ECLI:NL:RBGEL:2017:4187

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/310013 / HA ZA 16-529

Vonnis van 19 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AG INDUSTRIES B.V.,

gevestigd te Beek-Ubbergen,

eiseres,

advocaat mr. A. van Duijn-Koopman te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AIRTRACK FACTORY B.V.,

gevestigd te Afferden, gemeente Druten,

gedaagde,

advocaat mr. M.C.H.I. van der Dussen te Utrecht.

Partijen zullen hierna AirGroup en ATF genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 8 februari 2017

- het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2017

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

AirGroup is een producent van opblaasbare gymmatten voor professioneel gebruik. Via distributeurs verkoopt en levert AirGroup haar producten in binnen- en buitenland aan gymnastiek- en turnverenigingen, sponsoren van wereldwijde sportevenementen en andere zakelijke partijen. AirGroup laat haar producten in Europa produceren, met onderdelen die uit Europa komen. De materialen voor de gymmatten, de halffabricaten, komen van leverancier Heytex uit Duitsland.

2.2.

ATF verkoopt opblaasbare gymmatten en levert deze aan professionele afnemers, gymnastiekverenigingen en scholen, maar ook aan particuliere afnemers om thuis te kunnen gebruiken. Op één onderdeel na bestaat de set die voor huisgebruik wordt aangeboden uit dezelfde matten als de set voor de professionele afnemers. Zowel de edities voor huisgebruik als de professionele zijn uitgevoerd in twee hoofdkleuren: grijs met roze of blauw. ATF laat haar producten fabriceren in China, importeert die vervolgens in de Europese Unie en brengt de gymmatten onder eigen naam op de markt.

2.3.

Hieronder is een afbeelding opgenomen van een door ATF aangeboden set voor huisgebruik, de zogenaamde ‘Training Set Home Edition’:

2.4.

De boven- en onderkant van de gymmatten zijn gemaakt van Double Wall Fabric (DWF). Met bootstof worden de twee lappen DWF aan elkaar gezet. Zowel AirGroup als ATF verkoopt gymmatten van DWF.

2.5.

De gymmatten van ATF zijn exclusief verkrijgbaar bij het fysieke verkoopadres van ATF in Bijsterhuizen (Nijmegen), alsmede via internet bij twee gespecialiseerde sportzaken (Bosan B.V. en Nijha B.V.). Zij zijn niet verkrijgbaar in speelgoedwinkels of bij webwinkels. De Training Set Home Edition wordt verkocht vanaf ruim € 1.200,00.

2.6.

ATF gebruikt op haar website, www.airtrackfactory.com, op iedere pagina behalve de homepage onderaan in de zogenaamde ‘footer’ de uiting ‘REACH compliant’, zoals blijkt uit de volgende afbeelding van een willekeurige pagina van die website:

2.7.

Op de FSB-beurs in Keulen in oktober 2015 heeft ATF demo-modellen van haar producten tentoongesteld waarop de uiting ’REACH compliant’ is afgedrukt:

2.8.

Ook in de ‘AirTrack Factory catalog 2016’ is op pagina 4 de uiting ‘REACH compliant’ terug te vinden. Op diezelfde pagina wordt ook de aanduiding ‘REACH conform’ gebruikt:

2.9.

Voorts gebruikt ATF op haar website – onder het tabblad ‘Quality & Service’ – de uitingen ‘REACH certified’ en ‘REACH certified materials’, zoals blijkt uit de volgende afbeelding van een deel van die webpagina:

2.10.

Het woord ‘REACH’, dat hiervoor in verschillende combinaties is weergegeven, is gebaseerd op Verordening (EG) Nr. 1907/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006 inzake de registratie en beoordeling van en de autorisatie en beperkingen ten aanzien van chemische stoffen (…). De tekst van deze Verordening, die hierna zal worden aangeduid als REACH-Verordening, luidt onder meer als volgt:

HOOFSTUK 2

Definities en algemene bepaling

Artikel 3

Definities

In deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

35. “ afnemer van een voorwerp”: industrieel of beroepsmatig gebruiker, of distributeur, aan wie een voorwerp

wordt geleverd; consumenten zijn geen afnemers van een voorwerp;

TITEL II

REGISTRATIE VAN STOFFEN

HOOFDSTUK 1

Algemene registratieplicht en informatievereisten

(…)

Artikel 7

Registratie en mededeling van stoffen in voorwerpen

(…)

2. Een producent of importeur van voorwerpen dient overeenkomstig lid 4 van dit artikel aan het Agentschap informatie te doen toekomen indien een stof voldoet aan de criteria van artikel 57 en wordt geïdentificeerd overeenkomstig artikel 59, lid 1, en indien aan alle onderstaande voorwaarden is voldaan:

de stof is in hoeveelheden van in totaal meer dan 1 ton per jaar per producent of importeur in die voorwerpen aanwezig;

de stof is in een concentratie van meer dan 0,1 gewichtsprocent (g/g) in die voorwerpen aanwezig.

TITEL IV

INFORMATIE IN DE TOELEVERINGSKETEN

(…)

Artikel 33

Verplichting om informatie door te geven over stoffen in voorwerpen

1. Elke leverancier van een voorwerp dat een stof bevat die aan de criteria van artikel 57 voldoet en overeenkomstig artikel 59, lid 1, in een concentratie van meer dan 0,1 gewichtsprocent (g/g) is gemeten, verstrekt de afnemer van het voorwerp voldoende aan de leverancier bekende informatie om een veilig gebruik van dat voorwerp mogelijk te maken, waaronder ten minste de naam van de stof.

2. Op verzoek van een consument verstrekt elke leverancier van een voorwerp dat een stof bevat die aan de criteria van artikel 57 voldoet en overeenkomstig artikel 59, lid 1, in een concentratie van meer dan 0,1 gewichtsprocent (g/g) is gemeten, de consument voldoende aan de leverancier bekende informatie om een veilig gebruik van dat voorwerp mogelijk te maken, waaronder ten minste de naam van de stof.

De desbetreffende informatie wordt gratis verstrekt binnen 45 dagen na ontvangst van het verzoek.

TITEL VII

AUTORISATIES

HOOFDSTUK 1

Autorisatieplicht

(…)

Artikel 57

Stoffen die in bijlage XIV kunnen worden opgenomen

De volgende stoffen kunnen volgens de procedure van artikel 58 in bijlage XIV worden opgenomen:

a. a) stoffen die voldoen aan de criteria voor indeling in de gevarenklasse kankerverwekkendheid van categorie 1A

of 1B overeenkomstig afdeling 3.6, van bijlage I bij Verordening (EG) nr. 1272/2008;

b) stoffen die voldoen aan de criteria voor indeling in de gevarenklasse mutageniteit in geslachtscellen van

categorie 1A of 1B overeenkomstig afdeling 3.5, van bijlage I bij Verordening (EG) nr. 1272/2008;

c) stoffen die voldoen aan de criteria voor indeling in de gevarenklasse voortplantingstoxiciteit categorie 1A of

1B, schadelijke effecten voor de seksuele functie, de vruchtbaarheid of de ontwikkeling, overeenkomstig

afdeling 3.7, van bijlage I bij Verordening (EG) nr. 1272/2008;

d) stoffen die volgens de criteria van bijlage XIII persistent, bioaccumulerend en toxisch zijn;

e) stoffen die volgens de criteria van bijlage XIII zeer persistent en zeer bioaccumulerend zijn;

f) stoffen, zoals die welke hormoonontregelende eigenschappen hebben of die welke persistente,

bioaccumulerende en toxische eigenschappen of zeer persistente en zeer bioaccumulerende eigenschappen

hebben, die niet aan de criteria onder d) en e) voldoen, ten aanzien waarvan wetenschappelijke aanwijzingen

worden gevonden voor waarschijnlijke ernstige gevolgen voor de gezondheid van de mens of voor het milieu

die even zorgwekkend zijn als die van de stoffen die onder a) tot en met e) zijn vermeld en die per afzonderlijk

geval volgens de procedure van artikel 59 worden vastgesteld.

Artikel 59

Vaststelling van de in artikel 57 bedoelde stoffen

1. De procedure van de leden 2 tot en met 10 van dit artikel wordt toegepast voor de vaststelling van stoffen die aan de criteria van artikel 57 voldoen en voor de opstelling van een lijst van stoffen die in aanmerking komen om uiteindelijk in bijlage XIV te worden opgenomen. Het Agentschap vermeldt op deze lijst de stoffen die volgens artikel 83, lid 3, onder e), deel uitmaken van zijn werkprogramma.

2. De Commissie kan het Agentschap verzoeken een dossier overeenkomstig de desbetreffende punten van bijlage XV op te stellen voor stoffen die naar haar oordeel aan de criteria van artikel 57 voldoen. Het dossier kan, indien opportuun, beperkt blijven tot een verwijzing naar een vermelding in deel 3 van bijlage VI bij Verordening (EG) nr. 1272/2008.; Het Agentschap stelt dit dossier ter beschikking van de lidstaten.

3. Elke lidstaat kan een dossier overeenkomstig bijlage XV opstellen voor stoffen die naar zijn oordeel aan de criteria van artikel 57 voldoen en dat dossier naar het Agentschap zenden. Het dossier kan, indien opportuun, beperkt blijven tot een verwijzing naar een vermelding in deel 3 van bijlage VI bij Verordening (EG) nr. 1272/2008. Het Agentschap stelt dit dossier binnen 30 dagen na ontvangst ter beschikking van de overige lidstaten.

4. Het Agentschap plaatst op haar website een bericht dat voor een stof een dossier overeenkomstig bijlage XV is opgesteld. Het Agentschap nodigt alle belanghebbende partijen uit om binnen een vastgestelde termijn hun opmerkingen aan het Agentschap te doen toekomen.

5. De overige lidstaten of het Agentschap kunnen binnen 60 dagen na de verspreiding opmerkingen over de identificatie van de stof met betrekking tot de criteria van artikel 57 in het dossier aan het Agentschap doen toekomen.

6. Indien het Agentschap geen opmerkingen ontvangt of maakt, neemt het de stof in de in lid 1 bedoelde lijst op. Het Agentschap kan die stof opnemen in zijn aanbevelingen, als bedoeld in artikel 58, lid 3.

7. Wanneer opmerkingen worden ontvangen of gemaakt, legt het Agentschap het dossier binnen 15 dagen na het verstrijken van de in lid 5 bedoelde termijn van 60 dagen aan het Comité lidstaten voor.

8. Indien het Comité lidstaten binnen 30 dagen na de voorlegging met eenparigheid van stemmen overeenstemming bereikt over de identificatie, neemt het Agentschap de stof in de in lid 1 bedoelde lijst op. Het Agentschap kan die stof opnemen in zijn aanbevelingen, als bedoeld in artikel 58, lid 3.

9. Indien het Comité lidstaten geen overeenstemming met eenparigheid van stemmen bereikt, stelt de Commissie binnen drie maanden na ontvangst van het advies van het Comité lidstaten een ontwerp-voorstel op over de identificatie van de stof. Het uiteindelijke besluit over de identificatie van de stof wordt genomen volgens de in artikel 133, lid 3, bedoelde procedure.

10. Het Agentschap publiceert en actualiseert de in lid 1 bedoelde lijst onverwijld op zijn website nadat er een besluit over de opneming van een stof is genomen.

