Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/317261 / KG ZA 17-132
Vonnis in kort geding van 26 april 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaten mrs. D.J.L. van Ee en R.P. Fennis LLM. te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EPE,
zetelend te Epe,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van de gemeente
- de akte houdende wijziging van eis van [eiser]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente heeft [eiser] bij brief van 21 december 2016 uitgenodigd om deel te nemen aan de meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure overeenkomstig hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 voor de opdracht ‘Vervanging openbare verlichting 2017 gemeente Epe’. Het werk betreft hoofdzakelijk het vervangen van verlichtingsmasten en armaturen, het ombouwen van verlichtingsarmaturen en het leveren van extra verlichtingsarmaturen.
2.2.
In de in dit verband opgestelde ‘Inschrijvingsleidraad ‘Vervanging openbare verlichting 2017 gemeente Epe’ van 16 december 2016 (hierna: Inschrijvingsleidraad) is onder meer het volgende bepaald:
1.2
Richtlijnen en afspraken
(…)
Degene die een inschrijving doet op deze aanbesteding stemt in met de toepasselijkheid van alle aanbestedingsdocumenten.
De gemeente Epe gunt na beoordeling van de inschrijvingen op EMVI, op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
6.Gunningscriteria en beoordeling
De opdracht van het werk wordt gegeven aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De gunningscriteria zijn onderverdeeld in criteria die betrekking hebben op kwalitatieve aspecten van de inschrijving en criteria die betrekking hebben op kwantitatieve aspecten van de inschrijving. De inschrijving wordt beoordeeld op deze kwalitatieve en kwantitatieve aspecten, waarbij de waardering van de kwalitatieve aspecten wordt omgezet in een kwantitatieve waardering (…).
6.1
Gunningscriteria
Criterium 6-waarde Meerwaarde
(…)
VerkeersmaatregelenMaatregelen volgens bestek Aantonen en inzichtelijk maken welke
(publicatie 96b + aanvullende verkeersmaatregelen waar,
botsabsorber) wanneer en voor hoelang genomen worden.
2.3.
Naast voornoemde Inschrijvingsleidraad is ook opgesteld een ‘Beoordelingsprotocol Vervanging openbare verlichting 2017 gemeente Epe’ met daarbij gevoegd het bestek ‘Bestek Epe 59-00 “Vervanging openbare verlichting 2017 gemeente Epe”’ van eveneens 16 december 2016. In het bestek is onder meer het volgende bepaald:
010310 Toep. Van afzetting(en) op enkelbaansweg.
Ten behoeve van:
de uitvoering van alle werkzaamheden, binnen en
buiten de bebouwde kom, volgens dit bestek.
Betreft: het toepassen van rijstrookafzettingen.
Inclusief het aanbrengen en onderhouden van
afzettingen van alle aansluitende wegen.
Stationaire afzetting volgens
CROW-publicatiereeks ‘Werk in Uitvoering’
figuurnummer 1323b.
Verkeersmaatregelen inrichten conform wegtype
gebiedsontsuitingsweg (GOW) incl. botsabsorber
volgens bestekspostnr. 010320.
Actieraam uitvoeren op botsabsorber.
Toegestane snelheid bij werk in uitvoering: Vwiu
= 30 km/h
Met materiaal van de aannemer.
010320 Toepassen botsabsorber
Betreft: het toepassen van een botsabsorber
binnen de langsafzettingen volgens bestekspostnr.
010310.
21.Vervangen verlichtingsobject
(…)
Armaturen: de opdrachtgever hanteert voor de
masten in dit bestek als standaard armatuur de
Schreder Teceo 1 zoals beschreven in de
betreffende besteksposten. In de posten is
beschreven welke armaturen (2 stuks) de
opdrachtgever als gelijkwaardig beschouwd.
De aannemer kan kiezen uit 3 typen armaturen. Het
is de aannemer niet toegestaan de verschillende
typen door elkaar te gebruiken. Het gekozen type
dient hetzelfde te zijn voor het volledige bestek.
210060 Leveren verlichtingsarmatuur.
Betreft: nieuwe verlichtingsarmaturen tbv
bestekspostnr. 210070.
Verlichtingsarmatuur met ingebouwde
voorschakelapparatuur.
Type:
- SCHREDER:
TECEO 1 5112 32LED 500 mA WW Flat, Glass Extra
Clear altijd ingesteld op 70% en daarna een
dimprofiel 3A Indal.
- LIGHTRONICS
BRISA-L2WG4-LC-R-32LED-3000K-6840LM-54W
altijd ingesteld op 70% en daarna een dimprofiel
3A Indal.
- LEBAA LIGHTING:
LAMPA MINI BREDE OPTIEK VLAG GLAS 5000 LUMEN
altijd ingesteld op 70% en daarna een dimprofiel
3A Indal.
Incl. bijbehorend aansluitsnoer, 8 m/stuk.
Armatuur geschikt voor mast met uithouder ø60 mm.
