ECLI:NL:RBGEL:2017:6616

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/310285 / HA ZA 16-542

Vonnis in verzet van 4 oktober 2017

in de zaak van

1.[eiser, gedaagde in het verzet sub 1] ,

wonende te [adres 1] ,

2.
[eiser, gedaagde in het verzet sub 2],

wonende te [adres 2]

3.
[eiser, gedaagde in het verzet sub 3],

wonende te [adres 3]

eisers,

gedaagden in het verzet,

advocaat mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TIEL,

zetelend te Tiel,

gedaagde,

eiseres in het verzet,

advocaat mr. R.A.M. Saedt te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eisende partijgedaagden in het verzet] . en de gemeente worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 november 2016
het verkort proces-verbaal van comparitie van 13 juli 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In 1958 heeft de gemeente aan de grootvader van [eisende partijgedaagden in het verzet] . (hierna: [naam grootvader eisende partij] ) een vergunning verleend voor het op openbare grond (de Veemarkt te Tiel) plaatsen van een patates-friteswagen (hierna aangeduid als: de kiosk).

In het daartoe strekkende besluit van 11 november 1958 is, voor zover van belang, vermeld:

voor het staan dezer wagen op gemeentegrond is een maandelijkse vergoeding verschuldigd van f. 1,50 per in gebruik genomen m2, also 15xf. 1,50 ofwel f. 22,50; welke vergoeding bij vooruitbetaling moet worden voldaan het eerst vóór 1 december 1958;

2.2.

In oktober 1976 is de standplaatsvergunning “voor het hebben van een kiosk aan de Veemarkt” door de gemeente overgeschreven op naam van de vader van [eisende partijgedaagden in het verzet] . (hierna: [naam vader eisende partij] ).

2.3.

In 1991 is [naam vader eisende partij] overleden.

2.4.

Bij brief van 27 januari 2009 heeft de gemeente aan [naam 1] (hierna: [naam 1] ), de exploitant en de huurder van de kiosk van [eisende partijgedaagden in het verzet] ., een standplaatsvergunning verstrekt tot 1 januari 2010 “voor het innemen van een standplaats met een kiosk (…) ten behoeve van de verkoop van geringe eetwaren, frisdranken en ijs”. Daarbij is door de gemeente een bedrag van € 1.597,93 aan “leges rechten verkoopstandplaatsen” voor het jaar 2009 aan [naam 1] in rekening gebracht.

2.5.

Bij brief van 4 mei 2010 heeft de gemeente [naam 1] geïnformeerd over het nieuwe bestemmingsplan en het gebruik van gemeentegrond naar aanleiding van haar verzoek om verlenging van de standplaatsvergunning. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

Op 11 januari 2010 heeft u geïnformeerd naar het gemeentelijk beleid ten aanzien van uw bedrijf ( [naam bedrijf] ) gelegen aan de Veemarkt. Ook heeft u verzocht om een verlenging van uw standplaatsvergunning. (…)

Bestemmingsplan Binnenstad 1995

Uw cafetaria ligt in het op dit moment geldende bestemmingsplan
Binnenstad 1995, waarin op uw locatie geen mogelijkheid is voor horeca, anders dan via een standplaats.

Standplaatsvergunning

In de Algemeen plaatselijke verordening Tiel 2009 staat het volgende over de standplaatsvergunning (artikel 5.2.3.): “In deze paragraaf wordt verstaan onder standplaats: het vanaf een vaste plaats op of aan de weg of op een andere voor het publiek toegankelijke en in de openlucht gelegen plaats te koop aanbieden, verkopen of afleveren van goederen of het anderszins aanbieden van goederen of diensten, gebruikmakend van eenvoudig verplaatsbare fysieke middelen, zoals een kraam, een wagen of een tafel.”

Uw bedrijf is in de huidige situatie echter geen ‘eenvoudig verplaatsbaar fysiek middel’ (meer) en komt daarom niet (meer) in aanmerking voor een standplaatsvergunning.

Nieuw bestemmingsplan Binnenstad

(…)

Gebruik gemeentegrond

Uw cafetaria staat op gemeentegrond. In de toekomst worden rond de Burense poort ruimtelijke ontwikkelingen voorzien. In het nieuwe bestemmingsplan Binnenstad is om die reden een zogenaamde
wijzigingsbevoegdheidopgenomen, voor het gebied, waar onder andere ook uw cafetaria is gelegen. Deze omstandigheden hebben mogelijk gevolgen voor de continuïteit van uw gebruik van deze grond. Ik kan u op dit moment echter nog niet zeggen, wanneer daarover duidelijkheid ontstaat en dus evenmin wanneer een eventuele overeenkomst over het gebruik van gemeentegrond zou kunnen worden afgesloten. (…)

Afspraken

Tijdens het overleg, dat u op 15 april met mijn medewerkers (…) heeft gehad, is afgesproken dat wij in de tweede helft van augustus contact met u opnemen over de stand van zaken: (…)

2.6.