TITEL VIII

BEPERKINGEN OP DE VERVAARDIGING, HET IN DE HANDEL BRENGEN EN HET GEBRUIK VAN BEPAALDE GEVAARLIJKE STOFFEN EN MENGSELS

HOOFDSTUK 1

Algemene aspecten

Artikel 67

Algemene bepalingen

1. Een stof als zodanig of in een preparaat of voorwerp waarvoor in bijlage XVII een beperking is opgenomen, mag niet worden vervaardigd, in de handel worden gebracht of worden gebruikt tenzij aan de voorwaarden van die beperking wordt voldaan. Dit geldt niet voor de vervaardiging, het in de handel brengen en het gebruik van een stof bij wetenschappelijk onderzoek en wetenschappelijke ontwikkeling. In bijlage XVII wordt bepaald wanneer de beperking niet van toepassing is op onderzoek en ontwikkeling gericht op producten en procedés en wordt de vrijgestelde maximumhoeveelheid gespecificeerd.

2.11.

In de bij de REACH-Verordening behorende Bijlage XVII, ‘Beperkingen op de vervaardiging, het in de handel brengen en het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen, preparaten en voorwerpen’ is onder punt 51 het volgende bepaald:

Benaming van de stof of de groepen van Beperkingsvoorwaarden

stoffen of van het preparaat

51. De volgende ftalaten (of andere CAS- en Mogen niet worden gebruikt als stoffen of als

Einecs-nummers die betrekking hebben op de stof) bestanddelen van preparaten in concentraties

bis (2-ethylhexyl)ftalaat (DEHP) van meer dan 0,1 % massaprocent van het

CAS-nr. 117-81-7 week gemaakte materiaal in speelgoed- en

Einecs-nr. 204-211-0 kinderverzorgingsartikelen.

Dibutylftalaat (DBP) Speelgoed en kinderverzorgingsartikelen die

CAS-nr. 84-74-2 deze ftalaten bevatten in een hogere

Einecs-nr. 201-557-4 concentratie dan de hierboven genoemde grens

Benzylbutylftalaat (BBP) worden niet op de markt gebracht.

CAS-nr. 85-68-7 Uiterlijk op 16 januari 2010 zal de Commissie

Einecs-nr. 201-622-7 de maatregelen met betrekking tot dit punt

herevalueren in het licht van nieuwe

wetenschappelijke informatie over dergelijke stoffen of vervangende stoffen en deze

maatregelen zonodig aan de hand daarvan

wijzigen.

2.12.

Artikel 2 van het Warenwetbesluit algemene chemische productveiligheid luidt voor zover van belang als volgt:

Het is verboden te handelen in strijd met artikel 67, eerste lid, en bijlage XVII van verordening (EG) 1907/2006, voor zover de daarin opgenomen voorschriften betrekking hebben op:

a.de in kolom 1 van die bijlage onder de nummers 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 17, 20, 27, 28, 29, 30, 32, 34,

35, 36, 37, 38, 40, 43, 44, 45, 46, 48, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 en 59, punt 1 van de bijbehorende kolom 2,

aangeduide stoffen, groepen van stoffen of mengsels;

2.13.

De tekst van Richtlijn 2009/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 betreffende de veiligheid van speelgoed (hierna: Speelgoedrichtlijn) luidt voor zover van belang als volgt:

Artikel 2

Toepassingsgebied

1. Deze richtlijn is van toepassing op producten die, al dan niet uitsluitend, ontworpen of bestemd zijn om door kinderen jonger dan 14 jaar bij het spelen te worden gebruikt (hierna „speelgoed” genoemd).

De in bijlage I vermelde producten worden niet als speelgoed in de zin van deze richtlijn beschouwd.

Artikel 3

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

21. „ speeltoestel”: voor huishoudelijk gebruik bestemd speelgoed waarvan de draagstructuur tijdens het spelen

op dezelfde plaats blijft staan en dat bestemd is om kinderen een van de volgende activiteiten te laten

verrichten: klimmen, springen, schommelen, glijden, slingeren, ronddraaien, kruipen of een combinatie

daarvan;

VERPLICHTINGEN VAN MARKTDEELNEMERS

Artikel 4

Verplichtingen van fabrikanten

1. Wanneer zij hun speelgoed in de handel brengen, waarborgen fabrikanten dat dit speelgoed is ontworpen en vervaardigd overeenkomstig de eisen in artikel 10 en bijlage II.

8. Fabrikanten die van mening zijn of redenen hebben om aan te nemen dat door hen in de handel gebracht speelgoed niet in overeenstemming is met de desbetreffende communautaire harmonisatiewetgeving, nemen onmiddellijk de nodige corrigerende maatregelen om het speelgoed in overeenstemming te brengen of zo nodig uit de handel te nemen of terug te roepen. Bovendien brengen de fabrikanten, indien het speelgoed een risico vertoont, de bevoegde nationale autoriteiten van de lidstaten waar zij het speelgoed op de markt hebben aangeboden hiervan onmiddellijk op de hoogte, waarbij zij in het bijzonder de niet-overeenstemming en alle genomen corrigerende maatregelen uitvoerig beschrijven.

Artikel 6

Verplichtingen van importeurs

1. Importeurs brengen alleen speelgoed in de Gemeenschap in de handel dat aan de gestelde eisen voldoet.

2. Alvorens speelgoed in de handel te brengen, zien importeurs erop toe dat de fabrikant de juiste beoordelingsprocedure ten behoeve van de overeenstemming heeft uitgevoerd. Zij zorgen ervoor dat de fabrikant de technische documentatie heeft opgesteld, dat het speelgoed voorzien is van de vereiste overeenstemmingsmarkering(en) en vergezeld gaat van de vereiste documenten, en dat de fabrikant aan de eisen in artikel 4, leden 5 en 6, heeft voldaan. Wanneer een importeur van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat speelgoed niet in overeenstemming is met de eisen in artikel 10 en bijlage II, mag hij het speelgoed niet in de handel brengen voordat het in overeenstemming is gebracht. Bovendien stelt de importeur, wanneer het speelgoed een risico vertoont, de fabrikant en de markttoezichtautoriteiten daarvan op de hoogte.

7. Importeurs die van mening zijn of redenen hebben om aan te nemen dat door hen in de handel gebracht speelgoed niet in overeenstemming is met de desbetreffende communautaire harmonisatiewetgeving, nemen onmiddellijk de nodige corrigerende maatregelen om het speelgoed in overeenstemming te brengen, of zo nodig uit de handel te nemen of terug te roepen. Bovendien brengen importeurs, indien het speelgoed een risico vertoont, de bevoegde nationale autoriteiten van de lidstaten waar zij het speelgoed op de markt hebben aangeboden, daarvan onmiddellijk op de hoogte, waarbij zij in het bijzonder de niet-overeenstemming en alle genomen corrigerende maatregelen uitvoerig beschrijven.

HOOFDSTUK III

OVEREENSTEMMING VAN SPEELGOED

Artikel 10

Essentiële veiligheidseisen

1. De lidstaten nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat speelgoed alleen in de handel kan worden gebracht als het voldoet aan de essentiële veiligheidseisen in lid 2 (voor wat betreft de algemene veiligheidseis) en in bijlage II (voor wat betreft de bijzondere veiligheidseisen).

2. Speelgoed en de chemische stoffen die het bevat mogen bij gebruik overeenkomstig de bestemming ervan of bij gebruik dat gezien het gedrag van kinderen kan worden verwacht, geen gevaar voor de veiligheid of gezondheid van gebruikers of derden opleveren.

2.14.

In de bij de Speelgoedrichtlijn behorende bijlage I is onder meer het volgende bepaald:

BIJLAGE I

Lijst van producten die, met name, niet als speelgoed in de zin van deze richtlijn worden beschouwd

(als bedoeld in artikel 2, lid 1)

(…)

3. Sportartikelen, waaronder rolschaatsen en inlineskates, alsook skateboards bestemd voor kinderen met een lichaamsgewicht van meer dan 20 kg.

2.15.

Artikel 2 van het Warenwetbesluit speelgoed 2011 luidt voor zover van belang als volgt:

1. Het is verboden speelgoed te vervaardigen of te verhandelen dat niet voldoet aan de bij dit besluit gestelde

voorschriften.

2. Het is verboden speelgoed te verhandelen anders dan met inachtneming van de bij dit besluit gestelde

voorschriften met betrekking tot het bezigen van vermeldingen of voorstellingen betreffende de aard,

samenstelling, uitvoering, hoedanigheid, eigenschappen, bestemming of afmetingen van de waar.

3. Het is verboden speelgoed binnen Nederlands grondgebied te brengen anders dan met inachtneming van de bij

dit besluit gestelde voorschriften.

2.16.

Bij de stukken bevindt zich het zogenaamde ‘Guidance Document no. 14 on the application of the directive on the safety of toys’ van de Europese Commissie van 26 september 2011 (hierna: Guidance Document no. 14). Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

Sports equipment versus toys

This document is a non binding document intended to provide guidelines to help Member States and stakeholders making the distinction between toys and sports equipment. (…)

This document does not relieve national authorities from their obligation to determine for any individual product, on a case-by-case basis, whether it falls within the scope of application of the Safety of Toys Directive or within the scope of application of other EU legislation. (…)

1.Introduction

(…)

The term "sports equipment" is not defined in the TSD and must therefore be interpreted. According to dictionaries "sport equipment" is defined as equipment or objects used or needed to participate in a particular sport, whereas sport is defined as a physical activity that is governed by a set of rules or customs and often engaged in competitively. The Council of Europe definition of sport means all forms of physical activity which, through casual or organised participation, aim at expressing or improving physical fitness and mental well-being, forming social relationships or obtaining results in competition at all levels. (…)

2.Criteria to classify a product as a toy or sport equipment

2.1.

Intention from the manufacturer

The declaration by the manufacturer of intended use is one of the main criteria to be considered as sport equipment. This will be further supported by:

 Target audience of the advertising, display and packaging: packaging and advertising highlighting and emphasizing the fact that it is built and has features suitable for sport use and the physical challenge of using it successfully is more likely to be considered as sport equipment, while packaging, display and advertising designed to attract children would indicate that the product is more likely to be considered as a toy.

2.2.

Distinctive characteristics of the product

The size of a piece of equipment and the size of a child are not the unique determining factors in distinguishing sports equipment from toys. When the same product is manufactured in a smaller form but the materials and look remain the same as the fullsized product it is not a toy, but is rather still considered sports equipment. However,

when that product is not only reduced in size, but is changed with respect to material, look or a particular component that makes it different from the original product, it could be considered as a toy. When speaking of the distinctive characteristics, the difference in materials is normally the key differentiating characteristic.

2.3.

Special criteria for product use

Sporting equipment often requires specific instructions or conditions for use, whereas when using a toy, a child should be able to be left alone without the risk of injury. The practice of a sport requires specific criteria for use that indicate that a product should be used for „sport and not for „play.

(…)

2.4.

Price

Toys may be sold at a lower price than sporting equipment as sporting equipment has distinctive criteria and characteristics to enhance proper use and protection.

2.17.

AirGroup heeft in vijf onderzoeken verschillende producten van ATF laten testen.

2.17.1.

