Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/294269 / KG ZA 15-620
Vonnis in kort geding van 26 januari 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIMAGAZ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Deventer,
eiseres,
advocaat mr. N.J. Linssen te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TANKGAS B.V.,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede.
Partijen zullen hierna Primagaz en Tankgas genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Primagaz
- de pleitaantekeningen van Tankgas.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Primagaz is leverancier van propaangas aan zakelijke en particuliere klanten en verhuurt daartoe de daarvoor benodigde gastanks. Propaangas wordt afgenomen door bedrijven en particulieren in het buitengebied, die niet op het aardgasnetwerk zijn aangesloten. Primagaz presenteert haar producten en diensten ook online via haar website www.primagaz.nl.
2.2.
Tankgas houdt zich ook bezig met de levering van propaangas aan zakelijke en particuliere klanten en met de verhuur van gastanks. Zij presenteert haar producten en diensten sinds 21 juli 2015 via haar website www.tankgas.nl.
2.3.
Primagaz heeft in september 2015 geconstateerd dat Tankgas op www.tankgas.nl een foto had geplaatst van een man, die met zijn duim naar beneden naast een gastank van Primagaz stond. Naast deze foto had Tankgas de volgende mededelingen over Primagaz op haar website geplaatst:
“Doe net zoals de familie [naam 1] uit Moordrecht en zeg u meerjarige lopende contract op. Als u een meerjarig contract heeft ondertekend na december 2011, dan is dit meerjarig
contract na het eerste contractjaar maandelijks opzegbaar. De eerste meerjarige contracten
van Primagaz zijn al tussentijds beëindigd en ook deze nieuwe klanten profiteren van de scherpe dagprijzen van Tankgas B.V.
Bij Primagaz betaalde de familie [naam 1] € 0,82 cent/liter ex btw. voor 1 liter
propaangas. Bij Tankgas B.V. betalen ze nu beduidend minder en besparen hierdoor
honderden euro’s.
U gaat bij Tankgas B.V. een overeenkomst van 1 jaar aan en deze overeenkomst
wordt daarna stilzwijgend verlengd en is eventueel na het eerste jaar maandelijks
opzegbaar.
Onze tanks worden GRATIS door een Lloyds Register gecertificeerd bedrijf geplaatst.
Overpompen van het restant van de oude tank naar de nieuwe tank is ook GRATIS.
Neem contact op met Tankgas B.V. en maak snel een afspraak voor een eerlijke
dagprijs”.
Verder stond op de website onder ‘Klanten over Tankgas’ het volgende:
“De familie [naam 1] was jarenlang klant bij Primagaz, maar betaalde voor 1 liter
propaangas € 0,82 cent/liter ex btw. Met ondersteuning van Tankgas B.V. is het
lopende 5 jarig contract tussentijds beëindigd en staat er nu een witte 1650 liter bulktank van Tankgas B.V. in de tuin voor een eerlijke dagprijs.
Ondanks dreigen met opzegboetes en het niet willen accepteren van de huidige
wetgeving middels de Wet van Dam, heeft Primagaz toch besloten om het lopende
contract dat liep tot 2018 tussentijds te beëindigen.
Neem contact op met Tankgas en ook u krijgt ondersteuning om uw lopende contract snel op te zeggen”
En verderop stond:
“ZEER ONTEVREDEN PRIMAGAZ KLANT STAPT MET VERTROUWEN OVER
NAAR TANKGAS B. V.
Een nieuwe klant uit Naarden die overstapt naar Tankgas B.V. omdat men erg ontevreden was over Primagaz qua beleefdheid en onpersoonlijkheid. Het onverwacht op de stoep staan om de tank af te vullen wanneer het Primagaz maar uit kwam, was een doorn in het oog van deze mensen.”
2.4.
