Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/312207 / KG ZA 16-555
Vonnis in kort geding van 3 februari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACHTERHOEK NIEUWS B.V.,
gevestigd te Lichtenvoorde,
eiseres,
advocaat mr. M.L.W.J.S. Knook te Doetinchem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OUDE IJSSELSTREEK,
gevestigd te Gendringen,
gedaagde,
advocaat mr. J. Bax te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE PERSGROEP NEDERLAND B.V.
statutair gevestigd te Amsterdam,
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede.
Partijen zullen hierna Achterhoek Nieuws, de gemeente en De Persgroep worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 6
- de nagezonden productie 7 van Achterhoek Nieuws
- de brief met productie A van de gemeente
- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, althans voeging ex artikel 217 Rv Pro, tevens houdende conclusie van eis in de hoofdzaak van De Persgroep
- de mondelinge behandeling van 20 januari 2017
- de pleitnota van Achterhoek Nieuws
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 30 september 2016 heeft de gemeente een offerteaanvraag uitgezet inzake de meervoudig onderhandse aanbesteding voor het wekelijks publiceren van de gemeentepagina’s in een huis-aan-huisblad in de gemeente Oude IJsselstreek. In het aanbestedingsdocument staat onder meer het volgende vermeld:
‘
4. Procedure
4. Procedure
4.1
Gunningscriteria
(…)
De gunningscriteria en de weging van de criteria zijn als volgt:
Gunningscriterium
Weging
Maximum aantal punten
Kwalitatieve criteria:
G1 Kwaliteit huis-aan-huis krant
30 %
30
Kwantitatief criterium
G2 Prijs
70 %
70
Maximale totaalscore
100 %
100
4.1.4
G2. Prijs
De Inschrijvers dienen een millimeter-tarief exclusief btw aan te bieden conform het aangeleverde prijs invulformulier (Bijlage 4).
De aangeboden prijzen zijn reëel en transparant. Een prijs van nul euro en negatieve prijzen worden dit niet geacht te zijn. Verder dient rekening te worden gehouden met de volgende zaken:
- Inschrijver mag niet met symbolische prijzen inschrijven;
- Inschrijver dient marktconforme prijzen aan te bieden.
(…)
Beoordeling Prijs
(…)
De Inschrijver met het laagste millimeter-tarief verkrijgt het maximum aantal punten. Het te behalen aantal punten van de overige inschrijvers wordt vastgesteld op grond van de volgende formule:
Laagste mm-tarief / mm-tarief Inschrijver x maximaal te behalen punten = score’
2.2.
Achterhoek Nieuws is per e-mail van 30 september 2016 van de heer [betrokkene] , werkzaam als [functie] bij de gemeente, uitgenodigd om een aanbieding te doen op uiterlijk 31 oktober 2016 om 12.00 uur.
2.3.
Naar aanleiding van vragen van Achterhoek Nieuws en De Persgroep is een Nota van Inlichtingen opgesteld. In deze nota staat onder meer vermeld:
‘Vraag 8
Betreffende G2. “Inschrijver dient marktconforme prijzen aan te bieden” Wat wordt verstaan onder marktconforme prijzen? Wie bepaalt wat marktconforme prijzen zijn?
Antwoord
Met een onderbouwing kunt u aangeven hoe de prijs is opgebouwd om transparant te laten zien welke (reële) prijzen u hanteert. Voorts zijn er tarieven bekend van collega uitgevers die voor andere gemeenten soortgelijke diensten verlenen als de onderhavige. Dit geeft naar onze mending een adequaat beeld over marktconforme prijzen. Zie ook antwoord op vraag 14.
(…)
Vraag 14
Met een onderbouwing zullen wij aangeven hoe de prijs is opgebouwd om transparant te laten zien welke reële prijzen wij offreren. U vraagt aan ons om een marktconforme prijs te offreren. Wij willen voorstellen dat wij een onderzoek uitvoeren onder collega uitgevers die ook voor meerdere gemeenten het gemeentenieuws mogen verzorgen. Hierna zullen wij naar u aangeven om hoeveel titels het gaat en welke gemiddelde prijs hierbij wordt gehanteerd. Dit geeft naar onze mending een beeld over marktconforme prijzen. Kunt u zich vinden in deze aanpak om te voldoen aan uw eis om marktconforme prijzen aan te bieden?
