ECLI:NL:RBGEL:2017:6694

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/329102 / KG ZA 17-562

Vonnis in kort geding van 15 december 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THUISZORG EVITAL B.V.,

statutair gevestigd te Arnhem,

2. de stichting

STICHTING MULTIDAG NIJMEGEN,

statutair gevestigd te Nijmegen,

3. de stichting

STICHTING ZAHET,

statutair gevestigd te Nijmegen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DAHLIA KRACHT B.V.,

statutair gevestigd te Nijmegen,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KENNISCENTRUM AD(H)D EN ASS B.V.,

statutair gevestigd te Nijmegen,

eiseressen,

advocaten mrs. B.P.J.M.L. Vliexs en D. Bercx te Nijmegen,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NIJMEGEN,

zetelend te Nijmegen,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERG EN DAL,

zetelend te Groesbeek,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BEUNINGEN,

zetelend te Beuningen,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DRUTEN,

zetelend te Druten,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEUMEN,

zetelend te Malden,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MOOK EN MIDDELAAR

zetelend te Mook,

gedaagden,

advocaten mrs. I. Docter en F.J.J. Cornelissen te Nijmegen.

De eisende partijen zullen hierna gezamenlijk de Zorgaanbieders worden genoemd en ieder afzonderlijk Evital, Multidag, Zahet, Dahlia Kracht en Kenniscentrum. De gedaagde partijen zullen hierna gezamenlijk de gemeenten worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de algemene producties A tot en met D van de Zorgaanbieders

- de wijziging van eis ten aanzien van Multidag en Dahlia Kracht

- de specifieke producties 1 tot en met 9 van Evital

- de specifieke producties 1 tot en met 6 van Multidag

- de specifieke producties 1 tot en met 15 van Zahet

- de specifieke producties 1 tot en met 8 van Dahlia Kracht

- de specifieke producties 1 tot en met 9 van Kenniscentrum

- de nagezonden vervangende voorpagina van de specifieke producties van Evital

- de brief van 5 december 2017 van de gemeenten

- de brief van 5 december 2017 van de Zorgaanbieders

- de productie 1 van de gemeenten

- de mondelinge behandeling van 6 december 2017

- de pleitnota van de Zorgaanbieders

- de pleitnota van de gemeenten.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 12 mei 2017 hebben de gemeenten een vooraankondiging van de Europese openbare aanbesteding “Openbare aanbesteding INK012 ambulante Wmo en Jeugdhulp 2018-2021” gepubliceerd. Op 26 juni 2017 is vervolgens de aanbesteding “Ambulante Wmo 2015 en Jeugdhulp” met kenmerk 17INK012 aangekondigd en hebben de gemeenten een offerteaanvraag gepubliceerd. Voorafgaand aan deze publicatie heeft een marktconsultatie plaatsgevonden. Potentiële inschrijvers, waaronder ook alle op dit moment (nog) gecontracteerde aanbieders van zorg, hebben daarbij de gelegenheid gehad mee te denken over de opzet van de aanbestedingsprocedure. In dat verband hebben de gemeenten een concept van het opgestelde aanbestedingsdocument aan potentiële inschrijvers en andere stakeholders ter beschikking gesteld, met de vraag hierop (inhoudelijk) te reageren.

2.2.

Het uiteindelijke aanbestedingsdocument vermeldt voor zover thans van belang:

‘(…)

2.3

COMMUNICATIE

(…)

2.3.1

GELEGENHEID TOT VRAGEN STELLEN

(…)

De Offerteaanvraag is met de grootste zorg samengesteld. Indien Inschrijver van mening is dat de Offerteaanvraag, de Aanbestedingsprocedure en/of enig ander Aanbestedingsdocument een onduidelijkheid, (innerlijke) tegenstrijdigheid, onrechtmatigheid en/of andere onvolkomenheid bevat, dient hij dat (op straffe van rechtsverwerking) uiterlijk voor de deadline voor het stellen van vragen aan de Aanbestedende dienst kenbaar te maken op de wijze beschreven in deze paragraaf.

Indien een Inschrijver een vraag heeft gesteld, respectievelijk bezwaar heeft gemaakt, en het antwoord naar diens oordeel onbevredigend is, dient de Inschrijver op straffe van verval van recht uiterlijk 7 kalenderdagen voor de uiterlijke datum dat de Inschrijving moet zijn ingediend (zie de planning in paragraaf 2.2) de Aanbestedende dienst in kort geding te betrekken. (…)

Indien de Inschrijver na de laatste Nota van Inlichtingen geen vragen stelt over of bezwaar maakt tegen bepalingen in de Aanbestedingsdocumenten en/of geen kort geding aanhangig maakt ingeval zij zich niet met de inhoud van de laatste Nota van Inlichtingen kan verenigen, dan kan de Inschrijver zich daar na Inschrijving (bijvoorbeeld bij afwijzing) niet meer op beroepen (rechtsverwerking). Hieruit vloeit voort dat het recht om na indiening van de Inschrijving te klagen over onduidelijkheden of onvolkomenheden of onrechtmatigheden in de Aanbestedingsdocumenten vervalt indien niet tijdig, dus uiterlijk ter zake van de laatste Nota van Inlichtingen, daarover om opheldering wordt gevraagd. Inschrijvers dienen te allen tijde proactief te handelen.