Bij de door Primagaz overgelegde stukken bevinden zich drie brieven van Tankgas aan Primagaz d.d. 29 september 2015, 30 september 2015 en 8 oktober 2015. Daarin heeft Tankgas namens drie klanten gereageerd op facturen waarin Primagaz een opzegvergoeding aan hen in rekening had gebracht naar aanleiding van hun opzegging bij Primagaz. Tankgas schrijft namens die klanten dat zij geen opzegvergoeding aan Primagaz gaan betalen omdat zij daartoe in verband met de Wet van Dam juridisch niet verplicht zijn, nu Primagaz op grond van die wet niet gerechtigd is contracten met een duur van langer dan één jaar af te sluiten zonder de mogelijkheid van maandelijkse opzegging na dat jaar.
2.5.
Bij brief van 15 oktober 2015 (met herinnering op 20 oktober 2015) heeft Primagaz Tankgas gesommeerd om alle onjuiste en/of onvolledige en/of misleidende mededelingen over (de dienstverlening van) Primagaz, waaronder voornoemde mededelingen omtrent de toepasselijkheid van de Wet van Dam, aan derden, waaronder (ex-)klanten van Primagaz, met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en om alle mededelingen over (de dienstverlening van) Primagaz, waaronder beeldmateriaal over Primagaz, de naam Primagaz en de merknamen van Primagaz van de website www.tankgas.nl en al het overige communicatiemateriaal van Tankgas te verwijderen en verwijderd te houden. Ook heeft Primagaz Tankgas verzocht en gesommeerd om aan alle (ex-)klanten van Primagaz waaraan Tankgas één of meerdere van voornoemde mededelingen heeft gedaan binnen één week een rectificatiebrief te zenden.
2.6.
Tankgas heeft vervolgens een deel van de voornoemde mededelingen op haar website aangepast en de voornoemde foto van haar website verwijderd.
2.7.
Op de website www.tankgas.nl stond medio november 2015 de volgende prijsvergelijking:
PRIJZEN
Opgegeven prijzen op basis van prospect/klantbezoek (prijzen p/l).
Aanbieder Prijs aanbieder Prijs Tankgas
Primagaz 0,94 0,59 09-11-2015
Benegas 0,69 0,54 13-10-2015
Antargaz 0,62 0,55 16-09-2015
OK Gas 0,61 0,55 16-11-2015
Hoes Errogas 0,72 0,55 16-09-2015
Robogas 0,73 0,56 29-09-2015
2.8.
Later stond op de website van Tankgas de volgende prijsvergelijkingstabel:
3.Het geschil
3.1.
Primagaz vordert samengevat –
Tankgas te gebieden om onmiddellijk alle mededelingen over de (dienstverlening van) Primagaz op de website van www.tankgas.nl, waaronder de mededelingen zoals weergegeven in deze dagvaarding, te verwijderen en verwijderd te houden;
Tankgas te verbieden onjuiste en/of misleidende (vergelijkende) en/of onnodig grievende mededelingen te (laten) doen over Primagaz en de dienstverlening van Primagaz, waaronder in elk geval begrepen mededelingen zoals genoemd in de dagvaarding;
Tankgas te gebieden om binnen 7 dagen na betekening aan alle (ex-)klanten van Primagaz waaraan Tankgas één of meerdere van de in deze dagvaarding genoemde mededelingen heeft gedaan een ondertekende brief te zenden, waarvan per gelijke
post een kopie aan de advocaat van Primagaz, met uitsluitend de volgende tekst:
“Geachte heer/mevrouw,
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat Tankgas onjuiste en misleidende mededelingen heeft gedaan over Primagaz en de dienstverlening van Primagaz. Zo is niet juist dat contracten van Primagaz altijd na afloop van het eerste jaar per maand opzegbaar zijn en dat Primagaz bij voortijdige opzegging geen afkoopsom in rekening mag brengen. Ook de vergelijking van onze prijs met de prijs van Primagaz is onjuist en misleidend.
Tankgas betreurt deze gang van zaken.
Primagaz is een uiterst betrouwbare leverancier van propaangas en scoort hoog op klanttevredenheid.
Voor vragen kunt u contact opnemen met Primagaz: 0800-0137.
Hoogachtend,
[naam 2]
Directeur Tankgas B.V.”
