Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/329098 / KG ZA 17-560
Vonnis in kort geding van 15 december 2017
in de zaak van
[eiser], HANDELEND ONDER DE NAAM
ZORG OP MAAT NIJMEGEN,
ZORG OP MAAT NIJMEGEN,
wonende en kantoorhoudende te Nijmegen,
eiser,
advocaten mrs. T. van der Meeren en A.R.S. Janssen te Heilig Landstichting,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERG EN DAL,
zetelend te Groesbeek,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEUNINGEN,
zetelend te Beuningen Gld,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DRUTEN,
zetelend te Druten,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEUMEN,
zetelend te Malden,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MOOK EN MIDDELAAR,
zetelend te Mook,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagden,
advocaten mrs. I. Docter en F.J.J. Cornelissen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeenten worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 7
- de nagezonden producties 8 tot en met 19 van [eiser]
- de nagezonden producties 20 en 21 van [eiser]
- de mondelinge behandeling van 8 december 2017
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van de gemeenten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 12 mei 2017 hebben de gemeenten een vooraankondiging van de Europese openbare aanbesteding “Openbare aanbesteding INK012 ambulante Wmo en Jeugdhulp 2018-2021” gepubliceerd. Op 26 juni 2017 is vervolgens de aanbesteding “Ambulante Wmo 2015 en Jeugdhulp” met kenmerk 17INK012 aangekondigd en hebben de gemeenten een offerteaanvraag gepubliceerd. Voorafgaand aan deze publicatie heeft een marktconsultatie plaatsgevonden. Potentiële inschrijvers, waaronder ook alle op dit moment (nog) gecontracteerde aanbieders van zorg, hebben daarbij de gelegenheid gehad mee te denken over de opzet van de aanbestedingsprocedure. In dat verband hebben de gemeenten een concept van het opgestelde aanbestedingsdocument aan potentiële inschrijvers en andere stakeholders ter beschikking gesteld, met de vraag hierop (inhoudelijk) te reageren.
2.2.
Het uiteindelijke aanbestedingsdocument vermeldt voor zover thans van belang:
‘(…)
2.3
COMMUNICATIE
(…)
2.3.1
GELEGENHEID TOT VRAGEN STELLEN
(…)
De Offerteaanvraag is met de grootste zorg samengesteld. Indien Inschrijver van mening is dat de Offerteaanvraag, de Aanbestedingsprocedure en/of enig ander Aanbestedingsdocument een onduidelijkheid, (innerlijke) tegenstrijdigheid, onrechtmatigheid en/of andere onvolkomenheid bevat, dient hij dat (op straffe van rechtsverwerking) uiterlijk voor de deadline voor het stellen van vragen aan de Aanbestedende dienst kenbaar te maken op de wijze beschreven in deze paragraaf.
Indien een Inschrijver een vraag heeft gesteld, respectievelijk bezwaar heeft gemaakt, en het antwoord naar diens oordeel onbevredigend is, dient de Inschrijver op straffe van verval van recht uiterlijk 7 kalenderdagen voor de uiterlijke datum dat de Inschrijving moet zijn ingediend (zie de planning in paragraaf 2.2) de Aanbestedende dienst in kort geding te betrekken. (…)
Indien de Inschrijver na de laatste Nota van Inlichtingen geen vragen stelt over of bezwaar maakt tegen bepalingen in de Aanbestedingsdocumenten en/of geen kort geding aanhangig maakt ingeval zij zich niet met de inhoud van de laatste Nota van Inlichtingen kan verenigen, dan kan de Inschrijver zich daar na Inschrijving (bijvoorbeeld bij afwijzing) niet meer op beroepen (rechtsverwerking). Hieruit vloeit voort dat het recht om na indiening van de Inschrijving te klagen over onduidelijkheden of onvolkomenheden of onrechtmatigheden in de Aanbestedingsdocumenten vervalt indien niet tijdig, dus uiterlijk ter zake van de laatste Nota van Inlichtingen, daarover om opheldering wordt gevraagd. Inschrijvers dienen te allen tijde proactief te handelen.
(…)
4.GUNNINGSCRITERIA EN BEOORDELING
(…)
4.1
GUNNINGSCRITERIA VOOR KWALITEIT
(…)
De gunning op kwaliteitscriteria vindt plaats op basis van een afweging op de kwaliteitscriteria:
CRITERIUM
MAXIMALE AANTAL PUNTEN
WEGINGSFACTOR
(TOTAAL = 100)
MAXIMALE SCORE
VEREISTE SCORE VOOR GUNNING
1.Hulpverleningsplan en evaluatieplan
30
30
900
540
2. Bereik en participatie specifieke doelgroepen
10
20
200
-
3. Betaalbaarheid
20
25
500
-
4. Duurzaamheid
15
25
375
-
TOTAAL
1975
1185
De prijs vormt geen onderdeel van de beoordeling, omdat bij de uitvoering van de Opdracht gebruik gemaakt wordt van vaste tarieven.