(…)

4.GUNNINGSCRITERIA EN BEOORDELING

(…)

4.1

GUNNINGSCRITERIA VOOR KWALITEIT

(…)

De gunning op kwaliteitscriteria vindt plaats op basis van een afweging op de kwaliteitscriteria:

CRITERIUM

MAXIMALE AANTAL PUNTEN

WEGINGSFACTOR

(TOTAAL = 100)

MAXIMALE SCORE

VEREISTE SCORE VOOR GUNNING

1.Hulpverleningsplan en evaluatieplan

900

540

2. Bereik en participatie specifieke doelgroepen

200

3. Betaalbaarheid

500

4. Duurzaamheid

375

TOTAAL

1975

1185

De prijs vormt geen onderdeel van de beoordeling, omdat bij de uitvoering van de Opdracht gebruik gemaakt wordt van vaste tarieven.

4.1.1

CRITERIUM 1: HULPVERLENINGSPLAN EN EVALUATIEPLAN

Opdrachtgever hecht (er) veel waarde aan:

1. “één huishouden, één plan” waarin alle leefdomeinen aan bod komen en samenhang is tussen de hulp van de verschillende dienstverleners en de informele zorg en ondersteuning;

2. Dat iedereen zijn eigen mogelijkheden benut, zelfregie houdt over zijn leven en zijn sociale netwerk versterkt (samenredzaamheid);

3. Dat ook kwetsbare doelgroepen volwaardig kunnen meedoen in de samenleving en een betekenisvolle tijdsbesteding hebben aansluitend bij de wensen en mogelijkheden;

4. Methodisch werken aan ontwikkeling met door de Cliënt gedragen doelen en concrete acties.

Criteria

Bij de beoordeling wordt gekeken naar alle elementen a t/m f.

a) Er is een check gedaan van alle leefdomeinen. Leefdomeinen: inkomen, werk en opleiding, tijdsbesteding, huisvesting, huiselijke relaties, geestelijke gezondheid, lichamelijke gezondheid, middelengebruik, vaardigheden bij activiteiten van het dagelijks leven (ADL), sociaal netwerk (en woonomgeving), maatschappelijke participatie en justitie.

Score 1-5

b) Het plan is perspectiefgericht. Er zijn doelen geformuleerd die duidelijk, concreet en haalbaar zijn en die niet alleen perspectief bieden op de langere termijn, maar zich ook richten op praktische, snelle resultaten. Er zijn activiteiten geformuleerd gericht op het behalen van de korte- en lange termijn doelen met een duidelijke prioritering. Het evaluatieplan evalueert de doelen, zoals geformuleerd in het hulpverleningsplan.

Score 1-5

c) De informele en formele betrokkenen zijn in kaart gebracht. Er zijn afspraken gemaakt over hoe de afstemming tussen de betrokkenen eruit ziet. Er wordt beschreven wie de regie voert: Cliëntsysteem, casemanagement door de Opdrachtnemer, Gemeentelijke Toegangspoort, of Gecertificeerde Instelling. (…)

Score 1-5

d) Er is een goede balans tussen formele en informele zorg: en er wordt goed beschreven hoe wordt samengewerkt met het sociale netwerk en hoe gebruik wordt gemaakt van algemene voorzieningen en de informele voorzieningen in de samenleving (verenigingen en vrijwilligersorganisaties). Er wordt ook beschreven of individuele hulp (deels) omgezet kan worden in groepsactiviteiten met motivatie waarom dit al dan niet mogelijk is.

Score 1-5

e) De mogelijkheden voor deelname aan gewone maatschappelijke activiteiten worden onderzocht en gestimuleerd.

Voorbeelden van maatschappelijke activiteiten zijn: betaalde arbeid, onderwijs en opleiding, vrijwilligerswerk (burenhulp, mantelzorg), sociale contacten en actieve deelname aan het verenigingsleven.

Score 1-5

f) Er staat beschreven hoe er wordt gewerkt aan versteviging van de eigen regie van de Cliënt en de versterking van zijn/haar sociale netwerk. Het eigen denkvermogen (= leervermogen) wordt aangesproken en Cliënt is, naar vermogen, eigenaar en regisseur van zijn eigen plan.

Score 1-5

4.1.2

CRITERIUM 2: BEREIK EN PARTICIPATIE SPECIFIEKE DOELGROEPEN

Opdrachtgever hecht veel waarde aan een inclusieve samenleving waarin iedereen volwaardig kan meedoen. Dat vereist toegankelijkheid van de zorg voor alle burgers met een ondersteuningsvraag bijvoorbeeld vanwege lichamelijke, verstandelijke en/of psychische beperkingen. Daarbinnen zijn er kwetsbare doelgroepen met extra uitdagingen vanwege taal, etniciteit, culturele achtergrond, geloofsovertuiging en/of seksuele geaardheid. Van Opdrachtnemer wordt verwacht dat hij deze specifieke doelgroepen kan bereiken, in hun kracht zet, hun sociaal netwerk versterkt en laat meedoen in de samenleving.

(…)

4.1.3

CRITERIUM 3: BETAALBAARHEID

De Opdrachtnemer dient aan te geven hoe hij bijdraagt aan de betaalbaarheid van de zorg vanuit de doelstelling: licht waar kan, zwaar waar nodig.

(…)

4.1.4

CRITERIUM 4: DUURZAAMHEID

Opdrachtgever hecht belang aan duurzaamheid rondom de thema’s personeel en milieu. Een duurzaam personeelsbeleid is van cruciaal belang in de zorg: de kwaliteit van de zorg wordt voor een groot deel bepaald door de kwaliteit van het personeel, die match van het personeel met de Cliënt en de continuïteit van de Professional voor de Cliënt.