Tankgas te veroordelen tot betaling aan Primagaz van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 15.000,00 voor elke keer of elke dag (of gedeelte daarvan) dat Tankgas in gebreke blijft aan de hiervoor onder a) t/m c) genoemde veroordeling te voldoen;
Tankgas te veroordelen tot betaling aan Primagaz, binnen 5 dagen, van een bedrag van € 50.000,--, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente tot aan de dag van algehele voldoening, als voorschot op de schadevergoeding;
Tankgas te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten, en vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
Primagaz legt, samengevat, aan haar vorderingen ten grondslag dat de mededelingen van Tankgas over Primagaz op haar website en aan haar (ex-)klanten in strijd zijn met artikel 6:194 juncto 6:194a BW. Deze mededelingen zijn volgens Primagaz onjuist, suggestief en misleidend. Tankgas vergelijkt daarbij de dienstverlening van Primagaz op onjuiste en onvolledige wijze met haar eigen dienstverlening. Primagaz stelt verder dat de vergelijking van Tankgas op haar website van de (vermeende) dagprijs van Tankgas met de (veronderstelde) dagprijs van Primagaz (en andere concurrenten) ongeoorloofde vergelijkende reclame is, omdat deze vergelijkende reclame niet voldoet aan de in artikel 6:194a BW genoemde voorwaarden. De prijzen worden volgens Primagaz op een voor de klant niet inzichtelijke en onvolledige wijze met elkaar vergeleken. Tankgas handelt daarmee onrechtmatig jegens haar, aldus Primagaz. Het handelen van Tankgas is ook onrechtmatig omdat zij als concurrente van Primagaz tracht om (potentiële) klanten van Primagaz door misleidende (vergelijkende) mededelingen te bewegen om naar Tankgas over te stappen, hetgeen in strijd is met de zorgvuldigheid die het maatschappelijke verkeer betaamt. Tankgas profiteert, door afbreuk te doen aan de goede reputatie van Primagaz, van het bedrijfsdebiet van Primagaz. Primagaz stelt dat zij als gevolg van dit onrechtmatige handelen schade lijdt, bestaande uit de aantasting van haar eer en goede naam en vermogensschade door vermindering van haar merkwaarde, gemaakte kosten ter beperking van haar schade en gederfde inkomsten wegens verlies van klandizie. Alleen al de schade als gevolg van de opzeggingen door klanten (inmiddels zijn er al 24 opzeggingen) begroot zij op € 65.000,00 tot € 90.000,00. Zij stelt recht te hebben op en belang te hebben bij een voorschot op een schadevergoeding.
3.3.
Tankgas voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Prijsvergelijking op de website www.tankgas.nl
4.1.
Primagaz heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Tankgas nog steeds geactualiseerde prijsvergelijkingstabellen op haar website toont, waarvan voorbeelden zijn weergegeven onder 2.7. en 2.8. Tankgas heeft dit ook niet betwist.
4.2.
Onder vergelijkende reclame wordt, ingevolge artikel 6:194a BW, elke vorm van reclame verstaan waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. De onderhavige prijsvergelijking is onweersproken vergelijkende reclame in de zin van dit artikel. Uitgangspunt van artikel 6:194a, tweede lid, BW is dat vergelijkende reclame is geoorloofd, indien wordt voldaan aan alle in dat artikel genoemde voorwaarden. Eén van die voorwaarden is dat de vergelijkende reclame niet misleidend mag zijn in de zin van artikel 6:194 BW. Bij het vermelden van vergelijkende gegevens, in dit geval de prijzen van het product, moeten deze vergelijkende gegevens juist en volledig zijn. De vergelijking moet objectief zijn en zien op alle wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de producten, die bovendien voor een consument verifieerbaar moeten zijn. Er mogen dus geen gegevens worden weggelaten die voor de consument noodzakelijk zijn om een keuze te kunnen maken.
4.3.