Een kopie van voormelde brief aan [naam 1] is door de gemeente bij brief van 4 mei 2010 aan de moeder van [eisende partijgedaagden in het verzet] . (hierna: [naam moeder eisende partij] ) gezonden. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

Zoals afgesproken met uw zoon stuur ik u, als eigenaresse van de opstal, hierbij een kopie van de brief die ik gezonden heb aan de heer en mevrouw [naam 1] (huurders van de cafetaria) met als onderwerp [naam bedrijf] . Uw zoon is aanwezig geweest bij het overleg genoemd in de brief.

2.7.

Op 19 november 2010 is [naam moeder eisende partij] overleden. [eisende partijgedaagden in het verzet] . zijn haar erfgenamen.

2.8.

Bij e-mailbericht van februari 2012 heeft [eisende partijgedaagden in het verzet] . onder meer het volgende aan de gemeente geschreven:

In 2008 ben ik bij u geweest inzake de huuroverdracht van onze snackbar gelegen aan de Veemarkt te Tiel. Toen is er, met goedkeuring van de gemeente Tiel, een nieuwe huurder in ons kiosk gekomen, dhr. [naam huurder 1] .

Nu wil [naam huurder 1] stoppen en heeft een nieuwe huurder gevonden, nl. dhr. [naam huurder 2] (…). Hij wil onze kiosk huren om van daaruit ijs te verkopen.

Nu lijkt mij dat geen probleem, daar het hier om horeca gaat. Maar toch wil ik graag van de Gemeente horen dat dit activiteit past binnen het bestemmingsplan.

2.9.

Bij e-mailbericht van 2 februari 2012 heeft de gemeente daarop als volgt gereageerd:

Als horecacoördinator heb ik contact gehad met zowel de laatste exploitant (de heer [naam 2] ) als met de heer [naam huurder 2] . (…) In het nieuwe bestemmingsplan Binnenstad heeft de kiosk inderdaad een horecabestemming gekregen, dus past de exploitatie als ijsverkooppunt daar binnen. Ik heb met de heer [naam huurder 2] reeds gesproken over het aanvragen van de exploitatie- en terrasvergunning.

Verder heb ik hem meegedeeld dat het al langere tijd in de planning zit dat voor beide kiosken aan de Veemarkt een huurovereenkomst wordt opgesteld voor het gebruik van gemeentegrond. Dat gaat onze afdeling vastgoed binnenkort op pakken. Maar dat staat verder los van vergunningprocedures.

2.10.

Bij huurovereenkomst, ondertekend op 5 maart 2012, heeft [eisende partijgedaagden in het verzet] . de kiosk verhuurd aan [naam huurder 2] (hierna: [naam huurder 2] ) voor de periode van 1 maart 2012 tot en met 28 februari 2013. Deze huurovereenkomst is daarna verlengd.

2.11.

Bij brief van 29 juni 2015 heeft de gemeente aan [eisende partijgedaagden in het verzet] . onder meer het volgende meegedeeld:

Graag treden wij met u in gesprek over het gebruik van de kiosk ter hoogte van de Veemarkt te Tiel.

(…)

Uit navraag blijkt dat u een kiosk (…) sinds 1 maart 2012 verhuurt aan dhr. [naam huurder 2] . Uit onze en uit de kadastrale gegevens blijkt dat het perceel en daarmee de opstal eigendom is van de gemeente Tiel. Ten aanzien van het huidige gebruik van de kiosk zijn ons geen afspraken bekend. Dit vinden wij een onwenselijke situatie aangezien wij afspraken over het gebruik van gemeentelijke eigendom steeds schriftelijk willen vastleggen.

(…)

Uit het handelsregister blijkt dat de kiosk momenteel in gebruik is bij dhr. [naam huurder 2] . Het ligt daarom voor de hand dat wij samen met dhr. [naam huurder 2] afspraken over het gebruik van de kiosk vastleggen. Nu er echter sprake blijkt te zijn van een huurovereenkomst tussen u en de heer [naam huurder 2] lijkt het ons verstandig eerst na te gaan hoe deze situatie is ontstaan. Hierover willen wij graag met u overleggen. (…)

2.12.

Bij e-mailbericht van 20 augustus 2015 heeft de gemeente onder meer het volgende aan [eisende partijgedaagden in het verzet] . meegedeeld:

Wij zijn op dit moment bezig om met de exploitanten van de kiosken de afspraken omtrent het gebruik schriftelijk vast te leggen.

Op basis van de mij nu bekende gegevens ligt het niet voor de hand om u of uw broer daarbij te betrekken. Dit had ik graag in een gesprek willen verifiëren/toelichten. Wanneer u op korte termijn geen gelegenheid heeft voor overleg, heb ik er geen bezwaar tegen wanner u de door u genoemde afspraken per mail toestuurt/toelicht.