Criteria

Personeel (subweegfactor 40)

a) Geef aan wat uw verloop was in 2016. Verloop is de wisseling van werknemers binnen een organisatie door vroegtijdig vertrek, ziekte en pensioen. Dit kan worden uitgedrukt in het aantal werknemers dat vertrekt in een jaar ten opzichte van het totale personeelsbestand stand 31-12-2016. Een hoog verloop wordt gezien als contra-indicatie voor de arbeidskwaliteit.

Personeel (subweegfactor 40)

b) Beschrijf uw inspanningen om uw personeel vakbekwaam, vitaal en toekomstbestendig te houden. Hoe stimuleert u kantelingsgericht werken: van zorgen VOOR naar zorgen DAT?

Milieu (subweegfactor 20)

c) Beschrijf uw activiteiten rondom het verminderen van de milieubelasting in het kader van deze Opdracht. Geef daarbij aan in hoeverre u zorgt voor gebiedsgericht werken in de vorm van vaste Professionals en standplaatsen in de wijk, gericht op minder vervoersbewegingen van personeel en Cliënten.

4.1.5

BEOORDELING GUNNINGSCRITERIA

De beantwoording van de criteria wordt beoordeeld aan de hand van de volgende afwegingen:

1. Is de beantwoording
passend: In welke mate de antwoorden van Inschrijver invulling geeft en aansluit bij de doestellingen, criteria, randvoorwaarden, werkwijze en uitvoering zoals de Aanbestedende dienst beschrijft in deze Offerteaanvraag en

2.
Geborgd: Hoe
borgtinschrijver de antwoorden op de gunningscriteria in zijn organisatie en/of zijn werkproces.

Indien de beantwoording S (specifiek) M (meetbaar) A (acceptabel) R (realistisch) T (tijdgebonden) is, wordt dit extra gewaardeerd.

De scores 1 t/m 5 worden als volgt toegekend:

Uitstekend passend en geborgd, beantwoording laat zien op een zeer geloofwaardige en innovatieve en hoogstaande manier te kunnen bijdragen op het bereiken van de doelstellingen en is uitstekend ingebed en aantoonbaar geïntegreerd in het zorgproces. De informatie laat een zeer innovatieve aanpak zien en is buitengewoon SMART beschreven.

Goed passend en geborgd, beantwoording laat zien op een zeer geloofwaardige en hoogstaande manier te kunnen bijdragen aan het bereiken van de doelstellingen en is goed ingebed en aantoonbaar geïntegreerd in het zorgproces. De informatie laat een heldere en concrete aanpak zien en is SMART beschreven.

Voldoende passend en geborgd, beantwoording laat zien te kunnen bijdragen aan het bereiken van de doelstellingen en is enigszins ingebed en geïntegreerd in het zorgproces, en is op onderdelen SMART beschreven.

Gering passend en geborgd, de beantwoording laat in beperkte mate zien hoe kan worden bijgedragen aan het bereiken van de doelstellingen; de maatregelen zijn niet of niet voldoende concreet uitgewerkt en niet aantoonbaar geïntegreerd in het zorgproces, het plan is op het punt in kwestie nauwelijks SMART uitgewerkt.

Minimaal passend en geborgd, de beantwoording laat nauwelijks zien of er kan worden bijgedragen aan het bereiken van de doelstellingen. Van een SMART geformuleerde maatregel is geen sprake.

(…)

De Inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingsteam. De leden van het beoordelingsteam beoordelen de Inschrijvingen allereerst individueel. Vervolgens komen de beoordelaars bij elkaar en wordt in een beoordelingsvergadering per gunningscriterium de gemiddelde score van de beoordelaars vastgesteld, afgerond op 2 decimalen. Deze score wordt vermenigvuldigd met de gegeven wegingsfactor. Bij de gunningscriteria 1, 2 en 3 wegen de onderliggende subgunningscriteria even zwaar. Bij het gunningscriterium 4 ‘Duurzaamheid’ is er een verschillende wegingsfactor gekoppeld aan de verschillende subgunnnigscriteria. Deze wegingsfactoren staan weergegeven bij de subgunningscriteria van gunningscriterium 4.

Tot slot worden de gewogen subscores op de voet van gunningscriteria opgeteld tot de eindscore, deze wordt afgerond op 2 decimalen. In geval van twijfel of onduidelijkheid kunnen Inschrijvingen nogmaals door een ander team beoordeeld worden.

Om voor gunning in aanmerking te komen, dienen de Inschrijvingen tenminste 60% van de maximale eindscore te hebben behaald (1185 punten) met een vereiste minimale score op criterium 1 van 540 punten.

4.1.6

MONDELINGE TOELICHTING OP INSCHRIJVING

Inschrijvingen die een eindscore hebben behaald tussen 50% en 60% van de maximaal te behalen eindscore, (987 en 1185 punten, met de vereiste minimum score van 540 punten op criterium 1) worden in een mondelinge toelichting op de vier gunningscriteria bevraagd. Aan de hand van deze toelichting kunnen punten naar boven of naar beneden worden bijgesteld. (…)’

2.3.