4.1.1
CRITERIUM 1: HULPVERLENINGSPLAN EN EVALUATIEPLAN
Opdrachtgever hecht (er) veel waarde aan:
1. “één huishouden, één plan” waarin alle leefdomeinen aan bod komen en samenhang is tussen de hulp van de verschillende dienstverleners en de informele zorg en ondersteuning;
2. Dat iedereen zijn eigen mogelijkheden benut, zelfregie houdt over zijn leven en zijn sociale netwerk verstrekt (samenredzaamheid);
3. Dat ook kwetsbare doelgroepen volwaardig kunnen meedoen in de samenleving en een betekenisvolle tijdsbesteding hebben aansluitend bij de wensen en mogelijkheden;
4. Methodisch werken aan ontwikkeling met door de Cliënt gedragen doelen en concrete acties.
Criteria
Bij de beoordeling wordt gekeken naar alle elementen a t/m f.
a) Er is een check gedaan van alle leefdomeinen. Leefdomeinen: inkomen, werk en opleiding, tijdsbesteding, huisvesting, huiselijke relaties, geestelijke gezondheid, lichamelijke gezondheid, middelengebruik, vaardigheden bij activiteiten van het dagelijks leven (ADL), sociaal netwerk (en woonomgeving), maatschappelijke participatie en justitie.
Score 1-5
b) Het plan is perspectiefgericht. Er zijn doelen geformuleerd die duidelijk, concreet en haalbaar zijn en die niet alleen perspectief bieden op de langere termijn, maar zich ook richten op praktische, snelle resultaten. Er zijn activiteiten geformuleerd gericht op het behalen van de korte- en lange termijn doelen met een duidelijke prioritering. Het evaluatieplan evalueert de doelen, zoals geformuleerd in het hulpverleningsplan.
Score 1-5
c) De informele en formele betrokkenen zijn in kaart gebracht. Er zijn afspraken gemaakt over hoe de afstemming tussen de betrokkenen eruit ziet. Er wordt beschreven wie de regie voert: Cliëntsysteem, casemanagement door de Opdrachtnemer, Gemeentelijke Toegangspoort, of Gecertificeerde Instelling. (…)
Score 1-5
d) Er is een goede balans tussen formele en informele zorg: en er wordt goed beschreven hoe wordt samengewerkt met het sociale netwerk en hoe gebruik wordt gemaakt van algemene voorzieningen en de informele voorzieningen in de samenleving (verenigingen en vrijwilligersorganisaties). Er wordt ook beschreven of individuele hulp (deels) omgezet kan worden in groepsactiviteiten met motivatie waarom dit al dan niet mogelijk is.
Score 1-5
e) De mogelijkheden voor deelname aan gewone maatschappelijke activiteiten worden onderzocht en gestimuleerd.
Voorbeelden van maatschappelijke activiteiten zijn: betaalde arbeid, onderwijs en opleiding, vrijwilligerswerk (burenhulp, mantelzorg), sociale contacten en actieve deelname aan het verenigingsleven.
Score 1-5
f) Er staat beschreven hoe er wordt gewerkt aan versteviging van de eigen regie van de Cliënt en de versterking van zijn/haar sociale netwerk. Het eigen denkvermogen (= leervermogen) wordt aangesproken en Cliënt is, naar vermogen, eigenaar en regisseur van zijn eigen plan.
Score 1-5
4.1.2
CRITERIUM 2: BEREIK EN PARTICIPATIE SPECIFIEKE DOELGROEPEN
Opdrachtgever hecht veel waarde aan een inclusieve samenleving waarin iedereen volwaardig kan meedoen. Dat vereist toegankelijkheid van de zorg voor alle burgers met een ondersteuningsvraag bijvoorbeeld vanwege lichamelijke, verstandelijke en/of psychische beperkingen. Daarbinnen zijn er wetsbare doelgroepen met extra uitdagingen vanwege taal, etniciteit, culturele achtergrond, geloofsovertuiging en/of seksuele geaardheid. Van Opdrachtnemer wordt verwacht dat hij deze specifieke doelgroepen kan bereiken, in hun kracht zet, hun sociaal netwerk versterkt en laat meedoen in de samenleving.
(…)
4.1.3
CRITERIUM 3: BETAALBAARHEID
De Opdrachtnemer dient aan te geven hoe hij bijdraagt aan de betaalbaarheid van de zorg vanuit de doelstelling: licht waar kan, zwaar waar nodig.
(…)
4.1.4
CRITERIUM 4: DUURZAAMHEID
Opdrachtgever hecht belang aan duurzaamheid rondom de thema’s personeel en milieu. Een duurzaam personeelsbeleid is van cruciaal belang in de zorg: de kwaliteit van de zorg wordt voor een groot deel bepaald door de kwaliteit van het personeel, die match van het personeel met de Cliënt en de continuïteit van de Professional voor de Cliënt.
Criteria
Personeel (subweegfactor 40)
a) Geef aan wat uw verloop was in 2016. Verloop is de wisseling van werknemers binnen een organisatie door vroegtijdig vertrek, ziekte en pensioen. Dit kan worden uitgedrukt in het aantal werknemers dat vertrekt in een jaar ten opzichte van het totale personeelsbestand stand 31-12-2016. Een hoog verloop wordt gezien als contra-indicatie voor de arbeidskwaliteit.