2.13.

[eisende partijgedaagden in het verzet] . heeft daarop bij e-mailbericht van 20 augustus 2015 als volgt gereageerd:

Naar aanleiding van uw reactie is het voor mij op dit moment volstrekt onduidelijk waarom u een overleg met ons heeft aangevraagd, als dit enkel en alleen voor een toelichting zou zijn geweest dat u afspraken met de exploitant van de kiosk gaat maken. Het is u neem ik aan bekend dat de kiosk eigendom van ons is en dat de exploitant een huurovereenkomst met ons heeft. In deze is het belangrijk te weten of afspraken die u gaat maken onze rechtspositie gaat beïnvloeden. Het gevoel dat bij mij nu overheerst is dat een overleg weldegelijk nodig is. De huidige exploitant heeft ons meegedeeld dat hij zijn huurovereenkomst wil beeindigen. Ik ben dan ook zeer benieuwd welke afspraken er gemaakt gaan worden door u met de exploitant, temeer dat dit ons als eigenaar van de kiosk mogelijk schade kan opleveren.

2.14.

Bij e-mailbericht van 21 augustus 2015 heeft de gemeente in reactie daarop aan [eisende partijgedaagden in het verzet] . onder meer het volgende meegedeeld:

Voor het bepalen van het eigendom dienen wij het kadaster te raadplegen (…). Bij brief van 29 juni j.l. hebben wij uw broer bericht dat (ook) uit het kadaster blijkt dat de gemeente Tiel eigenaar is. Uit het kadaster blijkt evenmin van een opstalrecht.

(…)

Verder sprak u in uw eerdere mail over het bestaan van afspraken met de gemeente Tiel. Kunt u aangeven wart deze afspraken behelzen en (indienaanwezig) mij bewijs van deze afspraken per ommegaande toesturen?

Op basis van de mij nu bekende gegevens is er namelijk geen aanleiding u te betrekken bij de afspraken over onze kiosken.

Uiteraard blijf ik bereid een en ander persoonlijk toe te lichten.

2.15.

Op 14 september 2015 heeft een gesprek tussen de gemeente en [eisende partijgedaagden in het verzet] . plaatsgevonden.

2.16.

In september 2015 heeft [naam huurder 2] de huurovereenkomst met [eisende partijgedaagden in het verzet] . opgezegd.

2.17.

Bij e-mailbericht van 30 september 2015 heeft de gemeente een concepthuurovereenkomst aan [eisende partijgedaagden in het verzet] . gezonden met betrekking tot de verhuur van de kiosk aan [eisende partijgedaagden in het verzet] . In deze overeenkomst wordt uitgegaan van de ingangsdatum

1 november 2015, een duur voor onbepaalde tijd, een gereduceerde huurprijs van € 350,00 per maand en de mogelijkheid van eenmalige onderverhuur.

2.18.

Bij brief van 3 november 2015 aan de gemeente is door de toenmalige advocaat van [eisende partijgedaagden in het verzet] . op voormeld e-mailbericht gereageerd en meegedeeld dat de gemeente ten onrechte ervan uitgaat dat de kiosk haar eigendom is. Voorts is daarbij meegedeeld dat [eisende partijgedaagden in het verzet] . eigenaar is van de kiosk en dat hij door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de ondergrond, waarop de kiosk staat.

2.19.

Bij e-mailbericht van 20 november 2015 aan de toenmalige advocaat van [eisende partijgedaagden in het verzet] . heeft de gemeente [eisende partijgedaagden in het verzet] . een huuraanbod voor de kiosk gedaan met ingang van 1 januari 2016 voor de duur van één jaar tegen een huurprijs van € 350,00 per maand en de mogelijkheid van onderverhuur.

2.20.

Eind 2015 of begin 2016 is de kiosk in opdracht van de gemeente gesloopt en verwijderd.

2.21.

Bij brief van 11 februari 2016 heeft de toenmalige advocaat van [eisende partijgedaagden in het verzet] . de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door [eisende partijgedaagden in het verzet] . geleden schade doordat de gemeente, zonder overleg met en kennisgeving aan [eisende partijgedaagden in het verzet] ., de kiosk heeft verwijderd.

2.22.

Bij dagvaarding van 1 juli 2016 heeft [eisende partijgedaagden in het verzet] . gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht zal verklaren dat [eisende partijgedaagden in het verzet] . eigenaar is van de door de gemeente verwijderde kiosk, alsmede van de ondergrond, zoals gemarkeerd in productie 16 bij die dagvaarding,

II. voor recht zal verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor alle schade die [eisende partijgedaagden in het verzet] . lijdt als gevolg van de omstandigheid dat de gemeente de kiosk heeft verwijderd, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet,

met veroordeling van de gemeente in de kosten en de nakosten.