De inschrijvingstermijn van de aanbesteding sloot op 20 september 2017. Gedurende de inschrijvingstermijn zijn in totaal acht Nota’s van Inlichtingen opgesteld. In de achtste en laatste Nota van Inlichtingen van 9 september 2017 heeft een potentiële inschrijver bezwaren geuit tegen de invulling van gunningscriterium 4. Naar aanleiding van dit bezwaar is gunningscriterium 4 aangepast en hebben de gemeenten het eerste subcriterium van dit gunningscriterium gewijzigd. Zij hebben daarbij een nieuw formulier toegevoegd met daarin de uitwerking van het op subcriterium 1 gewijzigde gunningscriterium 4. De (nieuwe) subcriteria van gunningscriterium 4 luiden:

- Subcriterium A: personeel is en blijft gekwalificeerd

- Subcriterium B: Continuïteit van zorg en zorgverlener voor de cliënt

- Subcriterium C: Personeel is vakbekwaam, vitaal en toekomstbestendig

- Subcriterium D: Milieu

2.4.

De gemeenten hebben op dit moment raamovereenkomsten met 140 aanbieders van zorg. In totaal hebben 125 (van deze) aanbieders op de aanbesteding ingeschreven, waaronder de Zorgaanbieders. Iedere inschrijver die voldoende scoort op de gunningscriteria en aan de overige vereisten voldoet, komt in aanmerking voor een raamovereenkomst. Afhankelijk van het aantal percelen waarop een inschrijver heeft ingeschreven, heeft iedere inschrijver in totaal minimaal drie en maximaal achttien zorgplannen ingediend met betrekking tot gunningscriterium 1. Daarnaast heeft iedere inschrijver de formulieren met betrekking tot de gunningscriteria 2, 3 en 4 ingediend.

2.5.

Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 26 oktober 2017 is door de gemeenten aan de Zorgaanbieders medegedeeld dat de opdracht niet aan hen is gegund. In deze brieven is het aantal behaalde punten door de vijf Zorgaanbieders op de verschillende gunningscriteria genoemd en staat vermeld wat de behaalde scores voor hen betekenen en op welke wijze zij daartegen bezwaar zouden kunnen maken.

2.6.

Evital heeft ten behoeve van perceel A voor gunningscriterium 1 in totaal 255 punten gescoord en voor alle gunningscriteria samen in totaal 800 punten. Multidag heeft ten hoeve van perceel A voor gunningscriterium 1 in totaal 270 punten gescoord en voor alle gunningscriteria samen in totaal 535 punten. Zahet heeft ten behoeve van perceel A voor gunningscriterium 1 in totaal 480 punten gescoord en voor alle gunningscriteria samen in totaal 1145 punten. Dahlia Kracht heeft ten behoeve van perceel A voor gunningscriterium 1 in totaal 420 punten gescoord en voor alle gunningscriteria samen in totaal 750 punten. Kenniscentrum heeft ten behoeve van perceel A voor gunningscriterium 1 in totaal 412,5 punten gescoord en voor alle gunningscriteria samen in totaal 960 punten.

2.7.

Bij brieven van 31 oktober 2017 zijn de voorlopige gunningsbeslissingen door de gemeenten van een nadere motivering voorzien door de opmerkingen die de beoordelaars op de inschrijvingen hebben aan de Zorgaanbieders kenbaar te maken.

2.8.

De gemeenten hebben aan alle inschrijvers die de opdracht niet gegund hebben gekregen de mogelijkheid geboden om op 9 november 2017 op gesprek te komen, in welk gesprek de gemeenten de afwijzing zou toelichten. Uitsluitend Zahet heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en de overige Zorgaanbieders niet.

2.9.

De Zorgaanbieders hebben hun inschrijvingen in november 2017 laten herbeoordelen door mevrouw [deskundige] en de heer [deskundige] in samenwerking met [adviesbureau] Naar aanleiding van deze herbeoordeling is een ‘Notitie herbeoordeling Criteria WMO en Jeugd in kader van aanbesteding Regio Nijmegen’ opgesteld. Deze notitie bevat een algemene beoordeling van het aanbestedingsdocument en de daarin beschreven gunningscriteria en een specifieke beoordeling van de inschrijvingen per Zorgaanbieder, waarbij aan de Zorgaanbieders scores zijn toegekend aan de hand van hetgeen daarover in het aanbestedingsdocument is bepaald. Bij de herbeoordelingen scoorden sommige Zorgaanbieders een voldoende, waardoor zij volgens de herbeoordelaars voor gunning in aanmerking hadden moeten komen, en scoorden de andere Zorgaanbieders een zodanige onvoldoende dat zij volgens de herbeoordelaars opnieuw door de gemeenten hadden moeten worden beoordeeld voordat een voorlopige gunningsbeslissing had kunnen worden genomen.

2.10.

Zahet heeft haar inschrijving vervolgens op eigen initiatief nog aan een aantal andere herbeoordelaars voorgelegd. Deze herbeoordelaars zijn van mening dat de opdracht zonder meer (mede) aan Zahet had moeten worden gegund.

2.11.

De gemeenten zijn niet op de voorlopige gunningsbeslissingen om de opdracht niet aan Evital, Multidag, Zahet, Dahlia Kracht en Kenniscentrum te gunnen teruggekomen.

3.Het geschil

3.1.