Primagaz stelt dat de onder 4.1. bedoelde vergelijkende reclame niet voldoet aan de in artikel 6:194a BW genoemde voorwaarden en daarom ongeoorloofd is. De prijzen van Primagaz en Tankgas worden volgens haar op een voor de klant niet inzichtelijke en onvolledige wijze met elkaar vergeleken. Primagaz hanteert helemaal geen dagprijs. Zij heeft namelijk per klant verschillende (prijs)afspraken. De prijs die Primagaz hanteert is afhankelijk van diverse factoren zoals de overeengekomen contractduur (1, 3 of 5 jaar), de huurprijs van de tank, het volume van de tank, het geschatte jaarlijkse verbruik, de afstand van de laadplaats tot de gastank (de transportkosten) en of er gebruik wordt gemaakt van telemetrie. De prijsvergelijking op www.tankgas.nl vertoont volgens Primagaz dus niet de werkelijke prijsverschillen, maar slechts een deel van die werkelijkheid. Tankgas hanteert volgens Primagaz kennelijk ook niet één dagprijs. In het opvallende blauwe blok midden boven de prijsvergelijking (zie de onder 2.8. weergegeven foto van de website) meldt zij weliswaar haar dagprijs op de gemelde datum, maar in het rode blok rechts staat vervolgens: ‘Neem contact op voor uw persoonlijke dagprijs’. Een algemene vergelijking tussen de prijzen van Primagaz en Tankgas is dan ook niet te maken, aldus Primagaz.
4.4.
Tankgas is van mening dat prijsvergelijking op haar website is toegestaan en geen onrechtmatig vergelijkende reclame is. Zij voert aan dat zij de vermelde prijzen van Primagaz baseert op facturen van Primagaz die (ex-)klanten van Primagaz aan haar hebben verstrekt, dat zij altijd de (factuur)datum bij de prijsvergelijking vermeldt en dat het dus gaat om objectieve, daadwerkelijk gehanteerde prijzen. Het gaat volgens haar om een zuivere vergelijking van de dagprijs per liter van Primagaz tegenover de dagprijs per liter van Tankgas.
4.5.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Primagaz voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet met één dagprijs werkt, maar dat haar prijs afhankelijk is van de verschillende, door haar genoemde factoren. Aannemelijk is geworden dat zij een zogenoemde ‘lijstprijs’ hanteert per type tank (afhankelijk van het volume daarvan) die is gerelateerd aan de dagelijkse en fluctuerende wereldhandelsprijs per liter propaangas en dat zij vervolgens al dan niet een korting toepast afhankelijk van het feit of de klant huur betaalt voor de gastank of niet (bij betalen van huur wordt de prijs per liter goedkoper) en afhankelijk van de andere genoemde factoren. Gebleken is dat de prijs die Tankgas als (dag)prijs van Primagaz presenteert ontleend is aan een factuur voor een willekeurige klant van Primagaz die Tankgas toevallig in handen heeft gekregen. Dit geeft een verkeerd beeld aangezien Primagaz afhankelijk van tal van factoren verschillende prijzen hanteert en elke klant de prijs factureert die met de klant is overeengekomen zoals blijkt uit de als productie 10a tot en met 10d overgelegde facturen. Het noemen van één willekeurige prijs per liter propaangas die Primagaz in de desbetreffende factuur hanteert is daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet volledig, controleerbaar en representatief en dus niet objectief en daarom misleidend in de zin van artikel 6:194 BW. Zelfs als de wijze van prijzen van Primagaz ondoorzichtig is, zoals Tankgas ook aanvoert, dan legitimeert dit nog niet dat Tankgas in strijd met artikel 6:194 BW onvergelijkbare grootheden met elkaar vergelijkt.
4.6.
Het voorgaande leidt ertoe dat Tankgas zal worden veroordeeld om de wijze van prijsvergelijking als weergegeven onder 2.7. en 2.8. op haar website te staken en gestaakt te houden. Deze veroordeling zal, zoals gevorderd, worden versterkt met een dwangsom, die zal worden gemaximeerd.
Andere mededelingen over Primagaz op de website www.tankgas.nl
4.7.
Tankgas voert verder aan dat de gewraakte mededelingen over de familie [naam 1] , zoals in de dagvaarding weergegeven, al vóór de dagvaarding van de website zijn verwijderd en dat Primagaz daarom geen spoedeisend belang meer heeft bij haar vordering om deze mededelingen te staken en van haar website te verwijderen.
4.8.