2.23.

Bij verstekvonnis van 14 september 2016 heeft deze rechtbank de vorderingen van [eisende partijgedaagden in het verzet] . tegen de gemeente toegewezen. Dit verstekvonnis is op 22 september 2016 aan de gemeente betekend.

2.24.

Bij dagvaarding van 20 oktober 2016 heeft de gemeente verzet ingesteld tegen voormeld verstekvonnis.

3.De vordering

3.1.

Bij verzetdagvaarding van 20 oktober 2016 heeft de gemeente gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis het verstekvonnis van

14 september 2016 zal vernietigen en de gemeente zal ontheffen van die veroordeling, [eisende partijgedaagden in het verzet] . niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [eisende partijgedaagden in het verzet] . in de proceskosten, waaronder de proceskosten in het verstekvonnis.

3.2.

Hierna zal op de stellingen van partijen, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat de gemeente in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.

4.2.

[eisende partijgedaagden in het verzet] . legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. In de jaren ’50 van de vorige eeuw verkocht [naam grootvader eisende partij] friet en ijs vanuit een mobiele kar aan de Veemarkt te Tiel. In november 1958 verkreeg [naam grootvader eisende partij] de nodige vergunningen voor de bouw van een patates-frites wagen en heeft hij de kiosk laten bouwen. De kiosk was niet aard- en nagelvast. In 1976 heeft zijn vader de kiosk met vergunningen overgenomen van zijn grootvader, aldus [eisende partijgedaagden in het verzet] . Zijn grootvader en zijn vader huurden de ondergrond van de kiosk van de gemeente. In 1991 in zijn vader overleden. Zijn moeder heeft toen de huurbetalingen aan de gemeente gestopt. De kiosk is toen enige tijd gesloten geweest. Daarna heeft [eisende partijgedaagden in het verzet] . als erfgenaam en opvolgend eigenaar de kiosk heropend en de kiosk aan derden verhuurd. [eisende partijgedaagden in het verzet] . heeft geen huurovereenkomst met de gemeente gesloten en geen huurpenningen aan de gemeente betaald. In 2015 ontstond er volgens [eisende partijgedaagden in het verzet] . een conflict met de gemeente. De gemeente stelde dat de kiosk en de ondergrond haar eigendom zijn en bood [eisende partijgedaagden in het verzet] . een huurovereenkomst aan voor de huur van de kiosk en de ondergrond. Dit voorstel was voor hem niet acceptabel omdat de kiosk altijd zijn eigendom is geweest, althans het eigendom van zijn familie, en daarnaast is hij als bezitter van de ondergrond van de kiosk door verkrijgende verjaring ook eigenaar geworden van de ondergrond, aldus [eisende partijgedaagden in het verzet] . Vervolgens heeft hij moeten constateren dat de gemeente de kiosk heeft verwijderd, zonder enige kennisgeving aan hem vooraf of achteraf. De gemeente heeft hiermee onrechtmatig jegens hem gehandeld en is aansprakelijk voor de door hem geleden schade, die hij vooralsnog begroot op € 60.000,00 wegens huurderving. [eisende partijgedaagden in het verzet] . betwist dat de kiosk door natrekking eigendom is geworden van de gemeente.

4.3.

De gemeente voert gemotiveerd verweer. Zij voert aan dat de vordering van [eisende partijgedaagden in het verzet] . te onbepaald is, nu niet duidelijk is welke ondergrond door [eisende partijgedaagden in het verzet] . exact wordt bedoeld. Zij betwist voorts dat opvolging onder algemene titel heeft plaatsgevonden tussen [naam grootvader eisende partij] en [naam vader eisende partij] en tussen [naam vader eisende partij] en [eisende partijgedaagden in het verzet] . De gemeente betwist voorts dat er sprake is van bezit van [eisende partijgedaagden in het verzet] . van de ondergrond van de kiosk en dat hij door verkrijgende verjaring daarvan eigenaar is geworden. De gemeente stelt voorts dat zij door natrekking eigenaar is geworden van de kiosk, nu de kiosk een onroerende zaak was en er geen opstalrecht was gevestigd. Voor zover zou worden geoordeeld dat de kiosk roerend was, voert de gemeente aan dat [eisende partijgedaagden in het verzet] . door de verwijdering van de kiosk geen schade heeft geleden, omdat de kiosk geen waarde had en de gemeente had kunnen besluiten geen toestemming meer te verlenen voor het gebruik van de gemeentegrond, zodat er geen sprake is van huurderving.

4.4.

Kern van het geschil tussen partijen is of [eisende partijgedaagden in het verzet] . vanaf 1991/1992 bezitter is geweest van de ondergrond van de kiosk en of de kiosk een roerende of een onroerende zaak was.

4.5.