De Zorgaanbieders vorderen, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I de gemeenten te gebieden de aan Evital gegeven (afwijzende) gunningsbeslissing van 26 oktober 2017 in te trekken en de inschrijving opnieuw te beoordelen met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de Gids Proportionaliteit en het bepaalde in dit vonnis;

II de gemeenten te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden en de inschrijving van Multidag daarbij opnieuw te beoordelen met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de Gids Proportionaliteit en het bepaalde in dit vonnis;

III de gemeenten te gebieden de aan Zahet gegeven (afwijzende) gunningsbeslissing van 26 oktober 2017 in te trekken en de inschrijving opnieuw te beoordelen met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de Gids Proportionaliteit en het bepaalde in dit vonnis;

IV de gemeenten te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden en de inschrijving van Dahlia Kracht daarbij opnieuw te beoordelen met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de Gids Proportionaliteit en het bepaalde in dit vonnis;

V de gemeenten te gebieden de aan Kenniscentrum gegeven (afwijzende) gunningsbeslissing van 26 oktober 2017 in te trekken en de inschrijving opnieuw te beoordelen met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de Gids Proportionaliteit en het bepaalde in dit vonnis;

dat alles onder verbeurte van een niet voor matiging vatbare dwangsom van € 25.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat de gemeenten daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 500.000,00, met veroordeling van de gemeenten in de proceskosten;

subsidiair

VI de gemeenten te gebieden om niet tot continuering van de aanbesteding over te gaan dan nadat de appeltermijn is verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vorderingen van Evital zal zijn beslist;

VII de gemeenten te gebieden de aan Multidag gegeven (afwijzende) gunningsbeslissing van 26 oktober 2017 in te trekken en de inschrijving opnieuw te beoordelen met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de Gids Proportionaliteit en het bepaalde in dit vonnis;

VIII de gemeenten te gebieden om niet tot continuering van de aanbesteding over te gaan dan nadat de appeltermijn is verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vorderingen van Zahet zal zijn beslist;

IX de gemeenten te gebieden de aan Dahlia Kracht gegeven (afwijzende) gunningsbeslissing van 26 oktober 2017 in te trekken en de inschrijving opnieuw te beoordelen met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de Gids Proportionaliteit en het bepaalde in dit vonnis;

X de gemeenten te gebieden om niet tot continuering van de aanbesteding over te gaan dan nadat de appeltermijn is verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vorderingen van Kenniscentrum zal zijn beslist;

meer subsidiair

XI de gemeenten te gebieden om niet tot continuering van de aanbesteding over te gaan dan nadat de appeltermijn is verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vorderingen van Multidag zal zijn beslist;

XII de gemeenten te gebieden om niet tot continuering van de aanbesteding over te gaan dan nadat de appeltermijn is verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vorderingen van Dahlia Kracht zal zijn beslist;

3.2.

De gemeenten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van de Zorgaanbieders voort.

4.2.

De Zorgaanbieders vorderen in deze kort gedingprocedure primair (en subsidiair) kort gezegd heraanbesteding, dan wel herbeoordeling van hun inschrijvingen. De gemeenten hebben hiertegen allereerst het formele verweer gevoerd dat de uitgebrachte dagvaarding waarin deze vorderingen zijn neergelegd nietig is, omdat deze niet op de voet van artikel 111 Rv de gronden van de eis inhoudt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat geconstateerd moet worden dat de dagvaarding inderdaad nauwelijks informatie bevat over de bezwaren die de Zorgaanbieders hebben tegen de uitslag van de aanbestedingsprocedure. Er wordt weliswaar bezwaar gemaakt tegen de beoordeling van de inschrijvingen door de beoordelaars van de gemeenten als zodanig, maar dit bezwaar is niet nader gespecificeerd. In zijn algemeenheid heeft te gelden dat dit een onvoldoende uitwerking van het bepaalde in artikel 111 Rv is, omdat de wederpartij in een voorkomend geval niet weet waartegen zij zich moet verweren en het daarnaast voor de rechter niet mogelijk is zich deugdelijk op de behandeling van het geding voor te bereiden.

4.3.

Ter zitting is met partijen besproken hoe gelet op dit formele verweer van de gemeenten met de behandeling van de zaak moet worden omgegaan. Tijdens deze bespreking en na schorsing van de behandeling waarin partijen zich daarover hebben kunnen beraden, heeft vervolgens de beslissing van de voorzieningenrechter ertoe geleid dat nietigverklaring van de dagvaarding of het uitbrengen van een herstelexploot tegen een latere zittingsdatum door de Zorgaanbieders achterwege zal blijven, omdat partijen er de voorkeur aan gaven dat de zaak op korte termijn zou worden behandeld. Naar aanleiding daarvan is besproken en beslist dat de zaak inhoudelijk zou worden behandeld, met dien verstande dat de gemeenten hun verweren tegen de beknoptheid van de dagvaarding en de te late indiening van de specifieke producties en de eisvermeerdering van twee van de Zorgaanbieders in het kader van de goede procesorde niet heeft prijs gegeven en dat daarover afhankelijk van de inhoudelijke beoordeling van de zaak bij vonnis nog een beslissing zal worden gegeven. Met inachtneming hiervan wordt als volgt geoordeeld.

4.4.