Leveren op plaats van verwerking.
220020 Leveren verlichtingsarmatuur.
Betreft: nieuwe verlichtingsarmaturen tbv
bestekspostnr. 220030.
Verlichtingsarmatuur met ingebouwde
Voorschakelapparatuur.
Type:
- SCHREDER:
TECEO 1 (…)
- LIGHTRONICS
BRISA (…)
- LEBAA LIGHTING
(…)
250010 Leveren verlichtingsarmatuur.
Betreft: het leveren van verlichtingsarmaturen
aan de opdrachtgever ter verwerking in een ander
project.
Verlichtingsarmatuur met ingebouwde
Voorschakelapparatuur.
Type:
- LIGHTRONICS
BRISA (…)
- LEBAA LIGHTING
(…)
- SCHREDER:
TECEO 1 (…)
1.14 06Door de aannemer te leveren bouwstoffen
01 Daar waar in het bestek verwezen wordt naar productnamen of merknamen is dit ter
verduidelijking van de functionele en/of technische specificaties van dit materiaal. Bij deze
productnamen of merknamen moet worden gelezen “of gelijkwaardig” met inachtname
van de beperkingen beschreven in lid 02 en 03.
(…)
03 De aannemer heeft voor de verlichtingsarmaturen de keuze om een gelijkwaardig product
te gebruiken. De producten welke de opdrachtgever als gelijkwaardig beschouwde zijn
benoemd in deel 2.2 van dit bestek. De opdrachtgever heeft na uitgebreid marktonderzoek
vastgesteld dat deze 3 producten passen binnen het beheer areaal/plan en voldoen aan de
specifieke functionele, technische en esthetische eisen van de gemeente Epe. Andere
alternatieven worden niet als gelijkwaardig geaccepteerd.
2.4.
Op 25 januari 2017 is een Nota van Inlichtingen verschenen. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
5. Vraag: Bestek 210060 / 220020 / 250010, Kunt u aangeven met hoeveel mA de armaturen van Ligtronics en Lebaa dienen te worden ingesteld?
Antwoord: Nee, de genoemde alternatieven dienen de zelfde lichtsterkte te leveren en op een niveau van ca. 70% te werken zodat ze naar een hoger “niveau” op te draaien zijn wanneer meer licht gewenst is.
De genoemde producten van Ligtronics en Lebaa worden als alternatief geaccepteerd. Het is dus aan de opdrachtnemer om aan te tonen dat deze materialen voldoen aan, of overeenkomen met, de eisen zoals gesteld aan het voorgeschreven product. Derhalve zijn niet alle instellingen opties etc. voor deze producten beschreven. De opdrachtgever tracht met het verstrekken van de informatie omtrent de gelijkwaardige producten transparant te zijn over het reeds uitgevoerde marktonderzoek. Dit heeft niet als doel deze producten voor te schrijven.
2.5.
[eiser] heeft op 8 februari 2017 tijdig haar inschrijving ingediend.
2.6.
Bij e-mailbericht van 14 februari 2017 heeft de heer [naam 1] , inkoopadviseur van de gemeente, het volgende aan [eiser] bericht:
Nog 1 aanvullende vraag.
Kunt u aangeven of bij alle verkeersmaatregelen die u in uw inschrijving heeft opgenomen een botsabsorber wordt toegepast?
2.7.
Bij e-mailbericht van 15 februari 2017 heeft de heer [naam 2] , manager Aanbestedingsteam van [eiser], onder meer het volgende aan de gemeente geantwoord:
In onze inschrijving is bij de werkzaamheden op wegen met een maximum snelheid van 80 km/u een botsabsorber opgenomen. Dit betreft:
- Alle werkzaamheden op de Eperweg
- Een deel van de werkzaamheden op de Eekterweg & De Vaassenseweg
- Een deel van de werkzaamheden op de Tongerenseweg.
2.8.
Bij brief van 21 februari 2017 heeft de heer [naam 3] namens burgemeester en wethouders van de gemeente onder meer het volgende aan [eiser] bericht:
Uw inschrijving is als geldig beoordeeld. Vervolgens heeft een beoordeling plaatsgevonden aan de hand van de Inschrijvingsleidraad en het Beoordelingsprotocol van 16 december 2016 en de Nota van inlichtingen van 25 januari 2017. In deze brief informeren wij u over de uitkomst van de uitkomst.
Behaalde score
In onderstaande tabel hebben wij uw score en de score van de winnaar weergegeven.
Onderwerp Uw score Winnende score
Garantie 10,00 10,00
Dimbaarheid 9,50 7,50
Verkeersmaatregelen 6,25 8,50
Communicatie 7,75 9,25
De behaalde score in combinatie met uw prijsaanbieding heeft ertoe geresulteerd dat wij voornemens zijn het werk voorlopig te gunnen aan [naam 4] (…)
2.9.