Ter comparitie van partijen is gebleken dat het voor de gemeente duidelijk is welk stuk grond met de ondergrond van de kiosk wordt bedoeld. Partijen zijn het erover eens dat dit het stuk grond betreft waarop de kiosk heeft gestaan en een stuk grond van 80 centimeter rondom de plaats waar de kiosk heeft gestaan. In zoverre is de vordering van [eisende partijgedaagden in het verzet] . dan ook voldoende bepaalbaar.

4.6.

Voorts heeft [eisende partijgedaagden in het verzet] . ter comparitie toegelicht dat [naam vader eisende partij] de kiosk en de standplaatsvergunning heeft overgenomen van de eenmanszaak van [naam grootvader eisende partij] , waarschijnlijk tegen een bepaalde vergoeding. Uit de door [eisende partijgedaagden in het verzet] . overgelegde stukken volgt dat de aan [naam grootvader eisende partij] verleende standplaatsvergunning voor de kiosk in 1976 door de gemeente is overgeschreven op naam van [naam vader eisende partij] . De gemeente heeft niet weersproken dat [naam vader eisende partij] vanaf 1976 de maandelijkse vergoeding voor het gebruik van de gemeentegrond (door [eisende partijgedaagden in het verzet] . aangeduid als huur) aan de gemeente heeft voldaan, zodat dat is komen vast te staan. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat de kiosk toen eveneens aan [naam vader eisende partij] is overgedragen. Niet valt immers in te zien waarom [naam vader eisende partij] wel de standplaatsvergunning zou overnemen en de bijbehorende vergoeding aan de gemeente zou betalen, terwijl hij niet de kiosk zou overnemen. Na het overlijden van [naam vader eisende partij] is [naam moeder eisende partij] als rechtsopvolgster onder algemene titel te beschouwen van [naam vader eisende partij] . De gemeente heeft onvoldoende weersproken dat [naam moeder eisende partij] door middel van ouderlijke boedelverdeling in de rechten van [naam vader eisende partij] is getreden. Na het overlijden van [naam moeder eisende partij] zijn [eisende partijgedaagden in het verzet] . als erfgenaam te beschouwen als rechtsopvolger onder algemene titel van [naam moeder eisende partij] .

4.7.

[eisende partijgedaagden in het verzet] . stelt dat de huur- dan wel gebruiksovereenkomst van de ondergrond van de kiosk na het overlijden van [naam vader eisende partij] is geëindigd. Hij betoogt dat hij daarna vanaf 1991/1992 bezitter is geworden van de ondergrond van de kiosk, omdat hij die ondergrond voor zichzelf is gaan houden door er een kiosk op te houden en die kiosk ten behoeve van zichzelf te verhuren aan derden. Hij stelt voorts dat de gemeente geen toegang meer had tot de ondergrond, nu deze volledig werd bezet door de kiosk. Hij meent dat hij als bezitter na verloop van meer dan twintig jaar door verjaring eigenaar is geworden van de ondergrond van de kiosk.

4.8.

De rechtbank overweegt het volgende. Ingevolge artikel 3:105 lid 1 BW verkrijgt degene, die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De verjaringstermijn bedraagt in dat geval ingevolge artikel 3:306 BW twintig jaar. De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikelen 3:107 en verder BW. Daaruit volgt dat bezit het houden van een goed voor zichzelf is. Noodzakelijk voor ondubbelzinnig bezit is een voor anderen zichtbare uitoefening van de macht over de onroerende zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Het moet gaan om een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvattingen en op grond van uiterlijke feiten en omstandigheden heeft te gelden dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de onroerende zaak is geëindigd.

4.9.

Ter comparitie van partijen heeft [eisende partijgedaagden in het verzet] . erkend dat [naam grootvader eisende partij] en [naam vader eisende partij] houders waren van de ondergrond van de kiosk en geen bezitter daarvan, omdat zij een gebruiksrecht hadden. Dit houderschap is door erfopvolging overgegaan op [naam moeder eisende partij] . Niet weersproken is dat [naam moeder eisende partij] na het overlijden van [naam vader eisende partij] in 1991 is gestopt met de exploitatie van de kiosk, dat zij geen vergoeding meer betaalde aan de gemeente en dat de kiosk toen enige tijd leeg heeft gestaan. Voorts is niet weersproken dat [eisende partijgedaagden in het verzet] . in 1991/1992 de exploitatie van de kiosk met toestemming van [naam moeder eisende partij] heeft hervat en dat de kiosk vanaf die tijd is verhuurd aan derden, die de kiosk exploiteerden. Als niet weersproken staat vast dat sindsdien door [eisende partijgedaagden in het verzet] . geen vergoeding meer aan de gemeente is voldaan voor het gebruik van de grond. Niet duidelijk is geworden of de exploitant(en), die de kiosk van [eisende partijgedaagden in het verzet] . huurde(n), in de periode tussen 1992 en 2009 een standplaatsvergunning heeft/hebben gehad en of aan de gemeente een vergoeding is betaald voor het gebruik van de gemeentegrond. Wel staat vast dat [naam 1] , als exploitant van de kiosk die zij huurde van [eisende partijgedaagden in het verzet] ., vanaf 2009 beschikte over een standplaatsvergunning en dat zij een vergoeding betaalde aan de gemeente voor het gebruik van gemeentegrond.