De voorzieningenrechter constateert dat Primagaz heeft erkend dat Tankgas een deel van de gewraakte mededelingen over Primagaz op haar website vóór de dagvaarding heeft verwijderd/aangepast. Primagaz heeft echter nagelaten te stellen welk deel van de in de dagvaarding weergegeven mededelingen met betrekking tot de familie [naam 1] (of andere ex-klanten), zoals hiervoor weergegeven onder 2.3., na de sommaties op de website is blijven staan en waarom dat eventueel resterende deel onrechtmatig jegens haar is. De vordering van Primagaz tot het staken van de onder 2.3. weergegeven mededelingen via tankgas.nl of het verwijderen van deze mededelingen van deze website, zal dan ook worden afgewezen omdat deze vordering onvoldoende gespecificeerd is en daarom onvoldoende duidelijk is geworden of Primagaz hierbij nog een (spoedeisend) belang heeft en zo ja, waarin dat (spoedeisend) belang precies gelegen is.
Mededelingen aan (ex-)klanten van Primagaz
4.9.
Primagaz heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Tankgas nog steeds klanten van Primagaz bijstaat bij het opzeggen van hun contract met Primagaz en dat Tankgas hen daarbij wijst op de Wet van Dam, zoals Tankgas ook heeft gedaan in de onder 2.4. genoemde brieven. Zij stelt dat Tankgas ten onrechte suggereert dat contracten van Primagaz altijd na het eerste jaar maandelijks opzegbaar zijn. Volgens Primagaz is de Wet van Dam niet van toepassing op overeenkomsten tussen Primagaz en zakelijke klanten, die zij merendeels heeft, en zijn de mededelingen van Tankgas reeds hierom onjuist en misleidend. Daarnaast vallen volgens Primagaz haar overeenkomsten met consumenten niet onder de reikwijdte van deze wet, zoals geïmplementeerd in artikel 6:237 sub k juncto artikel 6:236 sub j BW. De overeenkomsten die Primagaz sluit betreffen volgens haar geen overeenkomsten tot het ‘geregeld afleveren van zaken, elektriciteit daaronder begrepen of tot het geregeld doen van verrichtingen’ als bedoeld in deze artikelen. De verhuur van gastanks valt hier niet onder en het op afroep vullen van een tank met propaangas ook niet. Bovendien is propaangas blijkens een besluit van de autoriteit Consument en Markt van 22 april 2014 geen gas als bedoeld in de Gaswet. Mochten haar overeenkomsten met particulieren wel onder de Wet van Dam vallen, dan geldt ingevolge artikel 6:237 sub k BW dat haar meerjarige contracten slechts worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn en dat het haar is toegestaan om hiervan tegenbewijs te leveren. De informatie van Tankgas hierover is dan alsnog onjuist. Als gevolg van deze onjuiste informatie hebben inmiddels 24 klanten hun overeenkomst met Primagaz voortijdig opgezegd, aldus Primagaz.
4.10.
Tankgas voert aan dat zij geen zakelijke klanten, maar alleen consumenten benadert of heeft benaderd met deze mededelingen en dat de Wet van Dam, zoals geïmplementeerd in artikel 6:237 sub k juncto artikel 6:236 sub j BW, van toepassing is op contracten met betrekking tot de levering van propaan. Bovendien acht zij zich vrij om haar standpunt, dat de Wet van Dam ook opgaat voor contracten met betrekking tot de levering van propaan en dat daarom een meerjarig contract alleen is toegestaan met na één jaar de mogelijkheid om maandelijks op te zeggen, te blijven uitdragen.
4.11.
De mededelingen omtrent de toepasselijkheid van de artikelen 6:237 sub k BW juncto 6:236 sub j BW op de contracten van Primagaz en de daaruit in de visie van Tankgas voorvloeiende opzegbaarheid na één jaar zijn niet zonder meer te scharen onder één van de categorieën van de artikelen 6:194a juncto 6:194 BW. Dit laat echter onverlet dat deze mededelingen wel onrechtmatig jegens Primagaz kunnen zijn in de zin van artikel 6:162 BW, zoals Primagaz ook aan haar vorderingen ten grondslag legt.