Het eerste onderzoek is uitgevoerd door Akkreditiertes Prüflaboratorium FILK (Forschungsinstitut Leder und Kunststofbahnen) uit Duitsland en heeft betrekking op twee gymmatten van ATF, te weten een roze/grijze AirBlock en een blauw/grijze AirBlock, type ‘home edition’. In het ‘test report’ van 15 december 2015 is onder meer het volgende opgenomen:

Test samples / amountSample grey / parts of the mat airtrack factory 75 cm x 100 cm x 25 cm

Sample pink / Mat Airtrack factory Sack 75 cm x 100 cm x 25 cm

Sample blue / parts of the mat airtrack factory 75 cm x 100 cm x 25 cm

(…)

Test results

Parameter Airtrack factory Airtrack factory Airtrack factory

Sample grey Sample pink Sample blue

(…)

Plasticizer

in %

DIN CEN ISO/TS 16181

GC-FID /GC-MS

(…)

Bis-2-

Ethylhexylphthalate12,4 20,8 12,1

(DEHP)

Di-butyl-phthalate0,34 0,40 0,64

(DBP)

2.17.2.

Het tweede onderzoek is uitgevoerd door SGS Nederland B.V. (hierna: SGS) en heeft betrekking op de twee reeds door FILK geteste AirBlocks, type ‘home edition’. SGS heeft echter zowel monsters van gymmatten van ATF getest (hierna de samples 001, 002, 003 en 006) als monsters van een gymmat van AirGroup (hierna de samples 004 en 005). In het door SGS opgemaakte ‘Analytical report SP16-009468’ van 23 maart 2016 is onder meer het volgende opgenomen:

Phthalates REACH Annex XVII entry 51

Test item
Dibutyl Bis (2-ethylhexyl)

phthalate phthalate

Short name DBP DEHP

(…)

Unit % %

10,40 13,89

20,50 22,61

30,80 15,49

4<0,02 <0,02

5<0,02 <0,04

60,42 14,58

2.17.3.

Het derde onderzoek is uitgevoerd door SGS en heeft betrekking op een gymmat van ATF voor professioneel gebruik (een AirTrack P3 van 4 x 2 meter). In het door SGS opgemaakte ‘Analytical report SP16-017337 v03’ van 1 juni 2016 is onder meer het volgende opgenomen:

Phthalates REACH Annex XVII entry 51

Test item
Dibutyl Bis (2-ethylhexyl)

phthalate phthalate

Short name DBP DEHP

(…)

Unit % %

10,37 14,61

20,36 23,52

2.17.4.

Het vierde onderzoek is uitgevoerd door SGS en heeft betrekking op de zogenaamde ‘Airbeam Pink’ van ATF. Bij dit onderzoek zijn één monster van het DWF (code 001) en twee monsters van de bootstof (codes 002 en 003) onderzocht op de aanwezigheid van DEHP en/of DBP. In het door SGS opgemaakte ‘Analytical report SP17-000799’ van 17 januari 2017 is onder meer het volgende opgenomen:

Phthalates REACH Annex XVII entry 51

Test item
Dibutyl Bis (2-ethylhexyl)

phthalate phthalate

Short name DBP DEHP

(…)

Unit % %

1<0,02 0,06

2<0,25 3,05

30,74 6,97

2.17.5.

Het vijfde onderzoek is uitgevoerd door SGS en heeft betrekking op de zogenaamde ‘AirBoard’ van ATF. Bij dit onderzoek zijn één monster van de ‘Gymnashop – N6H813 grijs’ (code 001) en één monster van de ‘Gymnashop-N6H813-blauw’ (code 002) onderzocht. In het door SGS opgemaakte ‘Analytical report SP17-000792’ van 17 januari 2017 is onder meer het volgende opgenomen:

Phthalates REACH Annex XVII entry 51

Test item
Dibutyl Bis (2-ethylhexyl)

phthalate phthalate

Short name DBP DEHP

(…)

Unit % %

1<0,02 0,05

20,68 28,05

2.18.

Ook ATF heeft SGS onderzoek laten doen naar twee monsters van haar (blauw/grijze) gymmatten. In het door SGS op grond van dit zesde onderzoek opgemaakte ‘Analytical report SP16-038457’ van 17 november 2016 is onder meer het volgende opgenomen:

Phthalates content

Test item
Dibutyl Bis (2-ethylhexyl)

phthalate phthalate

Short name DBP DEHP

(…)

Unit % %

1<0,01 <0,01

2<0,01 <0,01

3.Het geschil

3.1.

AirGroup vordert na vermeerdering van eis van de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, om:

A.voor recht te verklaren dat ATF, door het direct en indirect via derden (doen) vervaardigen, aanbieden, verkopen, tentoonstellen, verhandelen, in het verkeer brengen, leveren, in- of uitvoeren, gebruiken en/of in voorraad houden voor één van deze doeleinden van de in deze dagvaarding beschreven gymmatten, in strijd heeft gehandeld en handelt met de REACH-Verordening en/of met de Speelgoedrichtlijn en/of de daaruit voortvloeiende wet- en regelgeving, een en ander zoals omschreven in deze dagvaarding, alsmede voor recht te verklaren dat ATF hiermee ook overigens onrechtmatig jegens AirGroup handelt en heeft gehandeld;

B.voor recht te verklaren dat ATF door het (doen) openbaar maken of openbaar laten maken van de in de dagvaarding beschreven mededelingen, waaronder de mededeling dat ATF en/of de producten van ATF ‘REACH compliant’ zijn en/of ‘REACH gecertificeerd’ zijn en/of dat er ‘REACH certified material’ wordt gebruikt en/of dat ATF of haar producten ‘REACH conform’ zijn, zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken, meer in het bijzonder misleidende handelspraktijken, en zich daarmee tevens schuldig maakt aan misleidende reclame, een en ander zoals omschreven in de dagvaarding, alsmede voor recht te verklaren dat ATF hiermee ook overigens onrechtmatig jegens AirGroup handelt en heeft gehandeld;

C.voor recht te verklaren dat ATF zich schuldig heeft gemaakt en maakt aan oneerlijke concurrentie althans oneerlijke mededinging door de sub A. en/of B. genoemde handelingen en gedragingen, een en ander zoals omschreven in de dagvaarding, alsmede voor recht te verklaren dat ATF hiermee ook overigens onrechtmatig jegens AirGroup handelt en heeft gehandeld;

D.voor recht te verklaren dat ATF jegens AirGroup aansprakelijk is en gehouden is tot vergoeding van de schade die AirGroup heeft geleden en lijdt als gevolg van de handelingen en gedragingen van ATF in strijd met de REACH-Verordening en/of de Speelgoedrichtlijn en/of de daaruit voortvloeiende wet- en regelgeving, alsmede als gevolg van de oneerlijke, misleidende handelspraktijken en misleidende reclame van ATF, alsmede als gevolg van de oneerlijke concurrentie c.q. mededinging waaraan ATF zich schuldig maakt, alsmede door de overige door ATF gepleegde onrechtmatige daden, en gehouden is tot afdracht van de daarmee door ATF behaalde winst, een en ander zoals omschreven in de dagvaarding en nader op te maken bij staat;

E.ATF te bevelen om zich, met onmiddellijke ingang na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, te onthouden van het op welke wijze ook – direct of indirect via derden – in strijd met de REACH-Verordening en/of met de Speelgoedrichtlijn en/of de Warenwetregeling en/of daaruit voortvloeiende wet- en regelgeving (doen) vervaardigen, aanbieden, verkopen, verhuren, leasen, ter beschikking stellen, tentoonstellen, verhandelen, in het verkeer brengen, leveren, in- of uitvoeren, gebruiken, en/of in voorraad houden voor één van deze doeleinden, van producten, meer in het bijzonder van de in de dagvaarding beschreven gymmatten die als speelgoed worden gebruikt, een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit bevel en een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zulk een overtreding voortduurt;

F.ATF te veroordelen om zich met onmiddellijke ingang na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te onthouden van ieder onrechtmatig handelen bestaande uit oneerlijke concurrentie althans oneerlijke mededinging jegens AirGroup, waaronder door, maar niet beperkt tot, het – direct of indirect via derden of indirect via een derde – (doen) vervaardigen, aanbieden, verkopen, verhuren, leasen, ter beschikking stellen, tentoonstellen, verhandelen, in het verkeer brengen, leveren, invoeren, uitvoeren, gebruiken en/of in voorraad houden voor één van deze doeleinden van producten die niet voldoen aan de REACH-Verordening en/of de Speelgoedrichtlijn en/of de Warenwetregeling en/of de daaruit voortvloeiende wet- en regelgeving, primair al de producten van ATF zoals bedoeld in de dagvaarding subsidiair van de in de dagvaarding beschreven gymmatten die als speelgoed worden gebruikt; een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit bevel en een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zulk een overtreding voortduurt;

G.ATF te bevelen om zich, met onmiddellijke ingang na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, te onthouden van het – direct of indirect via derden – (doen) openbaar maken of openbaar laten maken, op welke wijze ook, zoals bijvoorbeeld maar niet beperkt tot het gebruik daarvan in gedrukte media en op internet of op producten zelf, of anderszins in woord en/of in geschrift, van de in de dagvaarding beschreven mededelingen, waaronder de mededeling dat ATF en/of de producten van ATF ‘REACH compliant’ zijn en/of ‘REACH certified’ zijn en/of dat er ‘REACH certified material’ wordt gebruikt en/of dat ATF en/of haar producten ‘REACH conform’ zijn, alsmede iedere andere vergelijkbare stelling of suggestie waaruit blijkt dat (de producten van) ATF zou(den) voldoen aan de REACH-Verordening en/of dat die producten REACH gecertificeerd zijn en/of conformeren aan de REACH Verordening, een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit bevel en een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zulk een overtreding voortduurt;

H.ATF te veroordelen om uiterlijk binnen twintig (20) werkdagen na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis per gewone post en per aangetekende post aan de advocaat van AirGroup, mr. A. van Duijn-Koopman, [postbus] , [postcode en plaats] , [dossiernummer] , een schriftelijke verklaring toe te zenden, vergezeld van onderliggende documenten, waarin opgave wordt gedaan van:

a.het totaal aantal producten zoals bedoeld in het lichaam van de dagvaarding dat door ATF is ingekocht en/of geproduceerd, telkens met opgave van aantallen per transactie, met vermelding van de inkoopprijzen en/of productiekosten en met vermelding van de leverancier(s) en/of producent(en), een en ander onder overlegging van inkooporders, inkoopovereenkomsten, douanebescheiden, fabricageopdrachten, opdrachtbevestigingen, facturen en andere deugdelijke bewijsstukken, dit alles telkens ook onder vermelding van het type product, telkens inclusief de afmetingen daarvan;

b.het totaal aantal producten zoals bedoeld in het lichaam van de dagvaarding dat door ATF is verkocht en/of geleverd aan distributeurs, telkens met opgave van aantallen per transactie, met vermelding van de in rekening gebrachte verkoopprijzen en met vermelding van de distributeurs, een en ander onder overlegging van facturen, verkoopovereenkomsten, orderbevestigingen, douanebescheiden, pak- en afleverbonnen en andere deugdelijke bewijsstukken, dit alles telkens ook onder vermelding van het type product, telkens inclusief de afmetingen daarvan;

c.het totaal aantal producten zoals bedoeld in het lichaam van de dagvaarding dat door ATF is verkocht aan afnemers, telkens met opgave van aantallen per transactie, met vermelding van de in rekening gebrachte verkoopprijzen en met vermelding van de professionele afnemer(s) en consumenten/particulieren, een en ander onder overlegging van facturen, verkoopovereenkomsten, orderbevestigingen, douanebescheiden, pak- en afleverbonnen en andere deugdelijke bewijsstukken, dit alles telkens ook onder vermelding van het type product, telkens inclusief de afmetingen daarvan;

d.het totaal aantal producten zoals bedoeld in het lichaam van de dagvaarding dat door ATF in voorraad wordt gehouden, alsmede het totaal aantal producten dat zij elders heeft opgeslagen en het totale aantal door haar ingekochte maar nog niet aan haar geleverde producten, met vermelding van de bewaarder(s), transporteur(s) en opslagplaats(en), en gesplitst met opgave van aantallen per opslagplaats, een en ander onder overlegging van inkooporders, bewaargevingopdrachten, transport-

opdrachten, facturen en andere deugdelijke bewijsstukken, dit alles telkens ook onder vermelding van het type product, telkens inclusief de afmetingen daarvan;

e.het totale bedrag van de door ATF als gevolg van de verhandeling van de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde producten genoten bruto- en nettowinst (nettowinst berekend op basis van verkoopprijs minus inkoopprijs en directe kosten, met een deugdelijke specificatie van de verschillende in mindering gebrachte directe kostenposten en de exacte wijze waarop de winst is berekend), een en ander onder overlegging van facturen en andere deugdelijke bewijsstukken, dit alles telkens ook onder vermelding van het type product, telkens inclusief de afmetingen daarvan;

f.de volledige naam en adresgegevens, telefoon- en faxnummers en web- en

e-mailadressen van alle bij de producten van ATF zoals bedoeld in het

lichaam van de dagvaarding betrokken distributeurs en andere afnemers (zowel professionele afnemers als consumenten/particulieren), producenten, leveranciers, transporteurs, bewaarders en andere derden, zoals hiervoor onder a t/m e genoemd, en de volledige adresgegevens van de opslagplaats(en) waar haar producten zich bevinden;

een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup

te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit bevel en een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zulk een overtreding voortduurt;