Personeel (subweegfactor 40)
b) Beschrijf uw inspanningen om uw personeel vakbekwaam, vitaal en toekomstbestendig te houden. Hoe stimuleert u kantelingsgericht werken: van zorgen VOOR naar zorgen DAT?
Milieu (subweegfactor 20)
c) Beschrijf uw activiteiten rondom het verminderen van de milieubelasting in het kader van deze Opdracht. Geeft daarbij aan in hoeverre u zorgt voor gebiedsgericht werken in de vorm van vaste Professionals en standplaatsen in de wijk, gericht op minder vervoersbewegingen van personeel en Cliënten.
4.1.5
BEOORDELING GUNNINGSCRITERIA
De beantwoording van de criteria wordt beoordeeld aan de hand van de volgende afwegingen:
1. Is de beantwoording
passend: In welke mate de antwoorden van Inschrijver invulling geeft en aansluit bij de doestellingen, criteria, randvoorwaarden, werkwijze en uitvoering zoals de Aanbestedende dienst beschrijft in deze Offerteaanvraag en
passend: In welke mate de antwoorden van Inschrijver invulling geeft en aansluit bij de doestellingen, criteria, randvoorwaarden, werkwijze en uitvoering zoals de Aanbestedende dienst beschrijft in deze Offerteaanvraag en
2.
Geborgd: Hoe
borgtinschrijver de antwoorden op de gunningscriteria in zijn organisatie en/of zijn werkproces.
Geborgd: Hoe
borgtinschrijver de antwoorden op de gunningscriteria in zijn organisatie en/of zijn werkproces.
Indien de beantwoording S (specifiek) M (meetbaar) A (acceptabel) R (realistisch) T (tijdgebonden) is, wordt dit extra gewaardeerd.
De scores 1 t/m 5 worden als volgt toegekend:
Uitstekend passend en geborgd, beantwoording laat zien op een zeer geloofwaardige en innovatieve en hoogstaande manier te kunnen bijdragen op het bereiken van de doelstellingen en is uitstekend ingebed en aantoonbaar geïntegreerd in het zorgproces. De informatie laat een zeer innovatieve aanpak zien en is buitengewoon SMART beschreven.
5
Goed passend en geborgd, beantwoording laat zien op een zeer geloofwaardige en hoogstaande manier te kunnen bijdragen aan het bereiken van de doelstellingen en is goed ingebed en aantoonbaar geïntegreerde in het zorgproces. De informatie laat een heldere en concrete aanpak zien en is SMART beschreven.
4
Voldoende passend en geborgd, beantwoording laat zien te kunnen bijdragen aan het bereiken van de doelstellingen en is enigszins ingebed en geïntegreerd in het zorgproces, en is op onderdelen SMART beschreven.
3
Gering passend en geborgd, de beantwoording laat in beperkte mate zien hoe kan worden bijgedragen aan het bereiken van de doelstellingen; de maatregelen zijn niet of niet voldoende concreet uitgewerkt en niet aantoonbaar geïntegreerd in het zorgproces, het plan is op het punt in kwestie nauwelijks SMART uitgewerkt.
2
Minimaal passend en geborgd, de beantwoording laat nauwelijks zien of er kan worden bijgedragen aan het bereiken van de doelstellingen. Van een SMART geformuleerde maatregel is geen sprake.
1
(…)
De Inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingsteam. De leden van het beoordelingsteam beoordelen de Inschrijvingen allereerst individueel. Vervolgens komen de beoordelaars bij elkaar en wordt in een beoordelingsvergadering per gunningscriterium de gemiddelde score van de beoordelaars vastgesteld, afgerond op 2 decimalen. Deze score wordt vermenigvuldigd met de gegeven wegingsfactor. Bij de gunningscriteria 1, 2 en 3 wegen de onderliggende subgunningscriteria even zwaar. Bij het gunningscriterium 4 ‘Duurzaamheid’ is er een verschillende wegingsfactor gekoppeld aan de verschillende subgunnnigscriteria. Deze wegingsfactoren staan weergegeven bij de subgunningscriteria van gunningscriterium 4.
Tot slot worden de gewogen subscores op de voet van gunningscriteria opgeteld tot de eindscore, deze wordt afgerond op 2 decimalen. In geval van twijfel of onduidelijkheid kunnen Inschrijvingen nogmaals door een ander team beoordeeld worden.
Om voor gunning in aanmerking te komen, dienen de Inschrijvingen tenminste 60% van de maximale eindscore te hebben behaald (1185 punten) met een vereiste minimale score op criterium 1 van 540 punten.
4.1.6
MONDELINGE TOELICHTING OP INSCHRIJVING
Inschrijvingen die een eindscore hebben behaald tussen 50% en 60% van de maximaal te behalen eindscore, (987 en 1185 punten, met de vereiste minimum score van 540 punten op criterium 1) worden in een mondelinge toelichting op de vier gunningscriteria bevraagd. Aan de hand van deze toelichting kunnen punten naar boven of naar beneden worden bijgesteld. (…)’
2.3.