4.12.
Voorop staat dat het Tankgas in beginsel vrij staat een mening uit te dragen omtrent de toepasselijkheid van bepaalde rechtsregels en de gevolgen daarvan voor bepaalde contracten van een concurrent. Dit kan echter onrechtmatig zijn met het oog op de kans op schade voor de concurrent indien die mening onvoldoende steun vindt in de feiten ten aanzien van die contracten, degenen jegens wie die mening wordt uitgedragen daardoor verkeerd of onvolledig worden voorgelicht over hun rechtspositie en dit geschiedt met het oog op het overhalen van klanten om het contract met de concurrent te beëindigen en klant te worden van Tankgas.
4.13.
Met de ongeclausuleerde mening van Tankgas dat de contracten van Primagaz steeds na één jaar opzegbaar zijn, licht Tankgas potentiële klanten verkeerd voor. Het betreft overeenkomsten met een gemengde inhoud: enerzijds omvatten zij de verhuur van de gastank en anderszijds de regelmatige levering van propaangas. Daarbij is de huurder van de gastank verplicht om alleen gas van de verhuurder / leverancier af te nemen. Het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op de levering van propaan kwalificeert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, net als een overeenkomst tot het leveren van elektriciteit of gas via aansluitingen op het netwerk, als een overeenkomst tot het ‘geregeld afleveren van zaken of tot het geregeld doen van verrichtingen’ als bedoeld in artikel 6:237 sub k BW (juncto artikel 6:236 sub j BW). Daarbij maakt de voorzieningenrechter geen onderscheid tussen het type gas dat wordt geleverd. Gas is een (stoffelijke) zaak en valt, blijkens de MvA bij de Wet van Dam (Eerste Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 30 520, C, p. 3), onder artikel 6:236 sub j BW. Weliswaar is een klant niet verplicht periodiek gas van Primagaz af te nemen, maar aangezien de gehuurde tank alleen met gas van Primgaz mag worden gevuld, is de klant feitelijk, voor de duur van het contract, wel gedwongen regelmatig van Primagaz af te nemen. Dit betekent dat de overeenkomsten van Primagaz met natuurlijke personen (consumenten) met een duur van meer dan één jaar zonder de bevoegdheid om daarna de overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn (de zogenaamde ‘grijze lijst’). Dat deze overeenkomsten ook onder alle omstandigheden onredelijk bezwarend zijn, zoals Tankgas suggereert, klopt niet; het gaat immers om een weerlegbaar vermoeden. De voorzieningenrechter acht het heel wel denkbaar dat Primagaz, zoals zij stelt, in een voorkomend geval (buiten het kader van dit kort geding) aannemelijk kan maken dat een meerjarige overeenkomst niet onredelijk bezwarend is en dat daarvoor een economische rechtvaardiging aanwezig is gelet op de investeringen in de gastank, te weten de aanschaf- en onderhoudskosten en de kosten van het plaatsen en weghalen daarvan.
4.14.
In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de mededelingen van Tankgas aan (ex-)klanten van Primagaz, zoals weergegeven onder 2.4. onjuist zijn. Zij bevatten immers een onjuiste voorlichting over de betekenis van de artikelen 6:236 sub j en 6:237 sub k BW voor de contracten van Primagaz. Bovendien hebben deze mededelingen enkel betrekking op contracten van Primagaz en zijn ze gericht aan (ex-) klanten van Primagaz. De voorzieningenrechter acht het benaderen door Tankgas van (ex-) klanten van Primagaz met deze onjuiste mededelingen en het door Tankgas op deze wijze klanten behulpzaam zijn bij de opzegging van het contract met Primagaz – waarbij Primagaz in een enkel geval voor een voldongen feit werd geplaatst omdat zij de door haar geplaatste gastank al afgekoppeld langs de weg aantrof – in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarom onrechtmatig jegens Primagaz. Weliswaar kan Primagaz klanten die hun meerjarig contract opzeggen trachten aan dat contract te houden, maar de kans bestaat dat zij daarvoor procedures moet voeren met alle moeite en kosten van dien. Dat Primagaz zich (soms) neerlegt bij opzeggingen kan gelet hierop uit commercieel oogpunt begrijpelijk zijn en mag niet zonder meer worden uitgelegd als het bekennen van ongelijk. Dat Primagaz aanmerkelijke schade kan ondervinden van de verkeerde voorlichting door Tankgas is voldoende aannemelijk.