I.ATF te veroordelen om uiterlijk binnen twintig (20) werkdagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis een origineel ondertekende verklaring van een onafhankelijke registeraccountant, waaruit blijkt dat deze accountant (primair) de juistheid en volledigheid van de opgave zoals bedoeld onder H. heeft gecontroleerd dan wel (subsidiair) dat deze accountant de opgave heeft geverifieerd, zulks (primair en subsidiair) op basis van diens onderzoek in de administratie van ATF en daarin opgenomen onderliggende documenten (zoals e-mails en andere correspondentie, digitale bestanden, tevens uit facturen, orders en opdrachtbevestigingen en andere bescheiden en bewijsstukken), alsmede (subsidiair) of, voor zover verifieerbaar, de opgave strookt met de gegevens uit die administratie en documentatie en of, voor zover verificatie niet volledig mogelijk is, de accountant aanwijzingen heeft dat de opgave geen getrouwe weergave van de werkelijkheid omtrent de te verstrekken gegevens zou inhouden, dit alles (primair en subsidiair) in opdracht van ATF en zulks op haar kosten,

een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit bevel en een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zulk een overtreding voortduurt;

J.ATF te bevelen om op diens kosten binnen vijf (5) werkdagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de navolgende rectificatie op de openingspagina van haar website www.airtrackfactory.com, en op elke andere website van ATF, op te nemen in een duidelijk en voldoende leesbaar lettertype, zonder enig commentaar en zonder dat in enigerlei zin aan doel en strekking van de rectificatie afbreuk wordt gedaan, met een in de dagvaarding uitgeschreven en van een plaatsingsinstructie voorziene tekst, zowel in het Nederlands als voor de websites die geraadpleegd worden door bezoekers buiten Nederland, in het Engels, een en ander op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere keer dan wel, ter uitsluitende keuze van AirGroup, voor iedere dag, waarbij een gedeelte van een dag als een gehele dag zal gelden, dat zij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan de deze veroordeling te voldoen;

K.ATF te bevelen om op haar kosten binnen vijf (5) werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een in de dagvaarding zowel in het Nederlands als in het Engels uitgeschreven en van een opmaakinstructie voorziene rectificatie te versturen aan (i) de ontvangers van haar brochures, per brief op het normale briefpapier van ATF per aangetekende post met bericht van ontvangst (ii) de ontvangers van haar e-mailnieuwsbrieven en ontvangers van haar digitale brochure(s) per e-mail, vanaf het e-mail adres [e-mailadres] , met lees- en ontvangstbevestiging, alsmede (iii) deze rectificatie te plaatsen en aldaar voortdurend geplaatst te houden gedurende een periode van twee (2) maanden vanaf de datum van plaatsing, op dan wel via de social media kanalen van ATF, waaronder YouTube, Facebook en Instagram, zulks (i), (ii) en (iii) telkens zonder enige andere berichtgeving daarbij en zonder enig verder commentaar en zonder de mogelijkheid om daarbij reacties te (laten) plaatsen, in een duidelijk en voldoende leesbaar lettertype
,alsmede aan de advocaat van AirGroup via voornoemde adresgegevens gelijktijdig kopieën te sturen van deze rectificaties, telkens per ontvanger van de brochures c.q. email nieuwsbrieven, per verzonden rectificatie, alsmede gelijktijdig toe te zenden aan de advocaat van AirGroup voornoemd:

( i) voor zover de rectificaties worden verzonden aan de ontvangers van de brochures van ATF, tezamen met een lijst van adressen en namen, waaronder de namen van de (rechts)personen die deze brochures hebben toegezonden gekregen of anderszins hebben ontvangen en eenzelfde lijst met ontvangers van de rectificaties per brief telkens met de bewijzen van de aangetekende verzending, en

(ii) voor zover de rectificaties worden verzonden aan de e-mail geadresseerden, waaronder ontvangers van haar nieuwsbrieven en digitale brochures, tezamen met de lijst van adressen en namen van deze geadresseerden (waaronder de e-mail adressen) aan wie deze e-mails/ brochures zijn verstuurd, en eenzelfde lijst met ontvangers van de rectificaties, telkens met de lees- en ontvangstbevestigingen;

(iii) voor zover de rectificaties op dan wel via haar social media kanalen worden geplaatst, een kopie te sturen van de exacte locatie(s) daarvan, inclusief screenprints, een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere keer dan wel, ter uitsluitende keuze van AirGroup, voor iedere dag, waarbij een gedeelte van een dag als een gehele dag zal gelden, dat zij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan de deze veroordeling te voldoen;

L.ATF te veroordelen om op haar kosten uiterlijk binnen vijf (5) werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan al haar distributeurs een door ATF ondertekende brief per aangetekende post met bericht van ontvangst te verzenden, afgedrukt op het gebruikelijke briefpapier van ATF, voorzien van de daarin genoemde drietal bijlagen, alsmede aan al haar distributeurs een e-mail met lees- en ontvangstbevestiging inclusief dezelfde drie bijlagen te verzenden vanaf het e-mail adres [e-mailadres] , in welke brief/e-mail zonder enig begeleidend commentaar in welke vorm dan ook, uitsluitend duidelijk leesbaar een zowel in het Nederlands als in het Engels in een aantal varianten naar gelang de geadresseerden in de dagvaarding uitgeschreven en van opmaakinstructies voorziene brief is opgenomen, welke brieven/e-mails met bijlagen gelijktijdig aan de advocaat van AirGroup via de voornoemde adresgegevens in kopie dienen te worden gezonden, tezamen met de lijst van adressen en namen van geadresseerden aan wie deze brieven en e-mails zijn verstuurd, en met bewijzen van aangetekende verzending van de brieven alsmede bewijzen van lees- en ontvangstbevestiging, een en ander telkens per geadresseerde, en per brief en per e-mail, zulks eveneens telkens met de verplichting om de volledige (vervolg)correspondentie die ATF aan en van haar distributeurs toezendt en ontvangt, telkens per omgaande, in kopie door te zenden aan de advocaat van AirGroup (zodat de advocaat van AirGroup direct en volledig op de hoogte wordt gehouden van de voortgang van de te verrichten correspondentie), een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit bevel en een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zulk een overtreding voortduurt;

M.ATF te veroordelen om op haar kosten uiterlijk binnen vijf (5) werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan al haar professionele afnemers, aan wie zij rechtstreeks de producten zoals bedoeld in deze dagvaarding heeft verkocht, een door ATF ondertekende brief per aangetekende post met bericht van ontvangst te verzenden, afgedrukt op het gebruikelijke briefpapier van ATF, alsmede aan al haar professionele afnemers aan wie zij rechtstreeks producten zoals bedoeld in deze dagvaarding heeft verkocht, een e-mail met lees- en ontvangstbevestiging te verzenden vanaf het e-mailadres [e-mailadres] , in welke brief en e-mail zonder enig begeleidend commentaar in welke vorm dan ook, uitsluitend duidelijk leesbaar een zowel in het Nederlands als in het Engels in een aantal varianten naar gelang de geadresseerden in de dagvaarding uitgeschreven en van opmaakinstructies voorziene brief is opgenomen, welke brieven/

e-mails gelijktijdig aan de advocaat van AirGroup via voornoemde adresgegevens in kopie dienen te worden gezonden, tezamen met de lijst van adressen en namen van geadresseerden aan wie deze brieven en e-mails zijn verstuurd, en met bewijzen van aangetekende verzending van de brieven alsmede bewijzen van lees- en ontvangstbevestiging van de

e-mails, een en ander telkens per geadresseerde, en per brief en per e-mail; een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit bevel en een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zulk een overtreding voortduurt;

N.ATF te veroordelen om op haar kosten uiterlijk binnen vijf (5) werkdagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan al haar particuliere afnemers aan wie zij rechtstreeks producten als speelgoed zoals bedoeld in deze dagvaarding heeft verkocht, een door ATF ondertekende brief per aangetekende post met bericht van ontvangst te verzenden, afgedrukt op het gebruikelijke briefpapier van ATF, alsmede aan al haar particuliere afnemers aan wie zij rechtstreeks producten als speelgoed heeft verkocht, een e-mail met lees- en ontvangstbevestiging te verzenden vanaf het e-mailadres [e-mailadres] , in welke brief en e-mail zonder enig begeleidend commentaar in welke vorm dan ook, uitsluitend duidelijk leesbaar een zowel in het Nederlands als in het Engels in een aantal varianten naar gelang de geadresseerden in de dagvaarding uitgeschreven en van opmaakinstructies voorziene brief is opgenomen, welke brieven/e-mails gelijktijdig aan de advocaat van AirGroup in kopie dienen te worden gezonden, tezamen met de lijst van adressen en namen van geadresseerden aan wie deze brieven en e-mails zijn verstuurd, en met bewijzen van aangetekende verzending van de brieven alsmede bewijzen van lees- en ontvangstbevestiging van de e-mails, een en ander telkens per geadresseerde, en per brief en per e-mail, een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van dit bevel en een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zulk een overtreding voortduurt;

O.ATF te bevelen om binnen twintig (20) werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, en telkens direct na latere ontvangst van de door haar bestelde of aan haar geretourneerde producten, de door haar, direct of indirect, gehouden producten – voor zover het gaat om producten die als speelgoed op de markt zijn gebracht – op haar kosten te vernietigen, zulks met de verplichting om de vernietiging telkens onder toezicht van een deurwaarder te laten plaatsvinden, en met de verplichting om een proces-verbaal van vernietiging door de deurwaarder te laten opmaken, met duidelijk zichtbare foto’s van voor en na de vernietiging, met de verplichting om dit proces-verbaal en de foto’s telkens binnen zeven (7) dagen na de vernietiging aan de advocaat van AirGroup via voormelde adresgegevens toe te zenden, een en ander op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare en aan AirGroup te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere keer dan wel, ter

uitstuitende keuze van AirGroup, voor iedere dag, waarbij een gedeelte van een dag

als een gehele dag zal gelden, dat zij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan deze

veroordeling te voldoen;

P.ATF te veroordelen tot betaling aan AirGroup van een voorschot op de

schadevergoeding en/of de winstafdracht ad € 25.000, binnen twee weken na

dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente

voor het geval tijdige betaling uitblijft;

Q.de procedure te verwijzen naar de schadestaatprocedure, teneinde de schade van

AirGroup en/of de winstafdracht nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens

de wet;

R.ATF te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke juridische en expertisekosten van in totaal € 5.745,45, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, over de buitengerechtelijke kosten vanaf de dagvaarding en over de onderzoekskosten vanaf de vervaldatum van de respectieve facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

S.ATF te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke

rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, althans de dag waarop in deze zaak

vonnis zal zijn gewezen, tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met

de gebruikelijke nakosten.