De inschrijvingstermijn van de aanbesteding sloot op 20 september 2017. Gedurende de inschrijvingstermijn zijn in totaal acht Nota’s van Inlichtingen opgesteld. In de achtste en laatste Nota van Inlichtingen van 9 september 2017 heeft een potentiële inschrijver bezwaren geuit tegen de invulling van gunningscriterium 4. Naar aanleiding van dit bezwaar is gunningscriterium 4 aangepast en hebben de gemeenten het eerste subcriterium van dit gunningscriterium gewijzigd. Zij hebben daarbij een nieuw formulier toegevoegd met daarin de uitwerking van het op subcriterium 1 gewijzigde gunningscriterium 4. De (nieuwe) subcriteria van gunningscriterium 4 luiden:
- Subcriterium A: personeel is en blijft gekwalificeerd
- Subcriterium B: Continuïteit van zorg en zorgverlener voor de cliënt
- Subcriterium C: Personeel is vakbekwaam, vitaal en toekomstbestendig
- Subcriterium D: Milieu
2.4.
De gemeenten hebben op dit moment raamovereenkomsten met 140 aanbieders van zorg. In totaal hebben 125 (van deze) aanbieders op de aanbesteding ingeschreven, waaronder de Zorgaanbieders. Afhankelijk van het aantal percelen waarop een inschrijver heeft ingeschreven, heeft iedere inschrijver in totaal minimaal drie en maximaal achttien zorgplannen ingediend met betrekking tot gunningscriterium 1. Daarnaast heeft iedere inschrijver de formulieren met betrekking tot de gunningscriteria 2, 3 en 4 ingediend.
2.5.
Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 26 oktober 2017 is door de gemeenten aan de Zorgaanbieders medegedeeld dat de opdracht niet aan hen is gegund. In deze brieven is het aantal behaalde punten door de vijf Zorgaanbieders op de verschillende gunningscriteria genoemd en staat vermeld wat de behaalde scores voor hen betekenen en op welke wijze zij daartegen bezwaar zouden kunnen maken. [eiser] heeft ten aanzien van perceel A voor gunningscriterium 1 in totaal 420 punten gescoord en voor alle gunningscriteria tezamen 1135 punten.
2.6.
Bij brief van 31 oktober 2017 is de voorlopige gunningsbeslissing door de gemeenten van een nadere motivering voorzien door de opmerkingen die de beoordelaars op de inschrijvingen hebben aan [eiser] kenbaar te maken. Deze brief vermeldt voor zover van belang:
‘
Criterium 1
Criterium 1
Percelen A en B
EERSTE EN TWEEDE BEOORDELAAR
Pluspunt: alle leefdomeinen benoemd.
Minpunten:
- Evaluatie: geen analyse, heel beperkt.
- Er is weinig informeel/sociaal netwerk, maar krijgen ook geen rol.
- Maatschappelijke omgeving staat er niet in.
- Leervermogen/eigen regie speelt nagenoeg geen rol.
DERDE BEOORDELAAR:
b. Geen onderscheid in termijnen bij de doelen. Doelen zijn duidelijk, maar prioritering mist. Wordt niet ingegaan op medicatie-afbouw en het weerzien van het kind dat ze heeft afgestaan, wat zeer belangrijk is.
c. Partijen zijn vermeld, maar daar blijft het bij.
d. Sociaal netwerk wordt te weinig belicht (wat er bij de doelgroep al zeer beperkt is en je daarom moet koesteren). Afspraken staan niet vermeld.
e. Wordt niet beschreven.
f. Cliënt in een plan weet wat ze wil m.b.t. medicatie. Dit duidt op enige regie (of verslavingsgedrag). Het beperkte sociale netwerk heeft meer aandacht nodig om het te behouden of om het uit te breiden. Positief: ze stellen zich gelijkwaardig t.o.v. de cliënt, staan ernaast.
Criterium 2. Bereik en Participatie specifieke doelgroepen
Pluspunten:
- Eigen regie;
- Maatschappelijke participatie: clubs, UWV, leerwerkplekken;
- Werkwijze
Minpunten:
- Geen outreaching naar kwetsbare doelgroepen
- Geen beschrijving kwetsbare doelgroep
Criterium 3. Betaalbaarheid
Preventie oké, maar weinig toelichting op samenwerking. Buiten voornemens ook weinig innovatie.
Criterium 4. Duurzaamheid
Zeer goed, concreet en innovatief.’
2.7.
De gemeenten hebben aan alle inschrijvers die de opdracht niet gegund hebben gekregen de mogelijkheid geboden om op 9 november 2017 op gesprek te komen, in welk gesprek de gemeenten de afwijzing zou toelichten. [eiser] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De gemeenten zijn naar aanleiding daarvan niet op de voorlopige gunningsbeslissing teruggekomen.
2.8.