Antwoord
Dat is akkkord.’
2.4.
Zowel Achterhoek Nieuws als De Persgroep hebben vervolgens tijdig een aanbieding aan de gemeente gedaan.
2.5.
Bij brief van 8 november 2016 heeft de heer [betrokkene] namens de gemeente aan Achterhoek Nieuws bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan De Persgroep. In deze brief staat verder onder meer vermeld:
‘Voorts heeft de beoordelingscommissie het gunningscriterium G2 “prijs” beoordeeld. Hieronder vindt u een overzicht met uw score ten opzichte van de winnende inschrijver.
Score gunningscriterium G2 “prijs”
De Persgroep Nederland
Achterhoek Nieuws
Millimeterprijs
€ 0,0296
€ 0,0561
Totaalscore
(laagste mm-tarief / mm-tarief Inschrijver x maximaal te behalen punten (70))
70
36,93
De Inschrijver die de hoogste totaalscore heeft behaald voor alle gunningcriteria gezamenlijk, is de Inschrijver met de ‘economisch meest voordelige Inschrijving’. Aan deze Inschrijver wordt de Opdracht voorlopig gegund. Hieronder vindt u een overzicht met uw totaal score ten opzichte van de winnende inschrijver.
Totaal Score gunningscriteria G1 en G2
De Persgroep Nederland
Achterhoek Nieuws
Score gunningcriterium G1
15,43
18,86
Score gunningcriterium G2
70,00
36,93
Totaal score
85,43
55,79
Ranking
1
2
Uit bovenstaande tabellen kan geconcludeerd worden dat de beoordelingscommissie de inschrijving van Achterhoek Nieuws op het kwalitatieve gunningcriterium G1 “Kwaliteit van het Huis-aan-huisblad”, het hoogst heeft gewaardeerd.
In combinatie met de relatief fors hogere inschrijfprijs van Achterhoek Nieuws leidt dit er echter toe dat Achterhoek Nieuws niet de economisch meest voordeligste inschrijving heeft uitgebracht.
Uit bovenstaande tabellen kan geconcludeerd worden dat De Persgroep de “economisch meest voordelige aanbieding” heeft gedaan.
Voorts kan geconcludeerd worden dat het verschil in de inschrijfprijs per saldo doorslaggevend is voor de rangorde.
(…)’
2.6.
Achterhoek Nieuws heeft de gemeente verzocht de voorlopige gunningsbeslissing zodanig te wijzigen, dat de opdracht voorlopig aan haar zal worden gegund. De gemeente heeft daaraan geen gehoor gegeven.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Achterhoek Nieuws vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I de gemeente te verbieden om in onderhavige aanbesteding zijn voornemen tot gunning aan De Persgroep, zoals weergegeven in de gunningsbeslissing van 31 oktober 2016, uit te voeren;
II de gemeente te gebieden, voor zover zij in deze aanbesteding de opdracht nog wenst te gunnen, om deze opdracht te gunnen aan Achterhoek Nieuws;
Subsidiair
III de gemeente te verbieden om in onderhavige aanbesteding zijn voornemen tot gunning aan De Persgroep, zoals weergegeven in de gunningsbeslissing van 31 oktober 2016, uit te voeren;
IV de gemeente te gebieden om onderhavige aanbesteding(sprocedure) in te trekken;
Primair en subsidiair
V de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis is betaald.
3.2.
De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
in het incident tot tussenkomst, althans voeging van De Persgroep
3.4.
De Persgroep vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert De Persgroep dat de voorzieningenrechter Achterhoek Nieuws niet ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans die vorderingen in de hoofdzaak als ongegrond en onbewezen af te wijzen en de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ongewijzigd te laten, en over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan De Persgroep, indien de gemeente nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, met veroordeling van Achterhoek Nieuws in de proceskosten.