3.2.

De tekst van de in het vorderingsonderdeel J bedoelde brief luidt in het Nederlands:

BELANGRIJKE VEILIGHEIDSMEDEDELING OVER DE PRODUCTEN VAN

AIRTRACK FACTORY

AirTrack Factory heeft op haar producten, op haar website en in brochures gesteld dat haar producten REACH compliant en REACH gecertificeerd zijn en REACH gecertificeerd materiaal bevatten en dat AirTrack Factory of haar producten REACH conform zijn, terwijl dit alles onjuist en misleidend is.

Op vordering van AG-Industries heeft de rechtbank te Gelderland in haar vonnis van (…) geoordeeld dat deze uitingen onrechtmatig zijn jegens A G-Industries, omdat deze mededelingen onjuist en misleidend zijn.

De producten van AirTrack Factory voldoen niet aan de vereisten onder de REACH Verordening. AirTrack Factory is door de rechtbank onder meer bevolen om genoemde mededelingen te staken en gestaakt te houden. Tevens heeft de rechtbank geoordeeld dat de producten van AirTrack Factory in strijd met de REACH-Verordening in het verkeer zijn gebracht, omdat de producten van AirTrack Factory de ftalaten DEHP en DBP bevatten, in hoeveelheden die het wettelijk maximum limiet ver overstijgen. Dit zijn zogenoemde voor de gezondheid van de mens “zeer zorgwekkende stoffen”, als bedoeld in de REACH- Verordening. Zeer zorgwekkende stoffen kunnen een ernstig effect hebben op de gezondheid omdat zij kankerverwekkend, mutageen of giftig voor de voortplanting zijn. DEHP en DBP zijn
giftig voor de voortplanting.

Mocht u in het bezit zijn van een product van AirTrack Factory, dan verzoeken wij u om dat
onmiddellijk te retourneren, onder terugbetaling door ons van de aankoopprijs en retourneringskosten. (…)

3.3.

De tekst van de in het vorderingsonderdeel K bedoelde brief luidt in het Nederlands:

BELANGRIJKE VEILIGHEIDSMEDEDELING OVER DE PRODUCTEN VAN AIRTRACK FACTORY

AirTrack Factory heeft op haar producten, op haar website en in brochures gesteld dat haar producten REACHcompliant en REACH gecertificeerd zijn en REACH gecertificeerd materiaal bevatten en dat AirTrack Factory of haar producten REACH conform zijn, terwijl dit alles onjuist is.

Op vordering van AG-Industries heeft de rechtbank Gelderland in haar vonnis van (…) geoordeeld dat deze uitingen onrechtmatig zijn jegens AG-Industries, omdat deze mededelingen onjuist en misleidend zijn.

De producten van AirTrack factory voldoen niet aan de vereisten onder de REACH-Verordening. AirTrack Factory is door de rechter onder meer bevolen om genoemde mededelingen te staken en gestaakt te houden.

Tevens heeft de rechtbank geoordeeld dat de producten van AirTrack Factory in strijd met de REACH-Verordening in het verkeer zijn gebracht, omdat de producten van AirTrack Factory de ftalaten DEHP en DBP bevatten, in hoeveelheden die de wettelijk maximum limiet ver overstijgen. Dit zijn zogenoemde voor de gezondheid van de mens “zeer zorgwekkende stoffen”, zoals bedoeld in de REACH- Verordening.

Zeer zorgwekkende stoffen kunnen een ernstig effect hebben op de gezondheid omdat zij kankerverwekkend, mutageen of giftig voor de voortplanting zijn.

DEHP en DBP zijn
giftig voor de voortplanting.

Mocht u in het bezit zijn van een product van AirTrack factory, dan verzoeken wij u om dat
onmiddellijk te retourneren, onder terugbetaling door ons van de aankoopprijs en retourneringskosten (…)

3.4.

De tekst van de in het vorderingsonderdeel L bedoelde brief luidt in het Nederlands onder meer:

(…), U bent distributeur van AirTrack Factory en verkoopt en levert in die hoedanigheid producten van AirTrack Factory aan derden — zowel aan professionele afnemers als aan consumenten.

Onjuiste misleidende mededelingen

Via diverse kanalen (op onze producten, op onze website, in onze brochure en in andere uitingen,) hebben wij gesteld dat onze producten REACH compliant zijn dan wel REACH gecertificeerd zijn en/of dat er REACH gecertificeerd materiaal is gebruikt en dat wij of onze producten REACH conform zijn.

Dit alles is onjuist en misleidend.

Zeer zorgwekkende stoffen in onze producten

Onze producten bevatten namelijk de ftalaten DEHP en DBP, in hoeveelheden die het wettelijke maximum ver overstijgen. Deze ftalaten vallen onder de zogenoemde “zeer zorgwekkende stoffen” als bedoeld in de REACH- Verordening, Zeer zorgwekkende stoffen kunnen ernstige effecten op de gezondheid hebben, omdat zij kankerverwekkend, mutageen of giftig voor de voortplanting zijn.

DEHP en DBP zijn
giftig voor de voortplanting.

Speelgoed uit de handel nemen

De producten van AirTrack Factory voor huis-, tuin- en keukengebruik kwalificeren als speelgoed (het gaat dan met name om de home edition trainingssets). Vanwege de aanwezigheid van DEHP en DBP in te hoge concentraties in de AirTrack factory producten mochten die producten al nooit, en mogen die dus ook
niet langerverkocht en geleverd worden. Wilt u uw voorraad – indien aanwezig – dan ook per direct blokkeren? Bovendien moeten de reeds verkochte en geleverde producten uit de handel worden genomen en via u aan AirTrack Factory geretourneerd worden.

Brief voor particuliere afnemers

Bijgaand (…) treft u (…) de brief aan om (…) te verzenden aan de particuliere afnemers van de AirTrack factory producten die als speelgoed worden gekwalificeerd, met informatie over de aanwezigheid van de zeer zorgwekkende stoffen in die producten, alsmede met het verzoek om die producten kosteloos aan u te retourneren onder terugbetaling van de aanschafprijs. Wilt u de teruggestuurde producten weer aan ons retourneren? Dan vergoeden wij u zowel de aanschafprijs als de retourneringskosten van uw particuliere afnemers als die van u zelf. Datzelfde geldt natuurlijk voor eventuele AirTrack Factory speelgoed producten die u op voorraad had liggen en niet meer mag verkopen.

Informatie aan professionele afnemers over zeer zorgwekkende stoffen

Verder wijzen wij u erop dat u als distributeur ingevolge de REACH-Verordening de plicht heeft om uw professionele afnemers te informeren over de aanwezigheid van de ftalaten DEHP en DBP in te hoge concentraties in de producten van AirTrack Factory en dat die producten giftig voor de voortplanting zijn.

De professionele afnemers die reeds onze producten bij u hebben gekocht, moeten geïnformeerd worden dat de AirTrack Factory producten niet REACH compliant zijn omdat die producten de ftalaten DEHP en DBP in te hoge concentraties bevatten, welke stoffen giftig voor de voortplanting zijn en dat AirTrack Factory zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door ten onrechte mee te delen dat haar producten REACH compliant zijn.

Brief voor professionele afnemers

Bijgaand (…) treft u (…) de brief aan om (…) te verzenden aan de professionele afnemers van de AirTrack Factory producten, met informatie over de aanwezigheid van de zeer zorgwekkende stoffen in die producten en met vermelding van het feit dat AirTrack Factory zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende mededelingen over de REACH-Verordening. In die brief wordt ook de professionele afnemers de mogelijkheid geboden de aangeschafte producten kosteloos aan u te retourneren onder terugbetaling van de aanschafprijs.

Wilt u de teruggekomen producten weer aan ons retourneren? Dan vergoeden wij u zowel de aanschafprijs als de retourneringskosten van uw professionele afnemers als die van u zelf.

(…)

3.5.

De tekst van de in het vorderingsonderdeel M bedoelde brief luidt in het Nederlands:

(…), U heeft in het verleden van ons een AirTrack Factory product gekocht. Inmiddels is ons gebleken dat dat product chemische stoffen bevat (de ftalaten DEHP en DBP) in concentraties die het wettelijke maximum ver overschrijden. DEHP en DBP staan op de lijst van zogenoemde zeer zorgwekkende stoffen (stoffen die een ernstig effect op de gezondheid kunnen hebben omdat zij kankerverwekkend, mutageen of giftig voor de voortplanting zijn).

DEHF en DBP zijn
giftig voor de voortplanting.

Vanwege de aanwezigheid van deze zeer zorgwekkende stoffen had het Air Track Factory product dat wij aan u verkocht en geleverd hebben, voor zover het wettelijk als speelgoed dient te worden gekwalificeerd, nooit in de handel mogen worden gebracht.

Air Track Factory heeft ten onrechte gesuggereerd dat haar producten REACH compliant en/of REACH gecertificeerd zijn en/of dat er REACH certified material wordt gebruikt en/of dat ATF of haar producten REACH conform zijn en zich daardoor schuldig gemaakt aan misleiding.

Wij bieden u de mogelijkheid aan het door u bij ons aangeschafte AirTrack Factory product aan ons te retourneren, onder vermelding van het rekeningnummer waarop de aanschafprijs en de retourneringskosten kunnen worden teruggestort (…).

3.6.

De tekst van de in het vorderingsonderdeel N bedoelde brief luidt in het Nederlands:

(…), U heeft in het verleden van ons een Air Track Factory product gekocht. Inmiddels is

ons gebleken dat dat product chemische stoffen bevat (de ftalaten DEHP en DBP, in

concentraties die het wettelijke maximum ver overschrijden. DEHP en DBP staan op de lijst van zogenoemde zeer zorgwekkende stoffen (‘stoffen die een ernstig effect op de gezondheid kunnen hebben omdat zij kankerverwekkend, mutageen of giftig voor de voortplanting zijn).

DEHF en DBF zijn
giftig voor de voortplanting.

Vanwege de aanwezigheid van deze zeer zorgwekkende stoffen had het Air Track

Factory product dat wij aan u verkocht en geleverd hebben, nooit in de handel mogen

worden gebracht.

Daarom verzoeken wij u vriendelijk om het AirTrack Factory product aan ons
te retourneren, onder vermelding van het rekeningnummer waarop de aanschafprijs en de retourneringskosten kunnen worden teruggestort (…).

3.7.

ATF voert verweer.

3.8.

Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.

4.De beoordeling

4.1.