[eiser] heeft zijn inschrijving vervolgens laten herbeoordelen door Meerding Management & Consultancy B.V. te Amersfoort. Ook heeft hij de uitslag van de aanbestedingsprocedure aan het Sociaal Wijkteam teruggekoppeld. Zowel uit de herbeoordeling als uit het contact met het Sociaal Wijkteam volgt dat Meerding Management & Consultancy B.V. en het Wijkteam van mening zijn dat de opdracht (alsnog mede) aan [eiser] zou moeten worden gegund.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I de gemeenten hoofdelijk te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, en voor zover al is gegund te gebieden om de uitvoering van deze opdracht te staken en gestaakt te houden;
II de gemeenten hoofdelijk te gebieden om, indien zij de aanbestedingsprocedure willen voortzetten, althans uitvoering wensen te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing, de opdracht (mede) aan [eiser] te gunnen;
III te bepalen dat de gemeenten die geen gevolg geven aan de hiervoor onder I en II bedoelde eisen een direct opeisbare dwangsom verbeuren van € 100.000,00, althans een dwangsom in goede justitie te bepalen;
Subsidiair
IV de gemeenten hoofdelijk te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, en voor zover al is gegund te gebieden om de uitvoering van deze opdracht te staken en gestaakt te houden;
V de gemeenten hoofdelijk te gebieden om, indien zij de aanbestedingsprocedure willen voortzetten, althans uitvoering wensen te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing, de inschrijving van [eiser] opnieuw te beoordelen en, indien uit de herbeoordeling volgt dat [eiser] daarvoor voldoende punten heeft behaald, de opdracht (mede) aan [eiser] te gunnen, met dien verstande dat de beoordeling (mede) wordt uitgevoerd door het Sociale Wijkteam;
VI te bepalen dat de gemeenten die geen gevolg geven aan de hiervoor onder I en II bedoelde eisen een direct opeisbare dwangsom verbeuren van € 100.000,00, althans een dwangsom in goede justitie te bepalen;
Meer subsidiair
VII de gemeenten hoofdelijk te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, en voor zover al is gegund te gebieden om de uitvoering van deze opdracht te staken en gestaakt te houden;
VIII voor zover de gemeenten de aanbestedingsprocedure willen voortzetten, de gemeenten hoofdelijk te gebieden om de opdracht opnieuw aan te besteden, waarbij [eiser] wordt uitgenodigd voor het doen van een inschrijving, met dien verstande dat de beoordeling (mede) wordt uitgevoerd door het Sociaal Wijkteam;
IX te bepalen dat de gemeenten die geen gevolg geven aan de hiervoor onder I en II bedoelde eisen een direct opeisbare dwangsom verbeuren van € 100.000,00, althans een dwangsom in goede justitie te bepalen;
Zowel primair als (meer) subsidiair
X de gemeenten hoofdelijk te veroordelen in de nakosten;
XI de gemeenten hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
De gemeenten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van [eiser] voort.
4.2.
[eiser] vordert in deze kort gedingprocedure kort gezegd heraanbesteding dan wel herbeoordeling van zijn inschrijving. [eiser] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat gunningcriterium 1 in strijd is met het aanbestedingsrecht, omdat dit criterium betrekking heeft op de inschrijver en niet op de inschrijving, waardoor dit criterium in wezen een geschiktheidseis is en geen gunningscriterium. Ten aanzien van deze stelling overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vaststaat dat in het kader van gunningscriterium 1 van de inschrijvers, waaronder [eiser], werd verlangd dat zij, indien zij op de percelen WMO en Jeugdhulp inschreven, twee behandelplannen moesten overleggen en van één van die plannen ook het bijbehorende evaluatieplan. Volgens het aanbestedingsdocument werden deze plannen beoordeeld op de in dat document genoemde criteria, waarbij ten aanzien van die verschillende gunningscriteria een bepaald aantal punten kon worden gescoord. Geconstateerd moet worden dat de gemeenten zich op deze manier kennelijk een oordeel hebben willen vormen in het kader van de gunning van de opdracht aan verschillende inschrijvers over de kwaliteit van de door die inschrijvers geleverde diensten. Hoewel [eiser] stelt dat dit niet is toegestaan, geldt dat artikel 2.115 Aanbestedingswet (Aw) alsmede de richtlijn waarop deze bepaling is gebaseerd aan de aanbestedende dienst de nodige vrijheid laten bij het bepalen van de gunningscriteria, om zodoende tot de beste prijs-kwaliteit verhouding te kunnen komen. Artikel 2.115 Aw noch de daaraan ten grondslag liggende richtlijn behelzen een limitatieve opsomming van de gunningscriteria aan de hand waarvan een aanbestedende dienst de economisch voordeligste aanbieding kan bepalen. Het is in beginsel dan ook aan het oordeel van de aanbestedende dienst te bepalen welke de gunningscriteria zullen zijn, mits die gunningscriteria verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht.
4.3.