4.10.

De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat er sinds 1991/1992 geen betalingen meer aan de gemeente zijn gedaan door [eisende partijgedaagden in het verzet] . voor het gebruik van de ondergrond van de kiosk, terwijl hij die kiosk verhuurde aan derden, niet betekent dat hij bezitter is geworden van de ondergrond van de kiosk door deze voor zichzelf te gaan houden. Kennelijk heeft [naam moeder eisende partij] de exploitatie van de kiosk destijds overgedragen aan [eisende partijgedaagden in het verzet] . [naam moeder eisende partij] was toen houder van de ondergrond van de kiosk en kon niet meer rechten overdragen dan zij zelf had. Dat betekent dat [eisende partijgedaagden in het verzet] . ook houder is geworden. Op grond van artikel 3:111 BW kan [eisende partijgedaagden in het verzet] . zelf geen verandering brengen in zijn houderschap. De rechtbank is daarom van oordeel dat [eisende partijgedaagden in het verzet] . niet als bezitter van de ondergrond van de kiosk kan worden aangemerkt, zodat er van verjaring geen sprake is. De gemeente is dan ook steeds eigenaar gebleven van de ondergrond van de kiosk. Dit betekent dat de door [eisende partijgedaagden in het verzet] . onder I gevorderde verklaring voor recht is zoverre niet toewijsbaar is.

4.11.

Voor het antwoord op de vraag of de kiosk door natrekking eigendom is geworden van de gemeente, dient allereerst te worden beoordeeld of de kiosk een roerende dan wel een onroerende zaak was.

4.12.

Voor de beoordeling of de kiosk roerend of onroerend was, is van belang of deze duurzaam met de grond was verenigd. Daarbij gaat het erom of de kiosk naar aard en inrichting bestemd was om duurzaam ter plaatse te blijven, waarbij moet worden gelet op de

bedoeling van de bouwer van de kiosk, voor zover deze naar buiten kenbaar was. Die bedoeling moet blijken uit bijzonderheden van aard en inrichting van de kiosk. Daarbij is niet van belang dat technisch de mogelijkheid bestond om de kiosk te verplaatsen (Hoge Raad (Hoge Raad 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 (Portocabin) en Hoge Raad 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0813).

4.13.

De gemeente stelt dat de kiosk onroerend was omdat deze onlosmakelijk met de grond was verbonden en was aangesloten op de nutsvoorzieningen. De kiosk was niet mobiel, zodat het voor een ieder duidelijk was dat de kiosk was bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven, aldus de gemeente. De bedoeling van de bouwer van de kiosk, [naam grootvader eisende partij] , blijkt volgens de gemeente uit de eigen stellingen van [eisende partijgedaagden in het verzet] . aangezien hij stelt dat [naam grootvader eisende partij] in 1958 de nodige vergunningen verkreeg voor “de bouw van een permanente kiosk”. Volgens de gemeente volgt voorts uit de overgelegde foto’s van de sloop van de kiosk dat de constructie daarvan zodanig was dat deze naar aard en inrichting was bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Voorts blijkt uit de WOZ-beschikking dat sprake was van een onroerende zaak, aldus de gemeente. Zij stelt voorts dat de aannemer, die de kiosk in opdracht van de gemeente heeft gesloopt, heeft verklaard dat de kiosk niet te demonteren was en niet verplaatsbaar was.

4.14.

[eisende partijgedaagden in het verzet] . betwist dat de kiosk onroerend was en voert aan dat de kiosk roerend was. De kiosk moest destijds volgens hem een mobiele kraam zijn omdat de plaats waar deze stond een kraamplaats was. De kiosk was niet aard- nagelvast met de ondergrond verbonden. Er was geen sprake van een fundering. De kiosk stond op wielen dan wel op een onderstel los van de grond en tussen de onderkant van de kiosk en de ondergrond was een ruimte van ongeveer 40 centimeter. De kiosk was volgens Wouterse alleen aangesloten op water en elektriciteit en was niet aangesloten op de riolering. Later is de kiosk aangesloten op een vetput, die zich onder de grond bevond. Dat was een verplichting vanuit de gemeente. Uit de bouwtekening van 1958 volgt ook dat [naam grootvader eisende partij] destijds een wagen heeft laten bouwen die los van de grond stond, aldus [eisende partijgedaagden in het verzet] . Volgens hem hebben er sinds die tijd geen substantiële wijzigingen van de kiosk plaatsgevonden. Wel heeft een huurder van de kiosk op een gegeven moment een hokje tegen de kiosk aangezet, waarin spullen werden opgeslagen. De kiosk had, na loskoppeling van de waterleiding, elektriciteitsleiding en vetput, in zijn geheel kunnen worden verplaatst. De naar buiten kenbare bedoeling was dat de kiosk niet duurzaam met de grond was verbonden, aldus [eisende partijgedaagden in het verzet] . Dat [naam grootvader eisende partij] uit commercieel oogpunt een vaste standplaats wilde, betekent volgens Wouterse niet dat de kiosk was bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven.

4.15.

De rechtbank overweegt het volgende.

Vaststaat dat de gemeente vanaf 1958 tot en met 1991 een standplaatsvergunning heeft verleend aan [naam grootvader eisende partij] en [naam vader eisende partij] voor het gebruik van gemeentegrond. Zoals hiervoor reeds is overwogen is niet duidelijk of vanaf 1991/1992 tot 2009 de exploitant van de kiosk eveneens een standplaatsvergunning had, maar nu vaststaat dat [naam 1] in ieder geval vanaf 2009 een standplaatsvergunning had voor het gebruik van de gemeentegrond en [eisende partijgedaagden in het verzet] . ter comparitie van partijen onweersproken heeft verklaard dat hij bij iedere wijziging van de exploitant meeging naar de gemeente voor de vergunning, gaat de rechtbank ervan uit dat er ook sprake is geweest van een standplaatsvergunning in de periode 1991/1992 tot en met 2009. In ieder geval ging de gemeente, zoals blijkt uit haar brieven van 4 mei 2010 aan respectievelijk [naam 1] en [naam moeder eisende partij] , destijds ervan uit dat [naam moeder eisende partij] eigenaar was van de kiosk en dat slechts voor het gebruik van de ondergrond daarvan een vergoeding was verschuldigd aan de gemeente. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is namens de gemeente desgevraagd verklaard dat de exploitanten van de kiosk na 2009/2010 ( [naam 2] en daarna [naam huurder 2] ) mogelijk geen standplaatsvergunning meer hadden maar een exploitatievergunning, omdat de kiosk niet werd gezien als verplaatsbaar object, maar zekerheid kon de gemeente daarover niet geven. Voorts heeft de gemeente ter comparitie verklaard dat standplaatsvergunningen per jaar worden verleend.

4.16.

De gemeente heeft onvoldoende weersproken dat de kiosk op een onderstel stond los van de grond, dat de kiosk niet gefundeerd was in de grond en slechts verbonden was met de grond via de gas- en elektriciteitsaansluiting en (later) via de vetput. De gemeente heeft slechts verwezen naar de foto’s die ten tijde van de sloop van de kiosk zijn gemaakt, maar daaruit valt niet af te leiden dat de constructie daarvan zodanig was dat deze duurzaam met de grond was verenigd. Ook uit het enkele feit dat de aannemer die de kiosk heeft gesloopt, heeft verklaard dat de kiosk niet verplaatsbaar was, hetgeen door [eisende partijgedaagden in het verzet] . is betwist, betekent niet dat de kiosk duurzaam verenigd was met de grond. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is het al dan niet verplaatsbaar zijn immers niet van doorslaggevende betekenis. Voorts volgt uit het feit dat er vanaf 1958 tot en met 2009 door de gemeente een standplaatsvergunning is verleend dat het niet de bedoeling van [naam grootvader eisende partij] , als bouwer van de kiosk, is geweest (en ook niet van de gemeente) dat de kiosk duurzaam ter plaatse zou blijven. Een standplaatsvergunning werd toen immers verleend voor het vanaf een vaste plaats op of aan de weg of op een andere voor het publiek toegankelijke en in de openlucht gelegen plaats te koop aanbieden, verkopen of afleveren van goederen of het anderszins aanbieden van goederen of diensten, gebruikmakend van eenvoudig verplaatsbare fysieke middelen, zoals een kraam, een wagen of een tafel. Dat de gemeente later de mening is toegedaan dat de kiosk geen eenvoudig verplaatsbaar fysiek middel meer is, doet daaraan niet af. Bovendien werd volgens de eigen stelling van de gemeente de standplaatsvergunning telkens voor één jaar verleend, zoals ook blijkt uit het feit dat [naam 1] op 11 januari 2010 heeft verzocht om een verlenging van de op 27 januari 2009 verleende standplaatsvergunning.

De rechtbank is daarom van oordeel dat de gemeente tegenover het gemotiveerde verweer van [eisende partijgedaagden in het verzet] . onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de kiosk een onroerende zaak was. Voor nadere bewijslevering is daarom geen plaats.

4.17.

Nu niet is komen vast te staan dat de kiosk een onroerende zaak was, moet de kiosk ingevolge artikel 3:3 lid 2 BW worden beschouwd als roerende zaak. Van natrekking door de gemeente kan daarom naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn geweest. De kiosk was dan ook eigendom van [eisende partijgedaagden in het verzet] . In zoverre is de door [eisende partijgedaagden in het verzet] . onder I. gevorderde verklaring voor recht wel toewijsbaar.

4.18.

Als niet weersproken staat vast dat de gemeente de kiosk zonder kennisgeving aan en toestemming van [eisende partijgedaagden in het verzet] . heeft laten slopen. Nu de kiosk het eigendom was van [eisende partijgedaagden in het verzet] . en de gemeente, gelet op de correspondentie met [eisende partijgedaagden in het verzet] ., ook wist dat Wouterse zich ook als zodanig beschouwde, had de gemeente niet mogen overgaan tot het slopen en verwijderen van de kiosk zonder [eisende partijgedaagden in het verzet] . daarvan in kennis te stellen. Indien de gemeente gegronde redenen had waarom de kiosk niet langer ter plaatse kon blijven staan, had zij [eisende partijgedaagden in het verzet] . in ieder geval in de gelegenheid moeten stellen de kiosk zelf te (doen) verwijderen. Overigens zijn dergelijke redenen niet gesteld of gebleken. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente daarom onrechtmatig jegens [eisende partijgedaagden in het verzet] . heeft gehandeld en dat zij aansprakelijk is voor de hierdoor door [eisende partijgedaagden in het verzet] . geleden schade.

4.19.

[eisende partijgedaagden in het verzet] . heeft ter comparitie toegelicht dat de schade vooral bestaat uit gederfde huurinkomsten. Hij stelt dat hij al een nieuwe huurder had voor de kiosk. Uitgaande van een huurperiode van vijf jaar met een verlenging van vijf jaar tegen een huurprijs van € 5.000,00 per jaar, begroot hij zijn schade op € 60.000,00, nog afgezien van de feitelijke waarde van de kiosk.

4.20.

De rechtbank is van oordeel dat de mogelijkheid dat [eisende partijgedaagden in het verzet] . schade heeft geleden door de onrechtmatige sloop van de kiosk aannemelijk is. De gemeente voert weliswaar aan dat zij had kunnen besluiten geen toestemming meer te verlenen voor het gebruik van de gemeentegrond aan [eisende partijgedaagden in het verzet] . dan wel de exploitant van de kiosk, zodat de kiosk dan niet meer zou kunnen worden verhuurd, maar uit de omstandigheid dat de gemeente in september 2015 de kiosk in eerste instantie voor onbepaalde tijd aan [eisende partijgedaagden in het verzet] . wilde verhuren en later in november 2015 met ingang van 1 januari 2016 voor de duur van één jaar, volgt dat de gemeente kennelijk bereid was het gebruik van de ondergrond van de kiosk in ieder geval voor het jaar 2016 nog toe te staan. Dat zou betekenen dat [eisende partijgedaagden in het verzet] . de kiosk nog een jaar of mogelijk langer had kunnen verhuren. De door [eisende partijgedaagden in het verzet] . onder II. gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.

4.21.

Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden bekrachtigd voor zover daarbij voor recht is verklaard (i) dat [eisende partijgedaagden in het verzet] . eigenaar is van de door de gemeente verwijderde kiosk en (ii) dat de gemeente aansprakelijk is voor alle schade die [eisende partijgedaagden in het verzet] . lijdt als gevolg van de omstandigheid dat de gemeente de kiosk heeft verwijderd, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet. De gemeente blijft de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat het verstekvonnis ook ten aanzien van de proceskostenveroordeling zal worden bekrachtigd. Het verstekvonnis zal voor het overige worden vernietigd.

4.22.

De gemeente zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van [eisende partijgedaagden in het verzet] . begroot op salaris advocaat € 452,00 (1 punt × tarief € 452,00).

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart het verzet gedeeltelijk gegrond,

5.2.

bekrachtigt het door deze rechtbank op 14 september 2016 onder zaaknummer / rolnummer C/05/304944 / HA ZA 16/338 gewezen verstekvonnis, voor zover daarbij voor recht is verklaard (i) dat [eisende partijgedaagden in het verzet] . eigenaar is van de door de gemeente verwijderde kiosk en (ii) dat de gemeente aansprakelijk is voor alle schade die [eisende partijgedaagden in het verzet] . lijdt als gevolg van de omstandigheid dat de gemeente de kiosk heeft verwijderd, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, alsmede ten aanzien van de proceskostenveroordeling, en vernietigt het verstekvonnis voor het overige,

5.3.

veroordeelt de gemeente in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [eisende partijgedaagden in het verzet] . tot op heden begroot op € 452,00,

5.4.

veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2017.