AirGroup stelt dat ATF in strijd heeft gehandeld met de REACH-Verordening, de Speelgoedrichtlijn en daaruit voortvloeiende regelgeving door gymmatten op de markt te brengen waarin zeer zorgwekkende stoffen (substances of very high concern, SVHC’s) zijn verwerkt boven de concentratiewaarde van 0,1 gewichtsprocent.

4.2.

De eerste vraag die ter beoordeling voorligt, is dus of in door ATF op de markt gebrachte gymmatten weekmakers, zijnde zeer zorgwekkende stoffen (SVHC’s), zijn verwerkt boven de concentratiewaarde van 0,1 gewichtsprocent. ATF heeft ter zitting erkend dat dit het geval is voor de bootstof die is verwerkt in de matten waaraan onderzoek is uitgevoerd en waarvan de resultaten vastliggen in de producties 16-19 van AirGroup (zie 2.17.4 en 2.17.5). Deze onderzoeksresultaten zijn niet in geschil.

4.3.

In het navolgende gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat in ieder geval ten aanzien van een aantal producten van ATF vast staat dat er SVHC’s in zijn verwerkt boven de concentratiewaarde van 0,1 gewichtsprocent. Nu de REACH-Verordening en de hiermee samenhangende regelgeving verschillende consequenties hieraan verbinden en de meest vergaande consequenties/gevolgen het speelgoed betreffen, staat vervolgens ter beoordeling of er bij door ATF op de markt gebrachte matten sprake is van speelgoed.

4.4.

Omdat kinderen nu eenmaal vrijwel alles als speelgoed kunnen gebruiken, heeft de rechtbank zich hierbij niet laten leiden door de door AirGroup overgelegde foto’s en filmopnames waarop kinderen zijn te zien die min of meer spelend met het in geding zijnde materiaal omgaan en evenmin door de speelmogelijkheden die de matten eventueel voor spelende kinderen kunnen hebben. De rechtbank stelt aan de hand van het Guidance Document no. 14 het volgende vast:

a. Het gaat anders dan bij dagvaarding wordt gesuggereerd, niet om springkussens – daargelaten dat de rechtbank hiermee niet betoogd wil hebben dat alle springkussens kwalificeren als speelgoed – maar om turnmatten; verende vloeren, die vergeleken bij springkussens hard zijn en die bij turnoefeningen de daarbij gewenste vering verschaffen die een gewone vloer niet pleegt te bieden.

b. De rechtbank heeft twee YouTube-filmpjes van het YouTube-kanaal van ATF bekeken, die ook als productie 2 bij dagvaarding zijn overgelegd per cd-rom, waarop zij heeft waargenomen dat het gaat om een trainingsmat voor gebruik in en bij huis. De kinderen die hierop zijn te zien bewegen en zijn vrolijk, maar het zijn geen spelende, maar turnende kinderen. Ook die bewegen en zijn vrolijk, maar er bestaat verschil tussen losse speelbewegingen en turnoefeningen. Er kan geen twijfel over bestaan dat het hier om het laatste gaat.

c. Op bedoelde filmpjes is ook weer te zien dat het bij de matten om een stevige turnvloer, niet om springkussens, gaat.

d. Gesteld noch gebleken is dat de matten voor thuisgebruik, waarvan een aantal varianten kleiner is dan de voor professioneel gebruik vervaardigde, buiten deze maatvoering op een wezenlijk andere wijze zijn vervaardigd dan professionele. Vast staat juist dat zij zijn gemaakt uit hetzelfde materiaal.

e. De prijs, voor matten beginnend bij enige honderden euro’s en stijgend tot enige duizenden, ligt op het niveau van prijzen voor
sportmateriaal.Dat is aanzienlijk hoger dan wat voor speelgoed, naar algemeen bekend is, gebruikelijk is.

f. Een complete set voor thuisgebruik waarvan de prijs op ruim € 1.200,00 ligt (zie 2.5), is niet bij webwinkels, maar uitsluitend bij het fysieke verkoopadres van ATF in Bijsterhuizen (Nijmegen), en via internet bij twee gespecialiseerde sportzaken (Bosan B.V. en Nijha B.V.) verkrijgbaar.

g. Overigens zijn alle matten van ATF alleen te verkrijgen bij ATF en bij turnzaken en niet in speelgoedwinkels (zie 2.5).

h. De verpakking is anders dan bij speelgoed gebruikelijk is, niet een aantrekkelijke verpakking met voor kinderen aansprekende kleuren en/of figuren, maar een eenvoudige kartonnen doos met een aanduiding van de inhoud. Ook zijn op de objecten zelf geen aantrekkelijke figuren afgebeeld. Zowel de edities voor huisgebruik als de professionele zijn uitgevoerd in twee hoofdkleuren: grijs en roze of blauw.

4.5.

Tezamen genomen leiden de constateringen onder a. tot en met h. de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van speelgoed in de zin van het Guidance Document no. 14.

4.6.

De tussenconclusie waartoe het voorgaande leidt, is dat in een aantal matten van ATF SVHC’s zijn verwerkt boven de concentratiewaarde van 0,1 gewichtsprocent en dat het hierbij niet om speelgoed gaat. Dit leidt tot de vragen:

1) welke regels op grond van de REACH-Verordening gelden voor deze matten waarin SVHC’s zijn verwerkt boven de concentratiewaarde van 0,1 gewichtsprocent,

2) zijn deze regels overtreden door ATF, zoals AirGroup stelt, en

3) handelt ATF in strijd met de Wet oneerlijke handelspraktijken en de Wet misleidende reclame door op haar producten op verschillende manieren te suggereren dat deze in overeenstemming zijn met de REACH-Verordening door gebruik van de termen ‘REACH compliant’, ‘REACH gecertificeerd’, ‘REACH certified material’ en ‘REACH conform’.

4.7.

Pas na de beantwoording van deze vragen en afhankelijk van de antwoorden komt aan de orde wat de consequenties van ATF’s handelen zijn in haar relatie tot AirGroup.

4.8.

De eerste onder 4.6 gestelde vraag moet beantwoord worden aan de hand van de REACH-Verordening (zie 2.10). ATF moet worden gezien als een ‘leverancier van een voorwerp dat een stof bevat die aan de criteria van artikel 57 voldoet en overeenkomstig artikel 59, lid 1, in een concentratie van meer dan 0,1 gewichtsprocent (g/g) is gemeten’ in de zin van artikel 33 lid 1 van deze verordening. Dit legt op ATF de verplichting de afnemers van de matten ‘voldoende aan (haar) bekende informatie’ te verschaffen ‘om een veilig gebruik van dat voorwerp mogelijk te maken, waaronder ten minste de naam van de stof’. Met dit laatste is bedoeld de weekmaker die in een hogere dan de hier aangegeven concentratie voorkomt in de bootstof die bij de samenstelling van de matten is gebruikt.

4.9.

Wie in de zin van deze bepaling afnemers zijn, is bepaald in de van de REACH-Verordening deel uitmakende definities. Nummer 35 daarvan vermeldt: ‘afnemer van een voorwerp is: industrieel of beroepsmatig gebruiker, of distributeur aan wie een voorwerp wordt geleverd. Consumenten zijn geen afnemers’. De gymnastiek- en turnverenigingen aan wie ATF onder meer levert, zijn volgens deze definitie beroepsmatig gebruikers, dus afnemers in de zin van artikel 33 lid 1 REACH-Verordening.

4.10.

ATF heeft niet gesteld dat zij aan de onder 4.8 omschreven verplichting heeft voldaan en ook is dit niet anderszins gebleken. Daarmee heeft zij in ieder geval gehandeld in strijd met artikel 33 lid 1 REACH-Verordening, dat haar verplichtte haar afnemers actief te informeren over de exacte samenstelling van haar producten.

4.11.

Niet is echter gebleken dat ATF niet zou hebben voldaan aan de eis van het tweede lid van artikel 33 REACH-Verordening, het op verzoek van een consument verstrekken van de informatie zoals ook in lid 1 bedoeld. Het gaat hier om een passieve informatieplicht, waarbij evenmin als bij de verplichting onder lid 1 sprake is van meer dan voorlichting. Dit is overigens anders als er sprake is van speelgoed, welk geval zich hier niet voordoet.

4.12.

Het verweer van ATF dat zij niet van de samenstelling van de matten op de hoogte was en dus de afnemers niet kon informeren, kan niet slagen. Zij kan zich daar niet achter verschuilen want zij had redelijkerwijs behoren te weten hoe de door haar op de markt gebrachte matten samengesteld waren en daartoe mocht zij niet, zoals zij heeft gedaan, afgaan op een – naar het oordeel van de rechtbank bovendien nogal vage – verklaring van haar leverancier van de matten, die geen eenduidige conclusie bevat. De leverancier heeft immers belang bij de vaststelling dat de samenstelling van de matten niet in strijd is met enige wetgeving en dit betekent dat de mededelingen van de leverancier op enige wijze op hun betrouwbaarheid en juistheid gecontroleerd moeten worden, zeker als diens informatie zoals hier diffuus is. Dit heeft ATF nagelaten te doen. Het overgelegde rapport vormt als bijlage bij een e-mailbericht van 15 januari 2016 een onderdeel van een productie van AirGroup (productie 22 bij akte overlegging aanvullende producties). De data komen volgens ATF niet overeen met wat de desbetreffende leverancier ATF meegedeeld heeft, maar hier geldt dat het dan op haar weg had gelegen inzichtelijk te maken waarom zij ervan uit mocht gaan dat de waarde onder de 0,1 gewichtsprocent lag. Dit heeft zij niet gedaan.

4.13.

Dat er (andere) rapporten waren waarop ATF zich redelijkerwijs kon en mocht baseren, stelt ATF, maar deze heeft zij niet overgelegd en evenmin heeft zij aangeboden dit alsnog te doen.

4.14.

Hiermee is de tweede onder 4.6 gestelde vraag beantwoord. ATF heeft nagelaten haar afnemers (niet zijnde consumenten) pro-actief van informatie te voorzien zoals geëist in artikel 33 lid 1 REACH-Verordening. Het op deze wijze niet conform de REACH-Verordening handelen is naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf nog niet onrechtmatig jegens AirGroup.

4.15.

Daarmee is de derde vraag aan de orde, of ATF in strijd met de Wet oneerlijke handelspraktijken en de Wet misleidende reclame handelt door op haar producten te vermelden dat zij ‘REACH compliant’ en/of ‘REACH gecertificeerd’ zijn, dat er ‘REACH certified material’ wordt gebruikt en/of dat ATF of haar producten ‘REACH conform’ zijn.

4.16.

Door het gebruik van deze termen doet ATF het jegens derden voorkomen alsof er wordt voldaan aan normen en verplichtingen van de REACH-Verordening. Dit is misleidend, in de eerste plaats omdat de begrippen ‘REACH compliant’, ‘REACH gecertificeerd’, ‘REACH certified material’ en ‘REACH conform’ geen basis vinden in de REACH-Verordening en zodoende iets lijken te garanderen wat niet bestaat. In de tweede plaats echter zijn de mededelingen misleidend omdat zij de indruk wekken dat ATF zich geheel conform de REACH-Verordening gedraagt, terwijl zij nalaat aan afnemers (niet zijnde consumenten) de informatie te verschaffen waartoe artikel 33 lid 1 REACH-Verordening haar verplicht. Door te suggereren dat zonder meer aan de verordening is voldaan, voorkomt ATF bovendien vragen die dwingen tot het geven van de in artikel 33 lid 2 bedoelde informatie aan consumenten.

4.17.