Gezien de aard van de diensten, te weten zorgverlening, moet het aanvaardbaar worden geacht dat de gemeenten in het kader van de prijs-kwaliteit verhouding inzicht willen krijgen in de kwaliteit van de door de inschrijvers geleverde diensten. Aannemelijk is dat de wijze waarop het criterium is vormgegeven, waarbij dat inzicht wordt verkregen door overlegging van behandel- en evaluatieplannen, op zichzelf een adequaat middel is om de kwaliteit te meten. Het enkele feit dat dit een beoordeling inhoudt van prestaties die de inschrijvers in het verleden hebben geleverd, maakt niet dat dit criterium als gunningscriterium ondeugdelijk is. Daarbij hebben de inschrijvers in het zicht van de aanbesteding ook voldoende ruimte gehad om ervoor te zorgen dat zij vanaf het moment dat zij bekend waren met het feit dat deze aanbesteding op de aangekondigde wijze zou gaan plaatsvinden, te weten mei 2017, zorg- en evaluatieplannen op te stellen die in overeenstemming zijn met de eisen die de gemeenten daaraan in de offerteaanvraag stellen. Vaststaat dat de inschrijvers daar dus tijdig op konden anticiperen. Op basis van dit alles kan niet worden aangenomen dat gunningscriterium 1 niet deugt, omdat dit in feite een geschiktheidseis zou zijn (HvJ 26 maart 2015, C-601/13). Deze grondslag kan aldus niet tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van de inschrijvingen leiden.
4.4.
Daarnaast heeft te gelden dat als Multidag van mening is dat de wijze waarop de beoordeling zou gaan plaatsvinden niet voldoende objectief en transparant zou zijn, zij dit tijdig aan de gemeenten had moeten laten weten. De gemeenten hebben er in dat verband ter zitting op gewezen dat in het aanbestedingsdocument, waarmee de Zorgaanbieders zich bij inschrijving akkoord hebben verklaard, is bepaald dat als niet tijdig, dat wil zeggen (zeven dagen) voor het verstrijken van de inschrijftermijn, over een gebrek in de aanbestedingsprocedure is geklaagd, het recht voor inschrijvers om dit op een later moment alsnog te doen is vervallen c.q. verwerkt. Wat met deze bepaling is bedoeld, is - gelet op het verschil van mening tussen partijen op dat punt - een kwestie van uitleg van het aanbestedingsdocument. Een redelijke uitleg daarvan houdt, met inachtneming van de daarvoor geldende maatstaven, in dat een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver deze bepaling zo moet begrijpen dat als hij de kwestie niet tijdig aan de orde zou stellen, daarmee het recht om dit in een juridische procedure, nádat de inschrijvingen zijn voltooid en de aanbestedende diensten hun gunningsvoornemen bekend hebben gemaakt, alsnog te doen, is vervallen. Daarbij is van belang dat het bezwaar tegen gunningscriterium 1 dat de Zorgaanbieders maken, van begin af aan bestond. Dit bezwaar hadden zij gelet op het bepaalde in het aanbestedingsdocument in een eerder stadium aan de orde moeten en kunnen stellen en dat kan daarom in de onderhavige kort gedingprocedure niet meer. Ook hierdoor is toewijzing van de vorderingen strekkende tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van de inschrijvingen op deze grondslag niet mogelijk. Weliswaar is het begrijpelijk dat de Zorgaanbieders, als inschrijvers die niet zo thuis zijn in het aanbestedingsrecht, zich dat niet (tijdig) zullen hebben gerealiseerd, maar dit moet op grond van het aanbestedingsrecht voor hun rekening en risico blijven. Zij hadden zich immers van professionele bijstand kunnen voorzien om dit risico en de gevolgen daarvan af te wenden. De omstandigheid dat zij dat niet hebben gedaan, kan de gemeenten niet worden tegengeworpen.
4.5.