3.5.
Achterhoek Nieuws en de gemeente voeren geen verweer tegen de vordering tot tussenkomst.
3.6.
Achterhoek Nieuws voert wel verweer tegen de vordering van De Persgroep in de hoofdzaak en concludeert tot afwijzing daarvan.
3.7.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
in het incident tot tussenkomst, althans voeging van De Persgroep
4.1.
Achterhoek Nieuws en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van De Persgroep en bovendien heeft De Persgroep een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat De Persgroep de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal De Persgroep worden toegelaten als tussenkomende partij. De Persgroep en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.2.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van Achterhoek Nieuws voort.
4.3.
Achterhoek Nieuws vordert kort gezegd een verbod voor de gemeente om de opdracht aan De Persgroep te gunnen en een gebod om dat (alsnog) aan haar te doen. Achterhoek Nieuws legt aan deze vordering ten grondslag dat met marktconforme prijs in de offerte een prijs is bedoeld die overeenkomt met de prijzen die andere uitgevers voor soortgelijke diensten voor gemeenten ontvangen en dat de prijs die De Persgroep heeft aangeboden dat niet is. Daarnaast stelt Achterhoek Nieuws dat indien geen reële prijs hoefde te worden aangeboden, de door de gemeente gehanteerde begrippen in de offerteaanvraag multi interpretabel zijn, zodat geen sprake is van een eenduidig, duidelijk, precies en ondubbelzinnig criterium waarvan alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen. De gemeente en De Persgroep voeren verweer en stellen zich op het standpunt dat het begrip marktconform duidelijk was, althans had moeten zijn en dat de inschrijving van De Persgroep daar ook aan voldoet, zodat de vordering dient te worden afgewezen.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In de offerteaanvraag staat vermeld dat de door de inschrijvers aangeboden prijzen reëel en transparant moeten zijn, dat de inschrijver marktconforme prijzen dient aan te bieden en niet met symbolische prijzen mag inschrijven. Partijen zijn het erover eens dat een ‘marktconforme prijs’ een vereiste is voor een geldige inschrijving. Kennelijk zijn zij het er ook over eens dat een marktconforme prijs iets anders is dan een reële prijs. Uit de toelichting op vraag 8 van de nota van inlichtingen volgt dat de marktconformiteit van een prijs wordt bepaald door bekende tarieven van collega uitgevers die voor andere gemeenten soortgelijke diensten verlenen als in de offerteaanvraag centraal staan. Ook vraag 14 in de nota van inlichtingen komt op ditzelfde uitgangspunt neer, behoudens dat Achterhoek Nieuws een bepaalde procedure voorstelt voor de wijze waarop zij wil aantonen dat de door haar aangeboden prijzen marktconform zijn. De essentie is echter dezelfde en komt erop neer dat wordt gekeken naar tarieven van andere uitgevers die soortgelijke diensten verrichten. Op basis hiervan moest voor alle partijen duidelijk zijn wat de door de gemeente aangelegde maatstaf was voor de beoordeling van een marktconforme prijs.
4.5.
Achterhoek Nieuws stelt dat de prijs die De Persgroep heeft aangeboden niet marktconform is. Voor zover die stelling erop is gebaseerd dat de prijs van De Persgroep bijna de helft lager is dan de door haar aangeboden prijs, is dat niet concludent. Uit dit feit volgt niet dat de prijs van De Persgroep niet marktconform is. In de eerste plaats omdat niet vaststaat dat de prijs van Achterhoek Nieuws wél marktconform is en niet beduidend hoger dan dat. In de tweede plaats is het antwoord op de vraag wat marktconform is niet te herleiden tot één vaste prijs, maar bevindt die prijs zich binnen een bepaalde bandbreedte. Niet is uitgesloten dat zowel de prijs van Achterhoek Nieuws als die van De Persgroep zich binnen die bandbreedte bevindt, zodat deze stelling niet tot toewijzing van de vordering kan leiden.