4.15.
Het door Primagaz gevorderde verbod als genoemd onder 3.1. b) zal daarom worden toegewezen, voor zover dit ziet op het doen van onjuiste en/of misleidende mededelingen aan (ex-)klanten van Primagaz met betrekking tot het beweerdelijke handelen van Primagaz in strijd met de Wet van Dam. Aan dit verbod zal, zoals gevorderd, een dwangsom worden verbonden, die zal worden gemaximeerd.
Rectificatie
4.16.
De door de Primagaz gevorderde rectificatie is iets ruimer dan op grond van de bovenstaande conclusie (onder 4.14.) van de voorzieningenrechter redelijk is te achten. Het genoemde onrechtmatige handelen van Tankgas rechtvaardigt niettemin een rectificatie als hierna te melden onder 5.3.
Voorschot schadevergoeding
4.17.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.18.
In verband met het hiervoor genoemde toetsingskader ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om reeds nu een (voorschot op) schadevergoeding aan Primagaz toe te kennen. Hoewel aannemelijk is dat Primagaz schade heeft geleden, is met de voorgelegde gegevens geenszins vast te stellen wat de hoogte daarvan is. Daarnaast is op dit punt onvoldoende aannemelijk geworden dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
4.19.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Tankgas worden veroordeeld in de proceskosten van Primagaz. De kosten van de Primagaz worden begroot op:
- dagvaarding € 82,63
- vast recht € 1.929,00
- salaris advocaat
€ 1.224,00
€ 1.224,00
Totaal € 3.235,63
De door Primagaz gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Tankgas om met onmiddellijke ingang de prijsvergelijking als vermeld onder 2.7. en 2.8. (en vergelijkbare actuelere versies) van de website www.tankgas.nl te verwijderen en verwijderd te houden;
5.2.
verbiedt Tankgas onjuiste en/of misleidende mededelingen aan (ex-)klanten van Primagaz te doen met betrekking tot het beweerdelijke handelen van Primagaz in strijd met de Wet van Dam, zoals geïmplementeerd in de artikelen 6:237 sub k en 6:236 sub j BW;
5.3.
veroordeelt Tankgas om, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, aan alle (ex-)klanten van Primagaz waaraan Tankgas de in de onder 2.4. genoemde mededelingen heeft gedaan een ondertekende brief te zenden, met daarvan per gelijke post een kopie aan de advocaat van Primagaz, met uitsluitend de volgende tekst:
“Geachte heer, mevrouw,
De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 26 januari 2016 geoordeeld dat Tankgas onjuiste mededelingen heeft gedaan over de meerjarige contracten van Primagaz met consumenten. Zo is niet juist de algemene mededeling dat contracten van Primagaz met particulieren altijd na afloop van het eerste jaar maandelijks opzegbaar zijn en dat Primagaz bij voortijdige opzegging geen afkoopsom in rekening mag brengen.
Of dit al dan niet zo is, zal per individueel contract beoordeeld moeten worden, waarbij niet is uit te sluiten dat Primagaz een economische rechtvaardiging kan aanvoeren voor een meerjarig contract zonder maandelijkse opzegbaarheid na een jaar.
Hoogachtend,
[naam 2]
Directeur Tankgas B.V.”
5.4.
veroordeelt Tankgas om aan Primagaz een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van € 15.000,00 (vijftienduizend euro) voor elke keer of elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling onder 5.1. of 5.3. te voldoen en voor elke keer of elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Tankgas het onder 5.2. genoemde verbod overtreedt, met een maximum van in totaal
€ 150.000,00 (honderdvijftigduizend euro);
5.5.
veroordeelt Tankgas in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Primagaz begroot op € 3.235,63, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.6.
veroordeelt Tankgas in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Tankgas niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.A. Satijn op 26 januari 2016.