De tweede grondslag die volgens [eiser] tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van zijn inschrijving zou moeten leiden, is gericht tegen de procedurele gang van zaken, waarbij in de achtste en laatste Nota van Inlichtingen van 9 september 2017 een subcriterium van gunnigscriterium 4 is gewijzigd. Subcriterium 1 van gunningscriterium 4 hield aanvankelijk in dat de inschrijvers het personeelsverloop binnen hun organisatie in het jaar 2016 kenbaar moesten maken, waarbij een hoog verloop zou worden gezien als contra-indicatie voor de door hen te leveren arbeidskwaliteit. Na een kritische vraag daarover van een potentiële inschrijver, is dit subcriterium gewijzigd en opgesplitst in onderdeel A en onderdeel B, waarbij A ernaar vraagt of het personeel van inschrijver vakbekwaam is en blijft en B vraagt naar de continuïteit van zorg en zorgverlener voor de cliënt. [eiser] stelt dat deze wijziging slechts elf dagen voor het sluiten van de inschrijvingstermijn heeft plaatsgevonden, hetgeen te laat is, en dat een wijziging van gunningscriteria lopende een aanbestedingsprocedure bovendien in het geheel niet is geoorloofd, zodat deze gang van zaken tot ongeldigheid dan wel onrechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure moet leiden.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt dat het op zichzelf juist is dat een wijziging van gunningscriteria in beginsel niet is geoorloofd gedurende de looptijd van een aanbestedingsprocedure. De reden daarvoor is gelegen in de omstandigheid dat potentiële inschrijvers op grond van een gunningscriterium zoals dat in de desbetreffende aanbesteding bekend is gemaakt, kunnen hebben afgezien van een inschrijving op grond van die criteria en dat, wanneer dat gunningscriterium op een later moment wordt gewijzigd, potentiële inschrijvers die niet meedoen aan de aanbestedingsprocedure dan mogelijk toch mee hadden willen doen, maar daartoe geen kans meer hebben gehad. In de onderhavige aanbestedingsprocedure kan de wijziging van subcriterium 1 van gunningscriterium 4 dit effect echter redelijkerwijs niet hebben veroorzaakt. Het gaat hier om een in het geheel van de aanbesteding tamelijk ondergeschikt punt en de kans dat potentiële inschrijvers hebben afgezien van een inschrijving vanwege de aanvankelijk gestelde eis omtrent het personeelsverloop moet daarom als verwaarloosbaar worden beschouwd. Kenmerkend voor de onderhavige aanbesteding is dat alle aanbieders van zorg onder de WMO en de Jeugdwet in de gemeenten konden meedoen aan de aanbestedingsprocedure en ook allemaal een raamovereenkomst konden krijgen, indien zij een voldoende op kwaliteit zouden scoren. Als onweersproken staat vast dat de overgrote meerderheid van de zittende aanbieders van zorg ook heeft meegedaan aan de aanbesteding. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat degenen die dat niet hebben gedaan daarvan hebben afgezien vanwege het oorspronkelijke subcriterium 1 van gunningscriterium 4. Het zou in de gegeven omstandigheden maatschappelijk onaanvaardbaar zijn als de aanbesteding, vanwege een enkel in theorie bestaande kans dat vanwege de inhoud van het oorspronkelijke subcriterium potentiële inschrijvers van een inschrijving hebben afgezien, te bepalen dat de hele aanbesteding vanwege deze geringe wijziging van een ondergeschikte (sub)eis ongeldig en/of onrechtmatig is en opnieuw zou moeten. Het gaat hier om een aanbesteding van een grote omvang waaraan 125 inschrijvers hebben deelgenomen en een aanbesteding die de gemeenten veel inspanning heeft gekost met het oog op het organiseren van kwalitatief goede zorg in het kader van de WMO en de Jeugdwet. Het verstoren daarvan staat in geen verhouding tot de ondergeschikte wijziging van subcriterium 1 van gunningscriterium 4 waarom het hier gaat en de slechts in theorie bestaande mogelijkheid dat potentiële inschrijvers in dit geval wel zouden hebben meegedaan. Ook deze grondslag kan daarom niet tot toewijzing van de vordering tot heraanbesteding, dan wel herbeoordeling leiden.
4.7.
Een ander bezwaar van meer principiële aard tegen de voorlopige gunningsbeslissing is het standpunt van [eiser] dat de gemeenten zich niet hebben gehouden aan de in de offerteaanvraag neergelegde wijze van beoordelen. In dat verband heeft [eiser] gesteld dat de gemeenten hadden moeten werken met een scoringstabel, zoals die op pagina 41 van de offerteaanvraag is afgedrukt, en de gemeenten dat niet hebben gedaan. Voorts heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de gemeenten de inschrijvingen niet hebben getoetst aan de subcriteria van de gunningscriteria zoals die op pagina 37 tot en met 40 van de offerteaanvraag zijn verwoord. De voorzieningenrechter is van oordeel dat beide bezwaren geen doel treffen. In de eerste plaats is van belang dat uit de offerteaanvraag niet valt af te leiden dat de gemeenten zich ertoe hebben verplicht met een scoringstabel te werken, die zij bij het geven van de beoordeling van de inschrijvingen dienden in te vullen. Daarnaast hebben de gemeenten nauwkeurig en gespecificeerd gemotiveerd dat zij wel aan de hand van de subcriteria hebben beoordeeld en per subcriterium van de gunningscriteria ook telkens punten hebben toegekend. Dat is volgens de gemeenten aldus gegaan dat twee beoordelaars in eerste instantie onafhankelijk van elkaar de gunningscriteria hebben beoordeeld en punten hebben toegekend en dat beide beoordelaars de uitkomsten van hun beoordelingen naast elkaar hebben gelegd. Uiteindelijk hebben zij volgens de gemeenten als score toegekend het gemiddelde van het aantal punten dat beide beoordelaars zelfstandig hadden gegeven. De voorzieningenrechter heeft geen reden om aan de juistheid daarvan te twijfelen en [eiser] heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat de beoordeling anders is verlopen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de gemeenten overeenkomstig met de in de offerteaanvraag bekend gemaakte beoordelingswijze de inschrijvingen van alle inschrijvers, waaronder [eiser], hebben beoordeeld.
4.8.