4.6.
Achterhoek Nieuws voert voorts aan dat zij onderzoek heeft gedaan onder 34 gemeenten, verspreid door heel Nederland, waarbij is gekeken naar uitgevers van soortgelijke nieuwsbladen. Achterhoek Nieuws stelt dat de gemiddelde prijs die uit dit onderzoek naar voren is gekomen € 133,00 per pagina is en dat ook daarom de prijs die door De Persgroep is aangeboden - en beduidend lager is - niet marktconform kan zijn. In dat kader is allereerst van belang dat Achterhoek Nieuws geen bewijs van het door haar gestelde onderzoek heeft overgelegd, zodat niet kan worden vastgesteld dat de gemiddelde paginaprijs inderdaad € 133,00 bedraagt. Daarbij komt dat, al zou van dit gemiddelde bedrag moeten worden uitgegaan, dat niet zonder meer aantoont dat de prijs waarmee De Persgroep heeft ingeschreven niet marktconform is. Wat marktconform is, kan niet zonder meer gelijk worden gesteld met een gemiddelde prijs. Bij marktconformiteit geldt immers altijd een bepaalde bandbreedte. Nu Achterhoek Nieuws niet heeft vermeld binnen welke bandbreedte zich de prijzen die zij heeft onderzocht bevinden, kan in het kader van dit kort geding niet worden aangenomen dat de prijs die De Persgroep heeft geboden daar zover buiten valt dat die prijs niet meer als marktconform kan worden aangemerkt.
4.7.
Voorts is evenmin aannemelijk gemaakt dat de resultaten uit het verrichte onderzoek zonder meer representatief zijn voor wat marktconform is. Dat hangt mede af van verschillende factoren, waaronder de grootte van de bij het onderzoek betrokken gemeenten en de plaats van ligging van die gemeenten. De gemeente heeft op haar beurt aangevoerd dat zij naar omliggende gemeenten heeft gekeken in de Achterhoek en dat de gemiddelde prijs daar € 66,00 per pagina bedraagt. Ter zitting heeft de gemeente daarover nog opgemerkt dat in het onderzochte gebied Achterhoek Nieuws vier van de vijf keer de leverancier van het gemeentenieuws in die gemeenten is. Hoewel Achterhoek Nieuws in dat kader heeft aangevoerd dat zij in die gemeenten onder de kostprijs heeft ingeschreven, heeft zij dit op geen enkele wijze onderbouwd zodat dat niet kan worden vastgesteld. Daarbij komt dat een kostprijs per millimeter voor nieuwsartikelen niet zonder meer iets zegt over het antwoord op de vraag of de volledige uitgave van een nieuwsblad verliesgevend zal zijn. Niet uitgesloten is immers dat een pagina met uitsluitend nieuwsberichten kan worden opgevolgd door één of meerdere pagina’s met advertenties, waardoor per saldo toch een batig resultaat kan worden behaald. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat, ook al zou Achterhoek Nieuws in die gemeenten onder de kostprijs hebben ingeschreven, daarmee niet is gezegd dat die prijzen daarom niet marktconform zijn. Hetgeen Achterhoek Nieuws in deze procedure heeft aangevoerd kan, mede gelet op de stellingen en verweren van de gemeente en De Persgroep, dan ook niet tot de conclusie leiden dat de inschrijving van De Persgroep in deze aanbestedingsprocedure niet marktconform was.
4.8.