De Zorgaanbieders hebben zowel inhoudelijk als procedureel bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de aanbesteding heeft plaatsgevonden. De Zorgaanbieders hebben zich allereerst op het standpunt gesteld dat gunningcriterium 1 in strijd is met het aanbestedingsrecht, omdat dit criterium betrekking heeft op de inschrijver en niet op de inschrijving, waardoor dit criterium in wezen een geschiktheidseis is en geen gunningscriterium. Ten aanzien van deze stelling overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vaststaat dat in het kader van gunningscriterium 1 van de inschrijvers, waaronder de Zorgaanbieders, werd verlangd dat zij, indien zij op de percelen WMO en Jeugdhulp inschreven, twee behandelplannen moesten overleggen en van één van die plannen ook het bijbehorende evaluatieplan. Volgens het aanbestedingsdocument werden deze plannen beoordeeld op de in dat document genoemde criteria, waarbij ten aanzien van die verschillende gunningscriteria een bepaald aantal punten kon worden gescoord. Geconstateerd moet worden dat de gemeenten zich op deze manier kennelijk een oordeel hebben willen vormen in het kader van de gunning van de opdracht aan verschillende inschrijvers over de kwaliteit van de door die inschrijvers geleverde diensten. Hoewel de Zorgaanbieders stellen dat dit niet is toegestaan, geldt dat artikel 2.115 Aanbestedingswet (Aw) alsmede de richtlijn waarop deze bepaling is gebaseerd aan de aanbestedende dienst de nodige vrijheid laten bij het bepalen van de gunningscriteria, om zodoende tot de beste prijs-kwaliteit verhouding te kunnen komen. Artikel 2.115 Aw noch de daaraan ten grondslag liggende richtlijn behelzen een limitatieve opsomming van de gunningscriteria aan de hand waarvan een aanbestedende dienst de economisch voordeligste aanbieding kan bepalen. Het is in beginsel dan ook aan het oordeel van de aanbestedende dienst te bepalen welke de gunningscriteria zullen zijn, mits die gunningscriteria verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht.

4.5.

Gezien de aard van de diensten, te weten zorgverlening, moet het aanvaardbaar worden geacht dat de gemeenten in het kader van de prijs-kwaliteit verhouding inzicht willen krijgen in de kwaliteit van de door de inschrijvers geleverde diensten. Aannemelijk is dat de wijze waarop het criterium is vormgegeven, waarbij dat inzicht wordt verkregen door overlegging van behandel- en evaluatieplannen, op zichzelf een adequaat middel is om de kwaliteit te meten. Het enkele feit dat dit een beoordeling inhoudt van prestaties die de inschrijvers in het verleden hebben geleverd, maakt niet dat dit criterium als gunningscriterium ondeugdelijk is. Daarbij hebben de inschrijvers in het zicht van de aanbesteding ook voldoende ruimte gehad om ervoor te zorgen dat zij vanaf het moment dat zij bekend waren met het feit dat deze aanbesteding op de aangekondigde wijze zou gaan plaatsvinden, te weten mei 2017, zorg- en evaluatieplannen op te stellen die in overeenstemming zijn met de eisen die de gemeenten daaraan in de offerteaanvraag stellen. Vaststaat dat de inschrijvers daar dus tijdig op konden anticiperen. Op basis van dit alles kan niet worden aangenomen dat gunningscriterium 1 niet deugt, omdat dit in feite een geschiktheidseis zou zijn (HvJ 26 maart 2015, C-601/13). Deze grondslag kan aldus niet tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van de inschrijvingen leiden.

4.6.

Met betrekking tot de beweerdelijke (on)toelaatbaarheid van criterium1 als gunningscriterium heeft daarnaast nog het volgende te gelden. De gemeenten hebben aangevoerd dat de Zorgaanbieders deze kwestie noch in de dagvaarding, noch op een eerder moment naar voren hebben gebracht, zodat deze stelling buiten beschouwing moet worden gelaten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de Zorgaanbieders deze kwestie nu alsnog naar voren brengen echter niet onder alle omstandigheden direct tot dat gevolg hoeft te leiden. Gebleken is immers dat de advocaten van de gemeenten zich ter zitting, na een daartoe ingelaste schorsing, voldoende adequaat tegen de (nieuwe) stellingen van de Zorgaanbieders konden verweren. Wel treft doel het bezwaar van de gemeenten dat het alsnog opwerpen van deze kwestie in strijd is met de bepalingen in het aanbestedingsdocument. De gemeenten hebben er in dat verband ter zitting op gewezen dat in het aanbestedingsdocument, waarmee de Zorgaanbieders zich bij inschrijving akkoord hebben verklaard, is bepaald dat als niet tijdig, dat wil zeggen (zeven dagen) voor het verstrijken van de inschrijftermijn, over een gebrek in de aanbestedingsprocedure is geklaagd, het recht voor inschrijvers om dit op een later moment alsnog te doen is vervallen c.q. verwerkt. Wat met deze bepaling is bedoeld, is - gelet op het verschil van mening tussen partijen op dat punt - een kwestie van uitleg van het aanbestedingsdocument. Een redelijke uitleg daarvan houdt, met inachtneming van de daarvoor geldende maatstaven, in dat een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver deze bepaling zo moet begrijpen dat als hij de kwestie niet tijdig aan de orde zou stellen, daarmee het recht om dit in een juridische procedure, nádat de inschrijvingen zijn voltooid en de aanbestedende diensten hun gunningsvoornemen bekend hebben gemaakt, alsnog te doen, is vervallen. Daarbij is van belang dat het bezwaar tegen gunningscriterium 1 dat de Zorgaanbieders maken, van begin af aan bestond. Dit bezwaar hadden zij gelet op het bepaalde in het aanbestedingsdocument in een eerder stadium aan de orde moeten en kunnen stellen en dat kan daarom in de onderhavige kort gedingprocedure niet meer. Ook hierdoor is toewijzing van de vorderingen strekkende tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van de inschrijvingen op deze grondslag niet mogelijk. Weliswaar is het begrijpelijk dat de Zorgaanbieders, als inschrijvers die niet zo thuis zijn in het aanbestedingsrecht, zich dat niet (tijdig) zullen hebben gerealiseerd, maar dit moet op grond van het aanbestedingsrecht voor hun rekening en risico blijven. Zij hadden zich immers van professionele bijstand kunnen voorzien om dit risico en de gevolgen daarvan af te wenden. De omstandigheid dat zij dat niet hebben gedaan, kan de gemeenten niet worden tegengeworpen.