Bij e-mailbericht van 8 maart 2017 heeft [eiser] haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing kenbaar gemaakt. De conclusie van [eiser] in haar e-mailbericht luidt:
Uit het inschrijfbedrag van de inschrijving van zowel [naam 4] als de nummer 2 [naam 5] kunnen wij opmaken dat zij voor het opstellen van hun inschrijving als uitgangspunt hebben gebruikt dat zij het armatuur van Lebaa zullen toepassen bij de werkzaamheden. (…)
Wanneer [naam 4] (en voor zover relevant [naam 5] het Lebaa armatuur gaat toepassen voldoet de inschrijving niet aan het bestek en moet u deze inschrijvingen als ongeldig ter zijde leggen en dient u de opdracht te gunnen aan [eiser].
2.10.
Bij e-mailbericht van 8 maart 2017 heeft [naam 6] (hierna: [naam 6] ) namens de gemeente [eiser] verwezen naar de te volgen procedure voor het maken van bezwaar tegen de voorgenomen gunning.
2.11.
Nadat [eiser] de gemeente om een toelichting/nadere motivering heeft verzocht, heeft [naam 6] bij e-mailbericht van 9 maart 2017 aangegeven dat de gemeente van mening is dat de bezwaren van [eiser] ongegrond zijn en dat het gunningsvoornemen dan ook niet zal worden gewijzigd.
2.12.
Bij brief van 7 april 2017 heeft de gemeente onder meer het volgende aan [eiser] bericht:
9. Ter voorbereiding van dit kort geding heeft de Gemeente nog eens goed naar de gang van zaken tijdens de
aanbestedingsprocedure en naar de inschrijving zelf gekeken. Daarbij stuitten wij op de verduidelijkingsvraag
die wij bij e-mail van 14 februari jl. aan [eiser] hebben gesteld in verband met het toepassen van botsabsorbers.
Meer precies hebben wij u de vraag gesteld of u kunt aangeven of bij
alleverkeersmaatregelen die in uw
alleverkeersmaatregelen die in uw
inschrijving zijn opgenomen een botsabsorber wordt toegepast.
10. Bij e-mail van 15 februari jl. heeft u toegelicht dat in de inschrijving van [eiser] bij de werkzaamheden op
wegen met een maximum snelheid van 80 km/u een botsabsorber is opgenomen.
11. Gelet op dit door u gegeven antwoord menen wij dat we uw inschrijving in eerdere instantie ten onrechte als
geldig hebben beoordeeld. Immers, in par. 6.1, p. 10 Inschrijvingsleidraad (hierna; IL) is in het kader van het
subgunningscriterium ‘verkeersmaatregelen’ uitdrukkelijk bepaald dat de inschrijvers, om de minimale
waarde van een 6 te behalen, de maatregelen volgens het Bestek moeten aanbieden/toepassen, waarbij wordt
verwezen naar (CROW-) ‘publicatie 96b + botsabsorber’. Zie bovendien besteksnummer 010310: (…)
12. Kortom, bij alle werkzaamheden, binnen en buiten de bebouwde kom, moet een botsabsorber worden
ingezet, en dus niet slechts op de 80 km/u-wegen. Aan deze bestekseis c.q. de in het kader van de
subgunningscriteria minimaal geëiste ‘6-waarde’ wordt blijkens het antwoord van [eiser] niet voldaan. De
andere inschrijvers voldoen wél aan deze eis(en). De inschrijving van [eiser] is daardoor niet vergelijkbaar met
de andere inschrijvingen.
13. Wij betreuren het dat wij dit niet eerder hebben onderkend en in onze eerdere brief van 21 februari jl.
achteraf bezien ten onrechte hebben aangegeven dat wij uw inschrijving als geldig hebben beoordeeld.
Vanwege de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht en ook de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur kunnen wij niet anders dan uw inschrijving alsnog als zijnde niet-besteksconform c.q. ongeldig ter
zijde leggen. Omdat dit een nieuwe/aanvullende relevante reden voor onze gunningsbeslissing is, zien wij
ons tevens genoodzaakt om tot intrekking van onze eerdere gunningsbeslissing van 21 februari jl. over te
gaan (…) en deze te vervangen door de onderhavige nieuwe voorlopige gunningsbeslissing, inclusief nieuwe,
volledige stand still-termijn van 10 kalenderdagen, zoals opgenomen in par. 3.6 IL.
(…)
17. Voor zover de inschrijving van [eiser] wél/toch als geldig zou moeten worden aangemerkt, dan nog geldt dat
deze niet de economisch meest voordelige is, althans niet de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt, zodat [eiser]
ook in dat (hypothetische) geval niet voor gunning in aanmerking zou komen. In dat kader verwijzen wij
naar de motivering zoals opgenomen in onze eerdere gunningsbeslissing van 21 februari jl. en het proces-
verbaal van aanbesteding van 16 februari jl., welke wij voor de volledigheid nogmaals als
bijlagenbij deze
bijlagenbij deze
brief hebben gevoegd. De relevante inhoud dient hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd.