De Persgroep heeft niet bekend gemaakt met welke paginaprijs zij in deze aanbestedingsprocedure heeft ingeschreven. In aanmerking genomen hetgeen wél bekend is over deze prijs, is aannemelijk dat De Persgroep een paginaprijs van ongeveer € 80,00 heeft aangeboden. De vraag die thans resteert is of deze prijs irreëel laag is en beneden de kostprijs. De gemeente heeft in dat kader ter zitting verklaard dat zij naar aanleiding van de door De Persgroep geoffreerde prijs, die relatief veel van de door Achterhoek Nieuws aangeboden prijs afwijkt, om een (nadere) onderbouwing daarvan heeft gevraagd. De Persgroep heeft in reactie daarop een bedrijfseconomische calculatie overgelegd. De gemeente heeft vervolgens met inachtneming van deze calculatie geconcludeerd dat de door De Persgroep aangeboden prijs niet onder de kostprijs ligt en dus reëel is. Dat dit werkelijk zo is, heeft De Persgroep ter zitting desgevraagd ook bevestigd. Achterhoek Nieuws heeft dit standpunt niet weerlegd.
4.9.
Dit alles leidt tot de slotsom dat voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk was wat door de gemeente met het begrip marktconform werd bedoeld. Achterhoek Nieuws heeft niet aannemelijk gemaakt dat De Persgroep heeft ingeschreven met een prijs die niet marktconform was en aldus niet aan de bestekseisen voldoet. Daarmee is het bezwaar van Achterhoek Nieuws tegen gunning van de opdracht aan De Persgroep ongegrond en zal de vordering strekkende tot een verbod tot gunning aan De Persgroep en een gebod tot gunning aan haar, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, worden afgewezen.
4.10.
Achterhoek Nieuws heeft ter zitting voorts nog de stelling ingenomen dat de verhouding tussen kwaliteit en prijs en de methodiek om het relatieve aantal punten te bepalen in de onderhavige aanbestedingsprocedure zodanig is, dat daarmee aan het onderdeel kwaliteit geen reële betekenis toekomt en dat daarom in wezen sprake is van een laagste prijs als gunningscriterium zonder dat daarvoor goede redenen zijn. Dit is een geheel nieuw standpunt van Achterhoek Nieuws, dat in de dagvaarding niet is aangevoerd. Het betreft aldus een geheel nieuwe (aanvullende) grondslag van de vordering. In zoverre gaat het hier om een wijziging van grondslag van de eis ter zitting. De gemeente en De Persgroep hebben hier verweer tegen gevoerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze wijziging in strijd is met de goede procesorde, omdat noch de gemeente noch De Persgroep daarop bedacht hoefde te zijn en zich daartegen voldoende hebben kunnen verweren. Het kan zo zijn dat Achterhoek Nieuws, zoals zij stelt, pas op het laatste moment de dagvaarding heeft kunnen uitbrengen, maar dat laat onverlet dat Achterhoek Nieuws de wijziging van grondslag van de eis voor de zitting op schrift had kunnen stellen en aan partijen had kunnen toezenden. Dit heeft zij zonder verklaring daarvoor niet gedaan. Daarom zal de wijziging buiten beschouwing worden gelaten, waarbij aantekening verdient dat op voorhand niet kan worden ingezien dat in het onderhavige geval de invloed van het gedeelte kwaliteit zodanig gering is ten opzichte van het gedeelte prijs, dat in wezen sprake is van ‘laagste prijs’ als gunningscriterium.
4.11.
Achterhoek Nieuws zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijden van de gemeente en De Persgroep ieder afzonderlijk begroot op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.434,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst van De Persgroep
5.1.
laat De Persgroep toe als tussenkomende partij in het kort geding van Achterhoek Nieuws tegen de gemeente,
5.2.
veroordeelt Achterhoek Nieuws en de gemeente in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van De Persgroep tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3.
wijst de vordering van Achterhoek Nieuws op de gemeente af,
5.4.
verstaat het bepaalde onder 5.3. als toewijzing van de vordering sub iv van De Persgroep, en gebiedt de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing ongewijzigd te laten, en over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan De Persgroep, indien de gemeente nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan,
5.5.
veroordeelt Achterhoek Nieuws tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.434,00, waarin begrepen
€ 816,00 aan salaris advocaat,
5.6.
veroordeelt Achterhoek Nieuws tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van De Persgroep tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.434,00, waarin begrepen
€ 816,00 aan salaris advocaat,
5.7.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.H.J. Krijnen op 3 februari 2017.