderhandelingen met ID c.s. over de beëindiging van de huur, niet meer “on top of mind” was bij [gedaagde sub 1] , zoals is aangevoerd. Ter zitting heeft [gedaagde sub 1] desgevraagd aan de rechtbank bevestigd dat hij die bijstortingsverplichting ook in zijn optiek had moeten melden tijdens de onderhandelingen,
alshij had geweten dat ID c.s. ervan niet op de hoogte was. [gedaagde sub 1] was er echter destijds van overtuigd dat de bestuurder(s) van ID c.s. het wel zouden weten omdat het in het publicatierapport van [gedaagde sub 3] stond en omdat de heer [naam medewerker] ervan wist. Dit is echter door ID c.s. gemotiveerd betwist en hiervoor heeft de rechtbank reeds overwogen waarom dit niet opgaat (zie 4.9 t/m 4.11). Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagde sub 1] nooit van die veronderstelling mogen uitgaan. Hij heeft zelf niet bewerkstelligd dat de wetenschap van het bestaan van de bijstortingsverplichting bij de opvolgend bestuurder(s) van ID c.s. is gekomen. Niet passief door het opnemen in de jaarstukken/administratie, hoewel hij daartoe wel als bestuurder van ID c.s wettelijk was verplicht. En evenmin actief door het bestaan ervan in het kader van de onderhandelingen aan de opvolgend bestuurder(s) van ID c.s. mee te delen.

4.14.

Het moest [gedaagde sub 1] volstrekt duidelijk zijn dat de partijen nooit onder dezelfde omstandigheden die beëindigingsovereenkomst hadden gesloten, althans dat ID c.s. een oplossing zou willen voor het risico dat deze zekerheidsstelling met zich bracht. Uitgangspunt tussen de partijen was het beëindigen van de relatie die bestond ten opzichte van het bedrijfspand, hetgeen ook blijkt uit de opgestelde overeenkomst. Niet voorstelbaar is dat ID c.s. geen deel meer uitmaakte van de [gedaagde sub 1] -groep, geen huurder meer was maar desondanks zekerheid zou willen verschaffen. Er was vanuit dat licht bezien door ID c.s. dan ook nooit hetzelfde bedrag van € 657.500,- aan [gedaagde sub 3] betaald ter vergoeding van gederfde huurinkomsten zonder een oplossing voor die nog bestaande zekerheidstelling of zonder dat ID c.s. door de bank van die bijstortingsverplichting was ontheven. Dat [gedaagde sub 1] dat allemaal niet zo in de gaten had, zoals hij ter zitting heeft beweerd, acht de rechtbank niet erg geloofwaardig. Ten eerste acht de rechtbank zijn stelling dat hij financieel maar matig onderlegd was en eigenlijk met name op adviseurs leunde niet geloofwaardig, nu ook de onderhandelingen met de bank steeds door hemzelf werden gevoerd en hij bovendien een grote groep vennootschappen bestuurde. Bovendien blijkt uit de in het dossier opgenomen mailwisselingen met betrekking tot de beëindigingsovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en de bestuurder van ID, heer [naam bestuurder AFAB] , dat [gedaagde sub 1] juist op detailniveau dingen heeft besproken, bijvoorbeeld met betrekking tot debiteurenrisico en btw-voordeel. Zou het al wel zo zijn dat [gedaagde sub 1] er op financieel vlak niet echt kaas van had gegeten tot hij zich er vanaf 2010 meer in ging verdiepen, zoals hij zelf zegt, dan regardeert dat de wederpartij niet omdat deze ervan mag uitgaan dat zij met een kundig bestuurder zaken doet.

4.15.

De hiervoor geschetste feiten en omstandigheden en hetgeen daarover is overwogen brengen met zich dat wordt geoordeeld dat [gedaagde sub 1] , als actor intellectualis, heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken zodat kan worden aangenomen dat [gedaagde partij] . bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst heeft aangestuurd op dwaling bij ID c.s.. Dit levert onrechtmatig handelen op, waardoor ID c.s. schade heeft geleden die kan worden begroot op de hoogte van het bedrag dat zij uit hoofde van de bijstortingsverplichting aan de bank hebben betaald met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling aan Rabobank, namelijk 4 juli 2016. Ook hier geldt dat nu AFAB is gefuseerd met 1-2-3 Krediet en in die zin 2/3e deel van de bijstortingsverplichting voor haar rekening heeft genomen, aan ID een bedrag van € 160.000,- en aan AFAB een bedrag van € 320.000,- zal worden toegewezen, met de gevorderde wettelijke rente. Bij de verklaringen voor recht als bedoeld onder (ii) en (iii) bestaat gezien deze toewijzing geen afzonderlijk belang meer, zodat deze voor afwijzing gereed ligt.

4.16.

[gedaagde partij] . heeft verzocht geen uitvoerbaarheid bij voorraad uit te spreken omdat voldoening van het toe te wijzen bedrag een aanmerkelijk risico voor [gedaagde sub 3] vormt en mogelijk zelfs haar voortbestaan kan bedreigen. Betalingsonmacht is echter onvoldoende grond om de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen en ook voor het overige ziet de rechtbank daarvoor geen termen aanwezig.

4.17.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde partij] . worden veroordeeld in de kosten van dit geding met de gevorderde wettelijke rente. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De kosten aan de zijde van ID c.s worden als volgt begroot:

- dagvaarding € 77,75

- griffierecht 3.903,00

- salaris advocaat
7.740,00(3 punt × tarief € 2.580,00 )

Totaal € 11.720,75

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan ID te betalen een bedrag van € 160.000,00 (honderdzestigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 4 juli 2016 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan ID te betalen een bedrag van € 320.000,00 (driehonderd twintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 4 juli 2016 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van ID c.s. tot op heden begroot op € 11.720,75 met de wettelijke rente daarover vanaf 8 dagen na betekening van dit vonnis,

5.4.

veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat indien zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.