18. Tot slot handhaven wij ons voornemen om de opdracht te gunnen aan [naam 4] , die ook bij deze nieuwe
stand van zaken de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, althans de beste prijs-
kwaliteitverhouding biedt.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert na wijziging van eis dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair
1. de gemeente verbiedt tot gunning van de opdracht aan [naam 4] over te gaan, alsmede de gemeente gebiedt de beslissing tot voorlopige gunning van 21 februari 2017, althans de kennisgeving van 7 april 2017, in te trekken en de gemeente gebiedt de inschrijving van [naam 4] en [naam 5] . ongeldig te verklaren, de inschrijving van [eiser] geldig te verklaren en over te gaan tot gunning van de opdracht aan [eiser], althans dat de voorzieningenrechter een zodanige voorziening treft als hij juist oordeelt,
subsidiair
2. de gemeente verbiedt tot gunning van de opdracht aan [naam 4] over te gaan, alsmede de gemeente gebiedt de beslissing tot voorlopige gunning van 21 februari 2017, althans de kennisgeving van 7 april 2017, in te trekken en de gemeente gebiedt tot heraanbesteding over te gaan waarbij [eiser] uitgenodigd dient te worden een inschrijving te doen, althans dat de voorzieningenrechter een zodanige voorziening treft als hij juist oordeelt,
en in alle gevallen
3. de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn, na dit vonnis, indien en voor zover de gemeente deze kosten niet voordien heeft voldaan,
4. de gemeente veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening van het vonnis, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover de gemeente dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn na betekening van dit vonnis heeft voldaan.
3.2.
De gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiser] en is als zodanig ook niet door de gemeente betwist.
4.2.
[eiser] stelt in de eerste plaats dat de beslissing van de gemeente bij brief van 7 april 2017, dat de inschrijving van [eiser] alsnog ongeldig is, formeel onjuist is. De gemeente heeft in de voorlopige gunningsbeslissing van 21 februari 2017 de redenen naar voren gebracht voor de voorlopige gunning aan [naam 4] . De Hoge Raad heeft in zijn arrest van
7 december 2012, JAAN 2013, 6 (Staat-Tele2/KPN) bepaald dat een gunningsbeslissing volledig gemotiveerd moet worden en dat latere aanvulling van de relevante redenen, behoudens bijzondere uitzonderingen, niet mogelijk is. Het bericht van de gemeente van
7 april 2017 is feitelijk een aanvulling van de relevante redenen van de voorgenomen gunningsbeslissing van 21 februari 2017. Volgens [eiser] mocht de gemeente echter geen nieuwe redenen voor de afwijzing van de inschrijving van [eiser] aanvoeren. Van bijzondere omstandigheden om daarvan af te wijken is volgens haar geen sprake.
4.3.
De gemeente betwist de voorgaande stellingen van [eiser]. De gemeente stelt dat zij in overeenstemming heeft gehandeld met genoemd arrest van de Hoge Raad. Bovendien zijn beide zaken niet met elkaar te vergelijken. De gemeente heeft haar eerdere beslissing ingetrokken en vervangen door een nieuwe, waarbij alle inschrijvers een nieuwe standstill-termijn is gegeven. Voorts dient het beginsel van gelijke behandeling te allen tijde te prevaleren boven andere algemene beginselen (van aanbestedingsrecht), zoals het vertrouwensbeginsel.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing van 21 februari 2017 bij brief van 7 april 2017 heeft ingetrokken en dat zij een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing heeft genomen, inhoudende dat de inschrijving van [eiser] alsnog ongeldig wordt verklaard. Daarbij is [eiser] een nieuwe standstill-termijn gegeven van 10 kalenderdagen na dagtekening van genoemde brief. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan uit het door [eiser] aangehaalde arrest van de Hoge Raad niet worden afgeleid dat een bij een nadere beoordeling van de inschrijving opgekomen ongeldigheid niet alsnog kan worden meegenomen. Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel laat het niet toe dat een opdracht (eventueel) wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Daarom moet een aanbestedende dienst, indien de (vermeende) ongeldigheid pas na de voorlopige gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst wordt opgemerkt, deze gunningsbeslissing kunnen intrekken en een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Wel dient de aanbestedende dienst in zo’n geval de inschrijvers een nieuwe standstill-termijn te gunnen, hetgeen de gemeente in de onderhavige zaak ook heeft gedaan. Een en ander leidt tot de slotsom dat het onder 4.2 weergegeven standpunt van [eiser] niet wordt gevolgd.
4.5.
De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is, of [eiser] inderdaad een ongeldige inschrijving heeft gedaan.
4.6.
De gemeente beantwoordt deze vraag bevestigend. [eiser] heeft namelijk niet voldaan aan de duidelijke (besteks)eis dat bij alle werkzaamheden, binnen en buiten de bebouwde kom, een botsabsorber moet worden ingezet. [eiser] heeft in haar Plan van Aanpak aangegeven slechts een botsabsorber in te zetten op 80 km/u-wegen. Zij heeft dit in antwoord op een verduidelijkingsvraag van de gemeente op 15 februari 2017 ook nog eens uitdrukkelijk bevestigd. Volgens de gemeente betekent dit dat de inschrijving van [eiser] niet voldoet aan het bestek (bestekspost 010310) en de Inschrijvingsleidraad.
4.7.
[eiser] betwist voorgaande stellingen van de gemeente en stelt kort gezegd dat haar inschrijving met betrekking tot de inzet van botsabsorbers voldoet aan de eisen van het bestek.
4.8.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende. In de Inschrijvingsleidraad (zie 2.2) is in § 6.1 bij het subgunningscriterium ‘verkeersmaatregelen’ als (minimum)eis opgenomen: “Maatregelen volgens bestek (publicatie 96b + botsabsorber)”. In bestekspost 010310 (zie 2.3) wordt verwezen naar de zogenaamde CROW-publicatiereeks ‘Werk in Uitvoering’, figuurnummer 1323b. Deze CROW-publicatie (nummer 96b) geeft kaders en eisen voor het ontwerpen en inrichten van tijdelijke verkeersmaatregelen op wegen binnen en buiten de bebouwde kom. Figuur 1323 van de CROW-richtlijn (zie productie 16 van [eiser]) ziet op zogenaamde ‘gebiedsontsluitingswegen’ (GOW) en wordt verduidelijkt met een tweetal tekeningen, figuur 1323a en 1323b.
4.9.
Niet in geschil is dat de CROW-richtlijn leidend is voor de te nemen tijdelijke verkeersmaatregelen. Uit figuur 1323 van die richtlijn volgt dat het hier gaat om gebiedsontsluitingswegen waar zowel 50 km/u als 70/80 km/u kan worden gereden. Voorts volgt daaruit dat een standaard rijdende afzetting bestaat uit voorwaarschuwingswagens, actiewagens en eindewagens. Bovendien is als voorwaarde expliciet opgenomen: “
Indien de feitelijke snelheid hoger is dan 80 km/h, dient een verzwaarde actiewagen met botsabsorber te worden ingezet.”
Indien de feitelijke snelheid hoger is dan 80 km/h, dient een verzwaarde actiewagen met botsabsorber te worden ingezet.”
4.10.
Met inachtneming van het voorgaande en anders dan de gemeente stelt, volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uit § 6.1 van de Inschrijvingsleidraad en bestekspost 010310 niet onmiddellijk en zonder meer dat het de bedoeling was af te wijken van de voorgeschreven standaard CROW-richtlijn, waarnaar de gemeente overigens zelf verwijst, namelijk dat in alle gevallen, bij alle werkzaamheden binnen en buiten de bebouwde kom, een botsabsorber moet worden ingezet.
4.11.
Ter zitting heeft de gemeente nog gesteld dat [eiser] wist, althans had moeten weten, dat de gemeente als eis stelt dat bij alle werkzaamheden, binnen en buiten de bebouwde kom, een botsabsorber moet worden ingezet, nu zij [eiser] in het verleden een keer heeft verzocht een botsabsorber in te zetten bij een gevaarlijke situatie op een 50 km/u-weg. [eiser] heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens haar wees de gemeente op een onveilige situatie en heeft zij [eiser] verzocht passende maatregelen te nemen. Dat heeft [eiser] vervolgens tot tevredenheid van de gemeente gedaan door een aanhanger te plaatsen en geen botsabsorber. Wat hiervan verder ook zij, kennelijk heeft de gemeente naar aanleiding van deze situatie besloten om in afwijking van de standaard CROW-richtlijn overal in haar gemeente een botsabsorber in te zetten. Dit kan echter niet evident worden afgeleid uit genoemde aanbestedingsstukken.
4.12.
Alles overziend is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, die geacht kan worden vaker met de CROW-richtlijn te werken, de hier aan de orde zijnde bestekseis heeft kunnen opvatten zoals [eiser] dat heeft gedaan, namelijk dat volstaan kan worden met het inzetten van een botsabsorber op 80 km/u-wegen. Dit leidt tot de slotsom dat [eiser] geen ongeldige inschrijving heeft gedaan.
4.13.
De volgende vraag die partijen verdeeld houdt, is de vraag of de inschrijvingen van [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en [naam 5] . (hierna: [naam 5] ongeldig zijn.
4.14.
[eiser] stelt in dit verband het volgende. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat moet worden ingeschreven met het armatuur van Schréder. Het is toegestaan om met armaturen van Lebaa of Lightronics in te schrijven, maar dan dient de inschrijver aan te tonen dat deze armaturen gelijkwaardig zijn aan Schréder. [eiser] heeft een onderzoek uitgevoerd naar de kwaliteit en functionaliteit van de armaturen van zowel Schréder als Lebaa en Lightronics. Hieruit blijkt dat de armaturen van Lebaa en Lightronics zowel functioneel als technisch niet als gelijkwaardig aan Schréder kunnen worden beschouwd. Vast staat dat [naam 4] en [naam 5] een inschrijving hebben ingediend op basis van Lebaa armaturen. De voorlopige gunningsbeslissing van de gemeente geeft er geen blijk van dat [naam 4] en [naam 5] bij hun inschrijving hebben aangetoond dat Lebaa producten, gelijkwaardig aan de Schréder armaturen, kunnen worden geleverd. De gemeente heeft ook niet gereageerd op een verzoek van [eiser] om bewijs van gelijkwaardigheid. Gelet op de uitkomsten van het onderzoek kan een dergelijk bewijs ook niet worden geleverd. Dit dient volgens [eiser] te leiden tot ongeldigheid van de inschrijvingen van [naam 4] en [naam 5] . Subsidiair stelt [eiser] kort gezegd dat de eisen op dit punt onduidelijk zijn, hetgeen maakt dat de aanbesteding ongeldig is.
4.15.
De gemeente betwist gemotiveerd de stellingen van [eiser]. Volgens haar zijn de armaturen van Lebaa en Lightronics wel degelijk gelijkwaardig. De gemeente verwijst in dit verband naar het rapport ‘Marktonderzoek armaturen’ van het Nederlands Licht Instituut van 5 april 2017 (productie B van de gemeente).
4.16.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de stellingen van [eiser] en de gemeente lijnrecht tegenover elkaar staan. Dit doet de vraag rijzen wat de gemeente in het kader van de aanbestedingsprocedure op dit punt precies heeft gevraagd.
4.17.
Bij het antwoord op deze vraag moet allereerst in ogenschouw worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118) en de Hoge Raad in de zaak Van der Stroom/Staat (HR 4 november 2005, LJN AU 2806, NJ 2006, 204) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, te weten dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.
4.18.
Voorts is van belang dat bij de uitleg van een bestekseis acht dient te worden geslagen op de bewoordingen van de bestekseis, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.
4.19.
In het bestek is op drie verschillende plaatsen (zie besteksposten 210060, 220020 en 250010) het volgende opgenomen:
Leveren verlichtingsarmatuur. (…)
Verlichtingsarmatuur met ingebouwde voorschakelapparatuur.
Type:
- SCHREDER:
TECEO 1 5112 32LED 500 mA WW Flat, Glass Extra Clear
altijd ingesteld op 70% en daarna een dimprofiel 3A Indal.
- LIGHTRONICS
BRISA-L2WG4-LC-R-32LED-3000K-6840LM-54W
altijd ingesteld op 70% en daarna een dimprofiel 3A Indal.
- LEBAA LIGHTING:
LAMPA MINI BREDE OPTIEK VLAG GLAS 5000 LUMEN
altijd ingesteld op 70% en daarna een dimprofiel 3A Indal.
4.20.
De voorzieningenrechter stelt vast dat alleen bij de Schréder “500 mA” is opgenomen. Deze aanduiding ontbreekt bij de Lebaa en Lightronics armatuur. [eiser] heeft hierin kennelijk aanleiding gezien een vraag te stellen aan de gemeente. Deze vraag luidt:
Kunt u aangeven met hoeveel mA de armaturen van Ligtronics en Lebaa dienen te worden ingesteld?
4.21.
In de Nota van Inlichtingen van 25 januari 2017 (zie 2.4) heeft de gemeente deze vraag als volgt beantwoord:
Nee, de genoemde alternatieven dienen de zelfde lichtsterkte te leveren en op een niveau van ca. 70% te werken zodat ze naar een hoger “niveau” op te draaien zijn wanneer meer licht gewenst is.
De genoemde producten van Ligtronics en Lebaa worden als alternatief geaccepteerd. Het is dus aan de opdrachtnemer om aan te tonen dat deze materialen voldoen aan, of overeenkomen met, de eisen zoals gesteld aan het voorgeschreven product. Derhalve zijn niet alle instellingen opties etc. voor deze producten beschreven. De opdrachtgever tracht met het verstrekken van de informatie omtrent de gelijkwaardige producten transparant te zijn over het reeds uitgevoerde marktonderzoek. Dit heeft niet als doel deze producten voor te schrijven.
4.22.
De voorzieningenrechter overweegt dat de in de Nota van Inlichtingen door de gemeente gebezigde term ‘lichtsterkte’ in de aanbestedingsstukken niet nader wordt geduid of omschreven. Uit de stellingen van [eiser] kan worden afgeleid – en de gemeente heeft dit niet weersproken – dat sprake is van een op NEN-normen gebaseerde industriestandaard ‘Richtlijn Openbare Verlichting 2011’ (hierna: ROVL 2011), opgesteld door de Nederlandse Stichting voor Verlichtingskunde (NSVV). In de aanbestedingsstukken wordt evenwel op geen enkele plaats aansluiting gezocht bij deze richtlijn. In de ROVL 2011 is een norm gegeven voor een gelijkmatige lichtverdeling tussen twee lichtmasten, de zogenaamde ‘minimale gelijkmatigheidsnorm’. Deze norm is vastgesteld op 0,2.
4.23.
Naar aanleiding van het antwoord van de gemeente in de Nota van Inlichtingen heeft [eiser] lichtberekeningen laten uitvoeren, waarbij de hiervoor genoemde minimale gelijkmatigheidsnorm van 0,2 tot uitgangspunt is genomen. De door de gemeente voorgeschreven standaardarmaturen van Schréder voldoen aan die norm bij een afstand van maximaal 48 meter tussen twee lichtmasten. Voor de twee alternatieve typen armaturen (Lebaa en Lightronics) geldt dat die slechts bij een veel kleinere afstand tussen twee lichtmasten aan de minimale gelijkmatigheidsnorm kunnen voldoen. Voor Lebaa armaturen bedraagt die afstand tussen twee lichtmasten maximaal 43 meter en voor Lightronics armaturen slechts 40 meter. Bij een onderlinge afstand van 48 meter behaalt Lebaa een gelijkmatige lichtverdeling van 0,153 en Lightronics een gelijkmatige lichtverdeling van 0,124. Dit betekent dat er bij gebruik van Lebaa of Lightronics armaturen meer stuks armaturen nodig zijn om hetzelfde lichtbeeld (dezelfde gelijkmatige lichtverdeling) te bewerkstelligen langs de wegen in Epe die ingevolge de opdracht moeten worden onderhouden dan bij Schréder armaturen het geval is. [eiser] heeft hieruit de conclusie getrokken dat feitelijk alleen de Schréder armatuur voldoet aan de bestekeisen. Om die reden heeft zij ook ingeschreven met Schréder armaturen.
4.24.
Deze conclusie vindt bovendien bevestiging in het door de gemeente overgelegde rapport ‘Marktonderzoek armaturen’ van het Nederlands Licht Instituut van 5 april 2017. Uit bijlage 2 (Lichtberekeningsresultaten) volgt namelijk dat de Lebaa armaturen op de Vaassenseweg en de Lightronics armaturen op de Eekterweg een gelijkmatigheid behalen van 0,19 (19% Uh).
4.25.
De vraag is nu of voor een (andere) behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk was dat de in de Nota van Inlichtingen opgenomen zinsnede “
de genoemde alternatieven dienen de zelfde lichtsterkte te leveren”ziet op de minimale gelijkmatigheidsnorm van 0,2. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Uit het rapport van het Nederlands Licht Instituut kan worden afgeleid dat er met betrekking tot de lichtsterkte verschillende normen/waarden bestaan, dan wel manieren van meten worden gehanteerd, zoals ‘gemiddelde horizontale verlichtingssterkte’ (Egem), ‘minimum horizontale verlichtingssterkte’ (Emin), ‘gelijkmatigheid’ (Uh) en ‘zichtbaarheid omgeving Ev’ (lux). Hieruit volgt dat ‘dezelfde lichtsterkte leveren’ vanuit verschillende oogpunten kan worden bezien.
de genoemde alternatieven dienen de zelfde lichtsterkte te leveren”ziet op de minimale gelijkmatigheidsnorm van 0,2. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Uit het rapport van het Nederlands Licht Instituut kan worden afgeleid dat er met betrekking tot de lichtsterkte verschillende normen/waarden bestaan, dan wel manieren van meten worden gehanteerd, zoals ‘gemiddelde horizontale verlichtingssterkte’ (Egem), ‘minimum horizontale verlichtingssterkte’ (Emin), ‘gelijkmatigheid’ (Uh) en ‘zichtbaarheid omgeving Ev’ (lux). Hieruit volgt dat ‘dezelfde lichtsterkte leveren’ vanuit verschillende oogpunten kan worden bezien.
4.26.
Overigens merkt de voorzieningenrechter op dat het rapport van het Nederlands Licht Instituut op verzoek van de gemeente eerst is opgemaakt in het kader van deze kort gedingprocedure en in ieder geval op geen enkele manier ten tijde van de aanbesteding kenbaar is geweest voor de inschrijvers. Veelzeggend is in dit verband de stelling van de gemeente ter zitting dat als [eiser] tijdens de inlichtingenronde zou hebben gevraagd naar het voorafgaande marktonderzoek en de gelijkwaardigheidsbeoordeling die in dat kader is uitgevoerd, de gemeente zou hebben geantwoord langs de lijnen van het – toen nog niet opgestelde – rapport over dat marktonderzoek.
4.27.
Alles overziend is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet duidelijk wat precies wordt bedoeld met de besteksposten 210060, 220020 en 250010 in combinatie met het antwoord op vraag 5 in de Nota van Inlichtingen. Daarmee zijn niet alle voorwaarden en modaliteiten van de onderhavige aanbestedingsprocedure in de aanbestedingsstukken geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Aldus is sprake van strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Dat in § 01 14 06 van het bestek is bepaald dat de aannemer voor de verlichtingsarmaturen de keuze heeft om een gelijkwaardig product te gebruiken, dat de producten welke de opdrachtgever als gelijkwaardig beschouwt zijn benoemd in deel 2.2 van dit bestek en dat de opdrachtgever na uitgebreid marktonderzoek heeft vastgesteld dat deze drie producten passen binnen het beheer areaal/plan en voldoen aan de specifieke functionele, technische en esthetische eisen van de gemeente Epe, doet hieraan niet af. Dit marktonderzoek was op dat moment immers nog niet schriftelijk vastgesteld en dus op geen enkele wijze kenbaar en verifieerbaar voor de inschrijvers.
4.28.
De gemeente stelt nog dat zij in de aanbestedingsstukken tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan de gegunde inschrijver (namelijk de opdrachtnemer/aannemer) is om een keuze te maken voor de standaard armatuur van Schréder, of voor het alternatieve armatuur van Lebaa of Lightronics. Nergens is bepaald dat de inschrijver de gelijkwaardigheid van de alternatieve armaturen in zijn inschrijving al zou moeten aantonen, aldus de gemeente.
4.29.
Deze stelling is aanbestedingsrechtelijk onhoudbaar. Gelet op het gelijkheids- en transparantiebeginsel dient iedere inschrijver op het moment van inschrijving – en niet pas na gunning – aan alle bestekeisen (die volgen uit alle aanbestedingsstukken, waaronder de Nota van Inlichtingen) te voldoen.
4.30.
De gemeente voert verder nog het zogenaamde ‘Grossmann-verweer’. Volgens de gemeente had [eiser] tijdig moeten klagen over vermeende onrechtmatigheden en heeft [eiser], nu zij dit niet heeft gedaan, haar recht verwerkt om in dit stadium van de aanbestedingsprocedure alsnog te klagen over de vermeende ongelijkwaardigheid van de armaturen van Lebaa en Lightronics en/of over het feit dat de eisen voor een gelijkwaardig alternatief niet op een eenduidige wijze in de aanbestedingsstukken zouden zijn vermeld.
4.31.
De voorzieningenrechter overweegt in dit verband het volgende. Naar aanleiding van een verschil in beschrijving van de technische eigenschappen van de armaturen is ter verduidelijking een nadere vraag gesteld door [eiser]. Het antwoord van de gemeente was zoals hiervoor overwogen niet ondubbelzinnig. De gemeente heeft echter een nadere
vragen-/inlichtingenronde niet noodzakelijk geacht, zo volgt uit het antwoord op een vraag van een van de inschrijvers in de Nota van Inlichtingen: “
Ondanks het aantal gestelde vragen geeft de inhoud van de vragen en daaruit voortkomende wijzigingen naar de mening van de opdrachtgever geen aanleiding tot het faciliteren van een extra ronde voor het verstrekken van inlichtingen.” Er was dan ook geen mogelijkheid voor [eiser] om naar aanleiding van het bewuste antwoord van de gemeente om nadere verduidelijking te verzoeken. Van ontijdig klagen is dan ook geen sprake.
Ondanks het aantal gestelde vragen geeft de inhoud van de vragen en daaruit voortkomende wijzigingen naar de mening van de opdrachtgever geen aanleiding tot het faciliteren van een extra ronde voor het verstrekken van inlichtingen.” Er was dan ook geen mogelijkheid voor [eiser] om naar aanleiding van het bewuste antwoord van de gemeente om nadere verduidelijking te verzoeken. Van ontijdig klagen is dan ook geen sprake.
4.32.
Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van de gemeente, dat de armaturen van Lebaa en Lightronics gelijkwaardig zijn aan de armaturen van Schréder, valt niet in te zien waarom zij in de Nota van Inlichtingen aangeeft dat de producten van Ligtronics en Lebaa als alternatief worden geaccepteerd en dat het dus aan de opdrachtnemer is om aan te tonen dat deze materialen voldoen aan, of overeenkomen met, de eisen zoals gesteld aan het voorgeschreven product, de Schréder armatuur. Het had in dat geval meer voor de hand gelegen dat de gemeente had volstaan met de simpele constatering dat ze alle drie voldoen.
4.33.
Het voorgaande betekent dat de subsidiaire vordering voor toewijzing gereed ligt, met dien verstande dat de gemeente tot heraanbesteding dient over te gaan indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen.
4.34.
De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 80,42
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 1.514,42
4.35.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt de gemeente tot gunning van de opdracht aan [naam 4] over te gaan,
5.2.
gebiedt de gemeente de beslissing tot voorlopige gunning van 7 april 2017 in te trekken,
5.3.
gebiedt de gemeente tot heraanbesteding over te gaan waarbij [eiser] uitgenodigd dient te worden een inschrijving te doen, een en ander voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen,
5.4.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.514,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.
Coll.: MvG