4.7.

De tweede grondslag die volgens de Zorgaanbieders tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van hun inschrijvingen zou moeten leiden, is gericht tegen de procedurele gang van zaken, waarbij in de achtste en laatste Nota van Inlichtingen van 9 september 2017 een subcriterium van gunnigscriterium 4 is gewijzigd. Subcriterium 1 van gunningscriterium 4 hield aanvankelijk in dat de inschrijvers het personeelsverloop binnen hun organisatie in het jaar 2016 kenbaar moesten maken, waarbij een hoog verloop zou worden gezien als contra-indicatie voor de door hen te leveren arbeidskwaliteit. Na een kritische vraag daarover van een potentiële inschrijver, is dit subcriterium gewijzigd en opgesplitst in onderdeel A en onderdeel B, waarbij A ernaar vraagt of het personeel van inschrijver vakbekwaam is en blijft en B vraagt naar de continuïteit van zorg en zorgverlener voor de cliënt. De Zorgaanbieders stellen dat deze wijziging slechts elf dagen voor het sluiten van de inschrijvingstermijn heeft plaatsgevonden, hetgeen te laat is, en dat een wijziging van gunningscriteria lopende een aanbestedingsprocedure bovendien in het geheel niet is geoorloofd, zodat deze gang van zaken tot ongeldigheid dan wel onrechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure moet leiden.

4.8.

De voorzieningenrechter overweegt dat het op zichzelf juist is dat een wijziging van gunningscriteria in beginsel niet is geoorloofd gedurende de looptijd van een aanbestedingsprocedure. De reden daarvoor is gelegen in de omstandigheid dat potentiële inschrijvers op grond van een gunningscriterium zoals dat in de desbetreffende aanbesteding bekend is gemaakt, kunnen hebben afgezien van een inschrijving op grond van die criteria en dat, wanneer dat gunningscriterium op een later moment wordt gewijzigd, potentiële inschrijvers die niet meedoen aan de aanbestedingsprocedure dan mogelijk toch mee hadden willen doen, maar daartoe geen kans meer hebben gehad. In de onderhavige aanbestedingsprocedure kan de wijziging van subcriterium 1 van gunningscriterium 4 dit effect echter redelijkerwijs niet hebben veroorzaakt. Het gaat hier om een in het geheel van de aanbesteding tamelijk ondergeschikt punt en de kans dat potentiële inschrijvers hebben afgezien van een inschrijving vanwege de aanvankelijk gestelde eis omtrent het personeelsverloop moet daarom als verwaarloosbaar worden beschouwd. Kenmerkend voor de onderhavige aanbesteding is dat alle aanbieders van zorg onder de WMO en de Jeugdwet in de gemeenten konden meedoen aan de aanbestedingsprocedure en ook allemaal een raamovereenkomst konden krijgen, indien zij een voldoende op kwaliteit zouden scoren. Als onweersproken staat vast dat de overgrote meerderheid van de zittende aanbieders van zorg ook heeft meegedaan aan de aanbesteding. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat degenen die dat niet hebben gedaan daarvan hebben afgezien vanwege het oorspronkelijke subcriterium 1 van gunningscriterium 4. Het zou in de gegeven omstandigheden maatschappelijk onaanvaardbaar zijn als de aanbesteding, vanwege een enkel in theorie bestaande kans dat vanwege de inhoud van het oorspronkelijke subcriterium potentiële inschrijvers van een inschrijving hebben afgezien, te bepalen dat de hele aanbesteding vanwege deze geringe wijziging van een ondergeschikte (sub)eis ongeldig en/of onrechtmatig is en opnieuw zou moeten. Het gaat hier om een aanbesteding van een grote omvang waaraan 125 inschrijvers hebben deelgenomen en een aanbesteding die de gemeenten veel inspanning heeft gekost met het oog op het organiseren van kwalitatief goede zorg in het kader van de WMO en de Jeugdwet. Het verstoren daarvan staat in geen verhouding tot de ondergeschikte wijziging van subcriterium 1 van gunningscriterium 4 waarom het hier gaat en de slechts in theorie bestaande mogelijkheid dat potentiële inschrijvers in dit geval wel zouden hebben meegedaan. Ook deze grondslag kan daarom niet tot toewijzing van de vordering tot heraanbesteding, dan wel herbeoordeling leiden.

4.9.

Voor het overige hebben de Zorgaanbieders bezwaar gemaakt tegen de inhoudelijke beoordeling van hun inschrijvingen en het puntenaantal dat de beoordelaars van de gemeenten in dat kader hebben toegekend. De Zorgaanbieders hebben zich daarbij allereerst op het standpunt gesteld dat de gemeenten de redenen voor afwijzing van de inschrijvingen van de Zorgaanbieders onvoldoende hebben toegelicht en gemotiveerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit standpunt moet worden verworpen. In dat verband is van belang dat de gemeenten op 26 oktober 2017 kenbaar hebben gemaakt hoeveel punten aan de inschrijvingen van de verschillende Zorgaanbieders is toegekend, met een globale motivering daarbij wat het betekent als een inschrijver minder dan het minimaal aantal benodigde punten heeft gescoord. Op 31 oktober 2017 is vervolgens een toegespitste motivering gevolgd waarin door de gemeenten is benoemd hoe de inschrijvingen van de Zorgaanbieders op de diverse onderdelen zijn beoordeeld en welke opmerkingen de beoordelaars ten aanzien van die onderdelen hebben gemaakt. Uit deze nadere motivering blijkt genoegzaam wat de redenen voor het toekennen van een bepaald aantal punten aan de Zorgaanbieders is geweest en aldus ook wat ervoor heeft gezorgd dat de opdracht (voorlopig) niet aan de Zorgaanbieders is gegund. Deze stelling kan de Zorgaanbieders dan ook niet baten.