[eiser] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat bij sommige inschrijvingen een beoordeling door een derde beoordelaar heeft plaatsgevonden, zonder dat daarin in de offerteaanvraag is voorzien en zonder dat duidelijk is waarom die derde beoordeling in het ene geval wel en in het andere geval niet is uitgevoerd. De gemeenten hebben in reactie op deze stelling ook op dit punt nauwkeurig en gespecificeerd uiteengezet op welke wijze de beoordeling door een derde beoordelaar heeft plaatsgevonden. Aangevoerd is in dat verband dat indien de uitkomst van de eerste twee beoordelaars ten aanzien van gunningscriterium 1 uitkwam op een puntenaantal binnen een in de offerteaanvraag genoemde bandbreedte, de desbetreffende inschrijving nogmaals door een andere team van beoordelaars kon worden beoordeeld. Hoewel in de gunningsbeslissing in dat geval over ‘derde beoordelaar’ wordt gesproken, was het in werkelijkheid zo dat de inschrijving door twee nieuwe onafhankelijke beoordelaars opnieuw is bekeken en dat de uitkomst van die beoordelingen eerst tussen die beide nieuwe beoordelaars werd gemiddeld, waarna die eindscore werd gemiddeld met de uitkomst van de eerste beoordeling. Daarmee hebben de gemeenten in overeenstemming met de offerteaanvraag gehandeld, zodat ook dit bezwaar van [eiser] ongegrond is.
4.9.
Voor het overige heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de inhoudelijke beoordeling van zijn inschrijving en het puntenaantal dat de beoordelaars van de gemeenten in dat kader hebben toegekend. De voorzieningenrechter overweegt dat ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van een inschrijving als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst, althans de door de gemeenten geselecteerde beoordelaars, een ruime beoordelings- en waarderingsvrijheid toekomt. De beoordelingen kunnen slechts marginaal worden getoetst door de (voorzieningen)rechter, die op het terrein van de opdracht ook niet over de specifieke expertise pleegt te beschikken die voor de beoordeling nodig is. Dit betekent dat behoudens in geval van evidente onbegrijpelijkheden of fouten en andere evidente misslagen het niet aan de (voorzieningen)rechter is te treden in de beoordeling die de beoordelaars van de gemeenten hebben gegeven. Dat geldt temeer in kort geding, waar beperkte ruimte voor feitenonderzoek is.
4.10.
Ten aanzien van de inhoud van de beoordeling door de gemeenten heeft [eiser] in deze kort gedingprocedure een herbeoordeling van zijn inschrijving door Meerding Management & Consultancy B.V. in het geding gebracht, waarin aan de inschrijving van [eiser] voldoende punten zijn toegekend om de opdracht (voorlopig) gegund te krijgen. Het enkele feit dat een beoordelaar van eigen signatuur tot op zekere hoogte tot een andere beoordeling van de inschrijving dan de beoordelaars van de gemeenten is gekomen, brengt echter niet zonder meer met zich dat de beoordelingen van de beoordelaars van de gemeenten onjuist zijn, gelet op de beoordelingsvrijheid die de gemeenten als aanbestedende dienst toekomt. [eiser] is ter zitting zijn volledige inschrijving puntsgewijs langsgegaan. Op zichzelf moet naar aanleiding daarvan worden toegegeven dat díe elementen in de zorgplannen aanwezig zijn die in overeenstemming lijken te zijn met wat volgens de gunningscriteria van de plannen werd verlangd. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de wijze waarop deze elementen in de plannen zijn vormgegeven en verwoord in overeenstemming zijn met datgene wat de gemeenten aan de hand van de subcriteria van de plannen verwachtte en mocht verwachten. Of dat zo is, behoort tot de beoordelingsvrijheid van de gemeenten. Op basis daarvan kan daarom niet worden vastgesteld welke onderdelen van de door de gemeenten uitgevoerde beoordelingen zo evident onbegrijpelijk of fout zouden zijn beoordeeld dat dit tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van de inschrijving van [eiser] zou moeten leiden. Op zichzelf is het voorstelbaar dat de zorg die [eiser] verleent en de clientèle die [eiser] bedient met zich brengen dat voor hem niet exact dezelfde maatstaven zijn aan te leggen om de kwaliteit van zorg te toetsen als ten aanzien van andere zorgaanbieders, maar dat neemt niet weg dat de in de offerteaanvraag gestelde kwaliteitscriteria tot op zekere hoogte los staan van de soort geleverde zorg en de mate van kwaliteit daarom toch voor iedere inschrijver aan de hand van dezelfde criteria kan worden beoordeeld. Voor het overige is het aan de gemeenten voorbehouden om bij de beoordeling van de inschrijvingen concreet rekening te houden met het soort zorg waarover het bij de betreffende inschrijver gaat. Dat de gemeenten dat onvoldoende hebben gedaan, kan niet worden vastgesteld.
4.11.
Dit alles leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
4.12.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten, vermeerderd met wettelijke rente, worden aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat
€ 816,00
€ 816,00
Totaal € 1.434,00
4.13.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.434,00, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt [eiser], onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de gemeenten volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen uitgesproken op 15 december 2017.