De rechtbank ziet dit als oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub a en b BW en misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 aanhef en sub a, f en i BW. ATF plaatst zich in een tegenover haar concurrenten bevoorrechte positie door het publiek te misleiden.

4.18.

ATF stelt nog dat de REACH-Verordening slechts ertoe strekt de volksgezondheid en het milieu te beschermen. Zij strekt niet tot bescherming tegen schade die producenten of handelaren in producten (mogelijk) leiden door oneerlijke concurrentie.

4.19.

De rechtbank verwerpt dit verweer. De artikelen 6:193a-j BW zijn een uitwerking van Richtlijn nr. 2005/29 EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (…). In deze Richtlijn staat in artikel 11 lid 1 expliciet benoemd dat concurrenten moeten worden beschermd tegen oneerlijke B2C (business-to-consumer) handelspraktijken. Nu uit de wetsgeschiedenis niet is gebleken dat de nationale wetgever een expliciete keuze heeft gemaakt om op dit punt af te wijken van de Richtlijn, is richtlijnconforme uitleg het uitgangspunt. Gelet op hetgeen in de Richtlijn is opgenomen, moet naar het oordeel van de rechtbank aangenomen worden dat AirGroup een beroep kan doen op de artikelen 6:193a-j BW. De rechtbank wijst ook nog op het arrest RLvS-Stuttgarter Wochenblatt (HvJ EU 17 oktober 2013, C-391/12, ECLI:EU:C:2013:669), waarin in rechtsoverweging 40 onder meer is overwogen: “Voorts staat vast dat RLvS niet in naam en/of voor rekening van deze ondernemingen is opgetreden, in de zin van artikel 2, sub b, van richtlijn 2005/29. Indien dit wel zo zou zijn, zou richtlijn 2005/29, rekening houdend met de personele werkingssfeer ervan, stellig bescherming bieden aan de consumenten van de producten en diensten van niet enkel deze twee ondernemingen, maar ook van hun legitieme concurrenten.”

4.20.

Het is overigens bepaald aannemelijk dat ATF door het gebruik van de termen ‘REACH compliant’, ‘REACH gecertificeerd’, ‘REACH certified material’ en ‘REACH conform’ niet alleen ontkomt aan haar informatieplicht, maar ook inhoudelijk de suggestie wekt dat de matten minder dan 0,1 gewichtsprocent aan weekmakers bevatten, waarmee zij lastige vragen voorkomt en zich ook in dat opzicht aan misleidende reclame en/of een oneerlijke handelspraktijk schuldig maakt. Dit is echter niet door AirGroup gesteld en dus niet aan de orde in deze procedure. De rechtbank merkt dit slechts op omdat het onderwerp nauw aansluit bij de wel aan de orde gestelde vragen en verwarring ten aanzien van de inzet van de procedure vermeden moet worden. AirGroup beroept zich op de stelling dat ATF de termen ‘REACH compliant’, ‘REACH gecertificeerd’, ‘REACH certified material’ en ‘REACH conform’ niet mag voeren omdat haar producten niet in overeenstemming zijn met de normen in de REACH-verordening, wat op zichzelf, zoals hierboven is overwogen, niet het geval is omdat het niet om speelgoed gaat.

4.21.

Dan komt de rechtbank nu toe aan bespreking van de vorderingen van AirGroup.

4.22.

De handelingen van ATF waarop de vordering onder A ziet, namelijk het direct en indirect via derden (doen) vervaardigen, aanbieden, verkopen, tentoonstellen, verhandelen, in het verkeer brengen, leveren, in- of uitvoeren, gebruiken en/of in voorraad houden voor één van deze doeleinden, zijn, zo volgt uit het voorgaande, op zichzelf niet in strijd met de REACH-Verordening, de Speelgoedrichtlijn of de daaruit voortvloeiende wet- en regelgeving zoals bedoeld in de vordering. Daarmee is het in de vordering onder A bedoelde handelen ook niet onrechtmatig jegens AirGroup. De vordering onder A zal dan ook moeten worden afgewezen.

4.23.

Hieruit volgt dat ook de vorderingen onder E, F, L (met inbegrip van de onder 3.4 geciteerde brief), M (met inbegrip van de onder 3.5 geciteerde brief), N (met inbegrip van de onder 3.6 geciteerde brief) en O moeten worden afgewezen.

4.24.

Resteren de vorderingen onder B, C, D, G, H, I, J, K, P, Q, R en S.

4.25.

De vordering onder B is in zoverre toewijsbaar dat de rechtbank hierboven beslist heeft dat ATF door het openbaar (laten) maken van de mededeling dat ATF en/of de producten van ATF ‘REACH compliant’ zijn en/of ‘REACH gecertificeerd’ zijn en/of dat er ‘REACH certified material’ wordt gebruikt en/of dat ATF of haar producten ‘REACH conform’ zijn, zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken, meer in het bijzonder misleidende handelspraktijken, en zich daarmee tevens schuldig maakt aan misleidende reclame. Hiermee heeft ATF in beginsel onrechtmatig gehandeld en handelt ATF in beginsel onrechtmatig jegens haar concurrent AirGroup.

4.26.

Uit het in dit vonnis overwogene volgt dat de vordering onder C in beperkte mate voor toewijzing vatbaar is, namelijk voor zover zij ziet op een verklaring voor recht dat ATF zich schuldig maakt aan oneerlijke concurrentie althans oneerlijke mededinging door de in de vordering onder B genoemde handelingen en gedragingen, waarmee ATF in beginsel onrechtmatig jegens AirGroup handelt.

4.27.

De vordering onder D strekt tot een verklaring voor recht dat ATF jegens AirGroup aansprakelijk is en gehouden is tot vergoeding van de schade die AirGroup lijdt als gevolg van de – kort gezegd – verschillende onrechtmatige gedragingen van ATF, alsmede dat ATF is gehouden tot afdracht van de daarmee door ATF behaalde winst, nader op te maken bij staat. AirGroup stelt in dit verband dat zij schade lijdt doordat ATF in strijd met haar wettelijke plichten in China gymmatten laat produceren die zeer zorgwekkende stoffen bevatten die schadelijk zijn voor de gezondheid. De productiekosten van dergelijke gymmatten zijn aanzienlijk lager dan de productiekosten van AirGroup. Dat verschaft ATF een aanmerkelijk concurrentievoordeel. De stelling van AirGroup is dat zij omzet, winst en marktaandeel verliest, omdat haar (potentiële) klanten eerder voor een product van ATF zullen kiezen en ook daadwerkelijk hebben gekozen, door de mededeling dat de gymmatten van ATF ‘REACH compliant’, ‘REACH conform’ en/of ‘REACH gecertificeerd’ zijn en mede gezien de onderhandelingspositie van ATF die haar gymmatten goedkoper kan aanbieden dan AirGroup, wier kostprijs hoger is doordat AirGroup wel aan de verplichtingen uit de REACH-Verordening voldoet. De gederfde winst en geleden schade van AirGroup is reeds aanzienlijk, stelt zij, mede gelet op de grote schaal waarop ATF haar producten aan de markt aanbiedt. De omvang van de schade laat zich volgens AirGroup thans nog niet nauwkeurig begroten. Daarom vordert AirGroup een voorschot van

€ 25.000,00 (vordering P) en verwijzing naar de schadestaatprocedure (vordering Q).

4.28.

De rechtbank stelt voorop dat de term ‘REACH’ geen algemeen bekend begrip is. Dat zal de verkoopbeslissing niet aanmerkelijk beïnvloeden. Gesteld noch gebleken is dat dat voor gymnastiek- en turnverenigingen of ouders van kinderen die zijn aangesloten bij een dergelijke vereniging anders is. Zij gaan niet bij hun vereniging informeren naar de aanwezigheid van eventuele weekmakers in turnmatten. De prijs kan de verkoopbeslissing wel beïnvloeden, zeker als men een vergelijkbaar product aanbiedt. Hoewel op zichzelf duidelijk is wat de prijs van ATF is, een complete set voor thuisgebruik kost ruim € 1.200,00, heeft AirGroup dit niet afgezet tegen haar eigen prijzen en omzetgegevens. Zij heeft slechts enkele buitenlandse rapporten/verklaringen overgelegd. Daaruit volgt echter niet zonder meer dat er causaal verband bestaat tussen het handelen van ATF enerzijds en de eventuele neerwaartse spiraal voor wat betreft omzet/winst/verkochte aantallen gymmatten waarin AirGroup stelt terecht te zijn gekomen anderzijds. Het had op de weg van AirGroup gelegen om de dalende omzet/winst/verkochte aantallen gymmatten aan de hand van cijfers en/of administratieve gegevens nader te concretiseren. Dat heeft zij niet gedaan. Ten slotte kunnen andere factoren een rol spelen die de aankoopbeslissing beïnvloeden, zoals bijvoorbeeld naamsbekendheid, marketing en reclame, maar ook daarin heeft AirGroup geen enkel inzicht gegeven. Met inachtneming van het een en ander maakt de enkele onterechte verwijzing naar REACH niet aannemelijk dat AirGroup schade heeft geleden. Dit betekent dat zowel de vordering onder D als de vorderingen onder P en Q zullen worden afgewezen.

4.29.

De vorderingen onder H en I zullen eveneens worden afgewezen. Deze vorderingen strekken tot het afleggen van rekening en verantwoording (opgave van leveranciers, distributeurs, afnemers, voorraad, winst en andere gegevens, het overleggen van relevante bescheiden zoals facturen en in- en verkoopovereenkomsten en afgifte van een verklaring van een onafhankelijke registeraccountant), zodat AirGroup in staat wordt gesteld te achterhalen aan wie ATF haar gymmatten heeft verkocht en/of geleverd, om daarmee haar schade te begroten. Hiervoor is in rechtsoverweging 4.28 echter al geoordeeld dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat AirGroup schade heeft geleden. AirGroup heeft dan ook geen belang bij deze vorderingen.

4.30.

Onder G vordert AirGroup ATF te bevelen zich te onthouden van, kort gezegd, het doen van mededelingen en suggesties dat haar producten voldoen aan de REACH-Verordening.

4.31.

De rechtbank maakt bij de beoordeling van deze vordering onderscheid tussen enerzijds de termen ‘REACH compliant’ en ‘REACH conform’ en anderzijds de termen ‘REACH certified’ en ‘REACH certified material’.

4.32.

Voor het openbaar (laten) maken van de mededelingen dat ATF of haar producten ‘REACH compliant’ of ‘REACH conform’ zijn, alsmede iedere andere vergelijkbare stelling of suggestie waaruit blijkt dat de producten van ATF conformeren aan de REACH-Verordening, geldt dat de onder 4.16 bedoelde consequenties van haar optreden door ATF nog te repareren zouden zijn als zij al haar professionele afnemers informeert overeenkomstig artikel 33 lid 1 REACH-Verordening. In dit verband heeft ATF ter comparitie onweersproken gesteld dat het niet informeren van die afnemers geen ernstig vergrijp is, hetgeen blijkt uit het sanctiebeleid van de handhavende instantie NVWA (Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit). Bij bedoeld of onbedoeld schenden van de informatieplicht aan afnemers krijgt het betreffende bedrijf een waarschuwing en het verzoek alsnog tot informeren over te gaan. Indien met dat verzoek niets wordt gedaan, dan kan een boete volgen van een paar honderd euro. Ter comparitie heeft ATF aangevoerd dat zij inmiddels twee van haar afnemers in Denemarken en Engeland heeft geïnformeerd. De vordering onder G zal met betrekking tot de mededelingen ‘REACH compliant’ en ‘REACH conform’ dan ook voorwaardelijk worden toegewezen, in die zin dat ATF wordt bevolen zich te onthouden van het openbaar (laten) maken van de mededelingen dat ATF of haar producten ‘REACH compliant’ zijn of ‘REACH conform’, indien ATF niet binnen vier weken na betekening van dit vonnis haar professionele afnemers informeert overeenkomstig artikel 33 lid 1 REACH-Verordening. Indien zij immers aan die informatieplicht heeft voldaan, zijn de gevoerde termen ‘REACH compliant’ en ‘REACH conform’ niet meer verboden.