4.10.

Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen heeft als uitgangspunt te gelden dat een aanbestedende dienst, althans de door de gemeenten geselecteerde beoordelaars, een ruime beoordelings- en waarderingsvrijheid toekomt. De beoordelingen kunnen slechts marginaal worden getoetst door de (voorzieningen)rechter, die op het terrein van de opdracht ook niet over de specifieke expertise pleegt te beschikken die voor de beoordeling nodig is. Dit betekent dat behoudens in geval van evidente onbegrijpelijkheden of fouten en andere evidente misslagen het niet aan de (voorzieningen)rechter is te treden in de beoordeling die de beoordelaars van de gemeenten hebben gegeven. Dat geldt temeer in kort geding, waar beperkte ruimte voor feitenonderzoek is.

4.11.

Ten aanzien van de inhoud van de beoordeling door de gemeenten hebben de Zorgaanbieders in deze kort gedingprocedure volstaan met het in het geding brengen van een herbeoordeling van hun inschrijvingen, verricht door mevrouw [deskundige] en de heer [deskundige] in samenwerking met [adviesbureau] Voor het overige hebben zij niet benoemd op welke punten de beoordelingen die de beoordelaars van de gemeenten hebben verricht aperte onjuistheden en/of onbegrijpelijkheden bevatten. Het enkele feit dat een beoordelaar van eigen signatuur tot op zekere hoogte tot een andere beoordeling van de inschrijvingen dan de beoordelaars van de gemeenten is gekomen, brengt niet zonder meer met zich dat de beoordelingen van de beoordelaars van de gemeenten onjuist zijn, gelet op de beoordelingsvrijheid die de gemeenten als aanbestedende dienst toekomt. De Zorgaanbieders konden gelet op deze beoordelingsvrijheid niet volstaan met enkel een verwijzing naar de uitgevoerde herbeoordeling die als productie in het geding is gebracht. Van een procespartij mag bovendien worden verwacht dat zij nauwkeurig aangeeft wat zij op specifieke punten uit een productie afgeleid wil zien en dat hebben de Zorgaanbieders niet gedaan. Bij gebreke van een dergelijke toelichting kan niet alles wat in een productie, hier de overgelegde herbeoordelingen, te vinden is worden beschouwd als aangevoerd in de procedure, omdat de wederpartij in dat geval niet weet waartegen zij zich moet verweren en het ook daarom de rechter niet is toegestaan om uit de producties te destilleren welke bezwaren mogelijk tegen de beoordelingen door de gemeenten kunnen bestaan die relevant (zouden kunnen) zijn binnen het geldende beoordelingskader. Bij gebreke van dit één en ander kan niet worden vastgesteld welke onderdelen van de door de gemeenten uitgevoerde beoordelingen zo evident onbegrijpelijk of fout zouden zijn beoordeeld dat dit tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van de inschrijvingen zou moeten leiden. Dit alles leidt ertoe dat de primaire vorderingen van de Zorgaanbieders strekkende daartoe zullen worden afgewezen.

4.12.

Subsidiair (en meer subsidiair) vorderen de Zorgaanbieders veroordeling van de gemeenten niet tot continuering van de aanbesteding over te gaan tot het moment dat de appeltermijn van dit vonnis is verstreken en (in dat geval) in spoedappel op de vorderingen van de Zorgaanbieders is beslist. De voorzieningenrechter overweegt dat heeft te gelden dat een inschrijver aan wie de opdracht niet gegund zal worden binnen de opschortende termijn in kort geding kan opkomen tegen die voorlopige gunningsbeslissing. Indien de in dat verband ingestelde vordering is afgewezen, hoeft de aanbestedende dienst in beginsel het sluiten van een overeenkomst niet verder op te schorten hangende een eventueel door de inschrijver tegen het afwijzende vonnis ingesteld hoger beroep. Een reden waarom hiervan in dit geval zou moeten worden afgeweken, ziet de voorzieningenrechter niet. In deze aanbesteding komt daarbij nog de omstandigheid dat in het aanbestedingsdocument is bepaald dat de aanbestedingsprocedure ook dan kan worden voortgezet als (bepaalde) inschrijvers tegen de voorlopige gunningsbeslissing opkomen. Daarbij komt dat vaststaat dat op het moment dat in een gerechtelijke procedure zou worden geoordeeld dat een herbeoordeling van de betreffende inschrijving zou moeten plaatsvinden en die partij na herbeoordeling wel voor gunning in aanmerking zou komen, de opdracht zonder problemen alsnog (mede) aan die partij kan worden gegund zoals de gemeenten hebben verklaard. Ook deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

4.13.

De Zorgaanbieders zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten, vermeerderd met wettelijke rente, worden aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
€ 816,00

Totaal € 1.434,00

4.14.

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de Zorgaanbieders tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.434,00, waarin begrepen

€ 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,

5.3.

veroordeelt de Zorgaanbieders, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de gemeenten volledig aan dit vonnis voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen uitgesproken op 15 december 2017.

Aanbestedingsprocedure Wmo en Jeugdhulp: geschil over gunningscriteria en herbeoordeling inschrijvingen

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

4.GUNNINGSCRITERIA EN BEOORDELING

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing