ECLI:NL:RBGEL:2017:1671

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Team strafrecht

Zittingsplaats Arnhem

Promis II

Parketnummer : 05/980628-13 (ontneming)

Datum zitting : 28 februari 2017

Datum uitspraak: 28 maart 2017

Tegenspraak

Uitspraak van de meervoudige kamer

in de zaak van

de officier van justitie van het arrondissementsparket Oost-Nederland

tegen

naam :
[veroordeelde](hierna te noemen: veroordeelde),

geboren op : [geboortedag] 1969 te [geboorteplaats] ,

adres : [adres]

plaats : [adres]

Raadsman : mr. H.J. Voors, advocaat te Zwolle.

1.De inhoud van de vordering

De officier van justitie vordert dat de rechtbank, conform artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht, het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel, welk voordeel voorlopig wordt geschat op € 11.126.128,16.

2.De procedure

Ter terechtzitting van 18 januari 2016 heeft de officier van justitie de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt. Het onderzoek is vervolgens geschorst voor een schriftelijke conclusiewisseling.

Op 17 maart 2016 heeft de verdediging een schriftelijk standpunt ingebracht. Bij brief van 25 april 2016 heeft de officier van justitie daarop gereageerd. Op 19 oktober 2016 heeft de verdediging een nader schriftelijk standpunt ingebracht.

Ter terechtzitting van 6 december 2016 is het onderzoek wederom geschorst. De officier van justitie en de verdediging zijn beide in de gelegenheid gesteld om nadere informatie naar voren te brengen.

De officier van justitie heeft een brief van de [naam 1] (verder te noemen [naam 1] ) van 10 februari 2017 met nadere informatie overgelegd. Bij brief van 17 februari 2017 heeft de verdediging daarop gereageerd. Bij schrijven van 23 februari 2017, per e-mail overgelegd, heeft de officier van justitie hierop gereageerd. Daarna is nog een nadere reactie van de [naam 1] van 23 februari 2017 overgelegd.

3.Het onderzoek ter terechtzitting

De zaak is laatstelijk op 28 februari 2017 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is veroordeelde niet verschenen. Veroordeelde is vertegenwoordigd door mr. H.J. Voors, advocaat te Zwolle.

De officier van justitie, mr. J.W. Bollen, heeft ter terechtzitting de vordering aangepast naar een bedrag van € 7.544.544,79.

De raadsman heeft namens veroordeelde het woord ter verdediging gevoerd.

Ter terechtzitting is een verzoek om aanhouding, ingediend door de verdediging, afgewezen.

4.De beoordeling van de vordering

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich, met verwijzing naar het vonnis van 1 maart 2016 en het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, op het standpunt gesteld dat als uitgangspunt voor schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een illegaal gewin van € 11.126.128,16 dient te worden gehanteerd. Op dat bedrag dienen in mindering te worden gebracht de (rente)kosten die betrekking hebben op de (debetstanden van de) incassorekeningen, begroot op € 1.891.105,-, en het door de [naam 1] thans berekende bedrag aan ontvangsten ten bedrage van € 1.627.978,37. Verder dient eenmaal een aflossing van € 62.500,- op het genoten voordeel in mindering te worden gebracht, nu dit bedrag aantoonbaar door de [naam 1] van veroordeelde is ontvangen. De overige door de verdediging gestelde in mindering te brengen bedragen zijn niet met nadere stukken onderbouwd en dus niet aantoonbaar gemaakt. Die bedragen dienen daarom niet in mindering op het genoten voordeel te worden gebracht. Voor matiging bestaat voorts geen aanleiding, nu veroordeelde een 47-jarige man is met nog een werkzaam leven voor zich. Het vorenstaande maakt dat verzocht is de ontnemingsvordering toe te wijzen voor een bedrag van € 7.544.544,79.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen. Daarbij is een beroep gedaan op het zogeheten Jacob-arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ4672). Veroordeelde is als natuurlijk persoon veroordeeld. Nu het gaat om voordeel genoten uit handelen van een rechtspersoon, geen van de rechtspersonen is vervolgd en veroordeelde evenmin als feitelijk leidinggever is veroordeeld, bestaat er een te ver verwijderd verband tussen de rechtspersoon en natuurlijk persoon om het voordeel aan die laatste toe te rekenen.

Indien de rechtbank dit verweer passeert, dient aan de hand van de Jacob-criteria te worden beoordeeld of en, zo ja, in hoeverre het voordeel dat de rechtspersoon heeft genoten aan veroordeelde valt toe te rekenen. Niet wordt weersproken dat veroordeelde in belangrijke mate zeggenschap had binnen de vennootschappen en dat hij beschikkingsmacht had over het vermogen van de vennootschappen, maar gesteld wordt dat dit evenzeer voor zijn broer, [naam 2] , gold. Verder is gesteld dat van rechtstreeks voordeel – in de zin dat er gelden (direct of indirect) naar hem zijn gevloeid – geen sprake is. Ook anderszins is er geen voordeel voor veroordeelde geweest. Er is op geen enkele manier een geldstroom aan te wijzen tussen veroordeelde enerzijds en de vennootschappen anderzijds. Er is dan ook niet aan het voordeelvereiste voldaan, zodat de vordering ook om die reden dient te worden afgewezen.

Indien de rechtbank ook dit verweer passeert, stelt de verdediging zich op het standpunt dat het te schatten voordeel pondspondsgewijs moet worden verdeeld over veroordeelde en zijn broer, althans op een wijze die recht doet aan de aandelenverhouding. Dat zijn broer is vrijgesproken van de oplichting maakt dat niet anders.

Over de hoogte van de ontnemingsvordering heeft de verdediging nog het volgende naar voren gebracht. Indien als uitgangspunt € 11.126.128,16 wordt genomen, dan dienen daarop in ieder geval de (rente)kosten die betrekking hebben op de (debetstanden van de) incassorekeningen en al verkregen ontvangsten door de [naam 1] , zoals deze ook door de officier van justitie naar voren zijn gebracht, in mindering te worden gebracht. Verder dient ook nog een bedrag van € 587.500,- in mindering te worden gebracht, bestaande uit:

drie maandelijkse aflossingen van € 62.500,- in het kader van de met de [naam 1] gesloten vaststellingsovereenkomst;
een schikking tussen de [naam 1] en de pachter [naam 3] waarbij € 25.000,- ineens moest worden betaald, en het restant in termijnen; en
de verkoopopbrengst van twee panden op Bonaire ten behoeve van de [naam 1] voor het totale bedrag van € 375.000,-,

nu dit bedrag bij de al verkregen opbrengsten van de [naam 1] opgeteld moet worden en de schade van de bank daarmee verkleind is. Daarnaast vertegenwoordigen de nog niet uitgewonnen zekerheden en vorderingen van de [naam 1] een zekere waarde, welke begroot dient te worden en vervolgens ook in mindering gebracht dient te worden.

Tot slot is verzocht om het te betalen bedrag te matigen. Veroordeelde is in 2011 privé failliet verklaard, waardoor alle eigendommen in de boedel vallen en te gelde zijn/worden gemaakt door de curator. Veroordeelde beschikt over geen enkele vorm van inkomen. Dit zal de komende jaren waarschijnlijk niet veranderen. Als de faillissementen uiteindelijk afgewikkeld zijn, zal hij helemaal vanaf nul moeten beginnen.

De beoordeling van de rechtbank

Bij de beoordeling van de vordering heeft de rechtbank kennisgenomen van het op 1 maart 2016 tegen veroordeelde gewezen vonnis. De rechtbank heeft veroordeelde onder meer veroordeeld voor oplichting van de [naam 1] over een periode van drie jaar voor een bedrag van ruim € 11 miljoen.

De rechtbank is van oordeel dat aannemelijk is dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten. De beslissing dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.^[1]De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Toerekening

Voor de vaststelling of een natuurlijk persoon wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het handelen van een rechtspersoon volstaat het vast te stellen, ingevolge het reeds door de verdediging naar voren gebrachte arrest HR 6 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4672:

dat die natuurlijke persoon volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft over die rechtspersoon;

dat hij over het vermogen van die rechtspersoon kon beschikken;

dat het verkregen voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon, welk voordeel de natuurlijke persoon kan worden toegerekend.

Met verwijzing naar het strafvonnis van 1 maart 2016 is de rechtbank van oordeel dat het voordeel aan veroordeelde kan worden toegerekend. [naam 1] heeft incassocontracten gesloten met zestien aan veroordeelde verbonden vennootschappen. Op basis van die incassocontracten was het mogelijk bedragen te incasseren. Er zouden bedragen worden geïncasseerd van bij de [naam 4] lopende rekeningen van franchisenemers van [naam 5] In de periode januari 2007 tot en met januari 2010 zijn er volgens [naam 1] ruim 76.000 en volgens de FIOD ten minste 74.000 incasso’s uitgevoerd op die rekeningen. Die rekeningen bleken echter niet gebruikt te worden door franchisenemers. Het waren niet‑actieve rekeningen van andere aan veroordeelde te linken bedrijven. Deze incasso’s zijn vrijwel allemaal weer gestorneerd. Tussen het moment van incasseren en storneren werden automatisch gecrediteerde bedragen overgeboekt of opgenomen. Op de incassorekening ontstond zo een nihil- of debetsaldo. Vervolgens werd er een nieuwe incassobatch, met een hoger bedrag, ingestuurd, welk bedrag eerst weer automatisch werd gecrediteerd. Daardoor werden debetstanden niet zichtbaar en bleef een signaal in het kader van kredietbeheer uit. Er werd ’s ochtends gestorneerd en ’s middags weer geïncasseerd, waardoor aan het eind van de dag, wanneer er automatisch op saldotekorten wordt gecontroleerd, de incassorekening geen debetsaldo liet zien. Dit proces heeft zich keer op keer herhaald. Ter compensatie van de verschuldigde debetrente en de betalingen aan derden en overboekingen naar andere bankrekeningen, waren er telkens hogere incassobedragen nodig. Het ging om een steeds groter aantal incasso’s en/of een steeds hoger incassobedrag. Uiteindelijk is [naam 1] , toen de bank de incasso’s stopzette, benadeeld voor een bedrag van ruim € 11 miljoen. Dat was op dat moment de gezamenlijke debetstand op de door veroordeelde bij [naam 1] aangehouden zestien bankrekeningen. Veroordeelde is degene geweest die zich vrijwel dagelijks bezighield met het plaatsen van de incasso‑opdrachten. De beschreven gang van zaken houdt in dat veroordeelde zeggenschap had over de betrokken rechtspersonen en hun vermogen. Dat hij ervoor koos ontvangen gelden naar andere bedrijven door te sluizen, houdt ook in dat die tot zijn voordeel strekten dan wel konden strekken.

Nu de broer van veroordeelde van oplichting is vrijgesproken, en veroordeelde van medeplegen is vrijgesproken, ziet de rechtbank geen aanleiding het genoten voordeel niet ten volle aan veroordeelde toe te rekenen. De rechtbank verwerpt de verweren van de raadsman.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Er is oplichting bewezen verklaard ten aanzien van zestien bankrekeningen, waarvan de totale debetstand € 11.126.128,16 bedroeg. Evenals de officier van justitie en de verdediging hanteert de rechtbank dit bedrag daarom als uitgangspunt bij het schatten van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank is, eveneens samen met de officier van justitie en de verdediging, van oordeel dat de (rente)kosten die betrekking hebben op de (debetstanden van de) incassorekeningen door de [naam 1] aan veroordeelde in rekening gebracht voor een bedrag van € 1.891.105,- op het genoten voordeel in mindering gebracht dienen te worden. Het betreffen immers kosten die direct aan het strafbaar feit zijn te relateren.

Verder is de rechtbank, met de officier van justitie en de verdediging, van oordeel dat de door de [naam 1] (via het uitwinnen van zekerheden) verkregen opbrengsten in mindering gebracht dienen te worden. De door veroordeelde aan [naam 1] toegebrachte schade is hierdoor verkleind. [naam 1] heeft een overzicht van de opbrengsten overgelegd; het betreft een bedrag van € 1.627.978,37. Dat bedrag zal in mindering gebracht worden.

Dan rijst de vraag of er nog andere kosten/bedragen op het genoten voordeel in mindering gebracht dienen te worden.

Door de verdediging is gesteld dat een bedrag van € 587.500,- aan de opbrengsten van [naam 1] opgeteld moet worden en zodoende van het door veroordeelde te betalen bedrag dient te worden afgetrokken. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

De gestelde aflossingen van € 62.500,- over de maanden juli, augustus en september 2010 zijn onderbouwd met een e-mailwisseling tussen veroordeelde en een medewerker van [naam 1] op 7 september 2016. Veroordeelde schreef dat hij net bij terugkomst uit Bonaire ziet dat hij de betaling aan de bank heeft klaargezet maar was vergeten die te verzenden, en dat hij dat nu direct heeft gedaan. De medewerker reageerde: ‘Wij hebben de EUR 62.500,- inmiddels ontvangen’. Hieruit blijkt, naar het oordeel van de rechtbank, dat er in ieder geval één aflossing door de bank is ontvangen. De vraag resteert of de bank ook de gestelde aflossingen van de maanden juli en augustus heeft ontvangen. Daarover later meer.

Ter onderbouwing van de door de verdediging gestelde schikking tussen de [naam 1] en de pachter [naam 3] , waarbij € 25.000,- ineens moest worden betaald en het restant in termijnen, is een drietal brieven overgelegd. Uit die brieven volgt dat de [naam 1] een pandrecht had op bestaande en toekomstige vorderingen van [naam 3] en dat zij dit pandrecht openbaar hebben gemaakt. Een concrete onderbouwing van de gestelde schikking ontbreekt. Verder stelt de rechtbank vast dat ook met betrekking tot de gestelde verkoopopbrengsten van twee panden van veroordeelde op Bonaire voor het totale bedrag van € 375.000,- een nadere onderbouwing ontbreekt.

De rechtbank overweegt dat het in beginsel aan veroordeelde is om het bestaan van in mindering te brengen kosten/bedragen aannemelijk te maken. Daar tegenover betrekt de rechtbank dat, wat door de officier van justitie en [naam 1] niet is weersproken, veroordeelde geen zicht heeft op de bedragen die [naam 1] na het failliet verklaren van hem heeft ontvangen, omdat er niet (meer) met hem wordt gecommuniceerd. Het is dan ook voor veroordeelde moeilijk zo niet ondoenlijk om aannemelijk te maken welke zekerheden met welke opbrengsten door [naam 1] zijn uitgewonnen. In beginsel gaat de rechtbank uit van de juistheid van het door [naam 1] aangeleverde overzicht van de opbrengsten. Hierbij stelt de rechtbank vast dat [naam 1] in eerste instantie een overzicht heeft overgelegd dat bijna € 600.000,- ten nadele van veroordeelde afweek van het tweede overzicht. Het tweede overzicht is uiteindelijk ook niet geheel volledig, nu daarop niet (minimaal) één aflossing van € 62.5000,- staat vermeld.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat bij de opbrengsten van [naam 1] nog € 587.500,- opgeteld dient te worden. Daarbij betrekt de rechtbank dat, hoewel de verdediging bij brief van 17 februari 2017 de verschillende gestelde opbrengsten met naam en toenaam vermeldde, [naam 1] in haar reactie op bedoelde brief het bestaan noch de hoogte van de opbrengsten heeft betwist. De rechtbank zal het bedrag van € 587.500,- ook in mindering brengen op het door veroordeelde genoten voordeel. Andere kosten/in mindering te brengen bedragen zijn gesteld noch is daarvan gebleken.

De rechtbank zal daarom vaststellen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op (€ 11.126.128,16 - (€ 1.891.105,- + € 1.627.978,37 + € 587.500,-) =)

€ 7.019.544,79.

Matiging

De rechtbank is bevoegd het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Dit kan gebeuren wegens gebrek aan draagkracht, maar ook om andere redenen. De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding tot matiging.

De rechtbank overweegt dat een draagkrachtverweer, zoals door de verdediging is gedaan, alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld in het ontnemingsgeding, indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde tegen wie de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gericht is, nu en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan niet gebleken.

De rechtbank verwerpt daarom het verweer.

5.De toegepaste wettelijke bepalingen

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

6.De beslissing

Stelt vast het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van
€ 7.019.544,79 (zegge: zevenmiljoen negentienduizend vijfhonderdvierenveertig euro en negenenzeventig cent).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 7.019.544,79 (zegge: zevenmiljoen negentienduizend vijfhonderdvierenveertig euro en negenenzeventig cent).

Aldus gegeven door mr. N.C. van Lookeren Campagne (voorzitter), mr. M.F. Gielissen en

mr. C.H.M. Pastoors, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T. de Munnik, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 28 maart 2017.