4.33.

De rechtbank benadrukt hierbij nog dat het in dit verband (slechts) gaat om mededelingen in gedrukte media en op internet, of anderszins in woord en/of in geschrift, zoals in brieven of e-mailberichten, en niet om mededelingen op producten zelf. Uit de eigen stellingen van AirGroup volgt namelijk dat de mededeling dat ATF en/of haar producten ‘REACH compliant’ zijn, niet staat afgedrukt op “de eindproducten zelf die worden uitgeleverd na bestelling”. De foto’s die onder 2.7 zijn weergegeven zijn genomen op de FSB-beurs in Keulen in oktober 2015. Het ging daarbij slechts om demo-modellen die werden gebruikt om bezoekers van de beurs c.q. het publiek tot wie ATF zich richt over de streep te trekken om de producten van ATF aan te schaffen, juist vanwege het feit dat deze ‘REACH compliant’ zouden zijn. Dit betekent dat ook deze demo-modellen niet meer mogen worden gebruikt zolang de informatieverplichting ex artikel 33 lid 1 REACH-Verordening nog niet is nagekomen. Het verbod zal in die zin kunnen worden toegewezen dat ATF wordt bevolen zich te onthouden van het op beurzen en aan het publiek tonen van de demo-modellen met de vermelding ‘REACH compliant’ indien ATF niet binnen vier weken na betekening van dit vonnis haar professionele afnemers informeert overeenkomstig artikel 33 lid 1 REACH-Verordening.

4.34.

Dat ook op andere (eind)producten en/of aan professionele afnemers, gymnastiek- en turnverenigingen, scholen, dan wel particuliere afnemers verkochte gymmatten de mededeling ‘REACH compliant’ of ‘REACH conform’ staat afgedrukt, is gesteld noch gebleken. De in het geding gebrachte stukken bieden daarvoor geen aanknopingspunten.

4.35.

Met betrekking tot de mededelingen ‘REACH certified’ en ‘REACH certified material’ stelt de rechtbank vast dat gesteld noch gebleken is dat er een REACH-certificering bestaat, laat staan dat dit voor ATF of haar producten zou zijn afgegeven. Dit gebrek is dus niet met een mededeling aan afnemers te repareren en dat maakt dat het gevorderde verbod ten aanzien van deze termen zal worden toegewezen.

4.36.

De vorderingen onder J en K hebben kort gezegd betrekking op het plaatsen van een rectificatie op de website van ATF (vordering J) en het versturen van een rectificatie via brief, e-mail en social media (vordering K). De vordering onder J zal deels worden toegewezen, namelijk voor zover het gaat om het rectificeren van de mededelingen dat ATF of haar producten ‘REACH certified’ zijn en dat er ‘REACH certified material’ wordt gebruikt. Nu niet is gesteld of anderszins gebleken dat zij deze termen ergens anders dan op haar website heeft gebruikt, zal de toe te wijzen rectificatie ook beperkt blijven tot de website. De vordering onder K zal gelet op hetgeen onder 4.32 is overwogen worden afgewezen.

4.37.

ATF heeft verzocht om in geval van toewijzing van (onder andere) de vorderingen onder J en K het vonnis ten aanzien van deze vorderingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vanwege het onomkeerbare gevolg en effect voor ATF.

4.38.

De rechtbank geeft een – in ieder geval in deze instantie – definitief oordeel. Dat wordt in beginsel uitvoerbaar bij voorraad verklaard, tenzij zwaarwegende omstandigheden zich daartegen verzetten, zoals onomkeerbare gevolgen. Dit moet worden afgewogen tegen het belang van een in het gelijkgestelde rechtszoekende dat hij zijn recht krijgt. De rechtbank zal zoals hiervoor is overwogen de vorderingen onder K, L, M, N en O afwijzen. Ten aanzien van de vordering onder J geldt dat deze beperkt wordt toegewezen. Dit brengt mee dat de onomkeerbare gevolgen en effecten voor ATF in die zin veel beperkter zijn. De rechtbank weegt het belang van het onmiddellijk correct informeren van de professionele afnemers zwaar en zal daarom de beperkt toegewezen vordering uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.39.

De vordering onder R zal worden afgewezen voor zover deze strekt tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. AirGroup heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.40.

De onder R gevorderde expertisekosten (€ 2.970,45) zijn als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid wel toewijsbaar op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW, nu deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en ook de omvang daarvan redelijk is.

4.41.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat ATF door het (doen) openbaar maken of openbaar laten maken van de mededeling dat ATF en/of de producten van ATF ‘REACH compliant’ zijn en/of ‘REACH gecertificeerd’ zijn en/of dat er ‘REACH certified material’ wordt gebruikt en/of dat ATF of haar producten ‘REACH conform’ zijn, zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken, meer in het bijzonder misleidende handelspraktijken, en zich daarmee tevens schuldig maakt aan misleidende reclame,

5.2.

verklaart voor recht dat ATF hiermee onrechtmatig jegens AirGroup handelt en heeft gehandeld,

5.3.

verklaart voor recht dat ATF zich schuldig heeft gemaakt en maakt aan oneerlijke concurrentie althans oneerlijke mededinging door de onder 5.1 genoemde mededelingen openbaar te (doen) maken of openbaar te laten maken,

5.4.

verklaart voor recht dat ATF hiermee ook overigens onrechtmatig jegens AirGroup handelt en heeft gehandeld,

5.5.

beveelt ATF om zich, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, te onthouden van het – direct of indirect via derden – (doen) openbaar maken of openbaar laten maken, op welke wijze ook, zoals bijvoorbeeld maar niet beperkt tot het gebruik daarvan in gedrukte media en op internet of anderszins in woord en/of in geschrift, van de mededelingen dat ATF en/of de producten van ATF ‘REACH certified’ zijn en/of dat er ‘REACH certified material’ wordt gebruikt, alsmede iedere andere vergelijkbare stelling of suggestie waaruit blijkt dat de producten van ATF REACH gecertificeerd zijn,

5.6.

veroordeelt ATF om aan AirGroup een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan het in 5.5 opgenomen bevel voldoet, alsmede een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat die overtreding voortduurt, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,

5.7.

beveelt ATF indien zij niet binnen vier weken na betekening van dit vonnis haar professionele afnemers informeert overeenkomstig artikel 33 lid 1 REACH-Verordening,

om zich te onthouden van het – direct of indirect via derden – (doen) openbaar maken of openbaar laten maken, op welke wijze dan ook, zoals bijvoorbeeld maar niet beperkt tot het gebruik daarvan in gedrukte media en op internet of anderszins in woord en/of in geschrift, van de mededelingen dat ATF en haar producten ‘REACH compliant’ en ‘REACH conform’ zijn, alsmede iedere andere vergelijkbare stelling of suggestie waaruit blijkt dat de producten van ATF conformeren aan de REACH-Verordening,

5.8.

beveelt ATF indien zij niet binnen vier weken na betekening van dit vonnis haar professionele afnemers informeert overeenkomstig artikel 33 lid 1 REACH-Verordening,

om zich te onthouden van het op beurzen en aan het publiek tonen van de demo-modellen met de vermelding ‘REACH compliant’,

5.9.

veroordeelt ATF om aan AirGroup een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan het in 5.7 of 5.8 opgenomen bevel voldoet, alsmede een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat die overtreding voortduurt, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,

5.10.

beveelt ATF om op haar kosten binnen tien (10) werkdagen na betekening van dit vonnis de navolgende rectificatie op de openingspagina van haar website www.airtrackfactory.com, en op elke andere website van ATF, op te nemen in een duidelijk en voldoende leesbaar lettertype, zonder enig commentaar en zonder dat in enigerlei zin aan doel en strekking van de rectificatie afbreuk wordt gedaan, met de volgende tekst:

BELANGRIJKE VEILIGHEIDSMEDEDELING OVER DE PRODUCTEN VAN

AIRTRACK FACTORY

AirTrack Factory heeft op haar website(s) gesteld dat haar producten REACH gecertificeerd zijn en REACH gecertificeerd materiaal bevatten, terwijl dit onjuist en misleidend is. Ten onrechte hebben wij de suggestie gewekt dat een REACH-certificering voor onze producten bestaat en is afgegeven.

Op vordering van AG-Industries heeft de rechtbank Gelderland in haar vonnis van 19 juli 2017 geoordeeld dat deze uitingen onrechtmatig zijn jegens AG-Industries, omdat deze mededelingen onjuist en misleidend zijn.

De producten van AirTrack Factory voldoen in zoverre niet aan de vereisten onder de REACH- Verordening. AirTrack Factory is door de rechtbank onder meer bevolen om genoemde mededelingen te staken en gestaakt te houden en zij dient deze dan ook te verwijderen van haar website(s).

en voor de websites die geraadpleegd worden door bezoekers buiten Nederland:

IMPORTANT SAFETY ANNOUNCEMENT REGARDING AIRTRACK FACTORY PRODUCTS

Airtrack Factory has claimed on its website(s) that its products are REACH certified and that REACH certified materials have been used, while this is incorrect and misleading. We gave the false impression that a REACH-certification exists and has been issued for our products.

On legal action by AG-Industries, the district court of Gelderland, the Netherlands, has ordered in its judgment of 19th of July, 2017, that these claims of AirTrack Factory are unlawful against AG-Industries, because these claims are incorrect and misleading.

Insofar the products of AirTrack Factory do not meet the requirements under the REACH-Regulation. AirTrack Factory is ordered by the court to cease and disist making these claims and therefore she has to remove them from her website(s).

welke teksten ten minste de grootte van een half beeldscherm beslaan, met een zwarte rand van 3mm dik zijn omkaderd, en volledig leesbaar zijn (in zwarte letters tegen een witte neutrale achtergrond) wanneer de openingspagina in beeld verschijnt (zonder daartoe bijvoorbeeld te hoeven scrollen of zoeken), en welke openingspagina niet automatisch doorlinkt naar een volgende pagina (maar zonder actie van de bezoeker in beeld blijft) en welke teksten niet mogen worden geplaatst in een pop-up of vergelijkbaar scherm, en aldaar deze teksten voortdurend geplaatst te houden gedurende een periode van twee (2) maanden vanaf de datum van plaatsing,

5.11.

veroordeelt ATF om aan AirGroup een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet aan het in 5.10 opgenomen bevel voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,

5.12.

veroordeelt ATF tot betaling aan AirGroup van het bedrag van de expertisekosten à € 2.970,45, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de respectieve facturen, tot aan de dag der algehele voldoening,

5.13.

verklaart dit vonnis met betrekking tot 5.5 tot en met 5.12 uitvoerbaar bij voorraad,

5.14.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.15.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.

Coll.: HdT/MvG

Onrechtmatige daad en oneerlijke handelspraktijken met betrekking tot gymmatten en REACH-Verordening

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

1.Introduction

2.Criteria to classify a product as a toy or sport equipment

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing