ECLI:NL:RBGEL:2016:4865

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/294300 / KG ZA 15-621

Vonnis in kort geding van 19 juli 2016

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. T.P.A.M. Reynaers te Roosendaal,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BPD ONTWIKKELING B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,

gedaagde,

advocaten mrs. R.P.M. de Laat en A. Visser-van de Peut te Utrecht.

Partijen zullen hierna [eiser] en BPD genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling op 25 januari 2016
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van BPD
het proces-verbaal van de zitting van 25 januari 2016, waaraan een overeenkomst is gehecht met daarin de door partijen gemaakte afspraken en waarin is weergegeven dat de behandeling van het kort geding pro forma is aangehouden tot 25 april 2016 in verband met overleg tussen partijen
het faxbericht van de advocaat van [eiser] van 22 april 2016 waarin om voortzetting van het kort geding wordt verzocht
de mondelinge behandeling op 5 juli 2016
de pleitnota van [eiser] , en
de pleitnota van BPD.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] en zijn echtgenote enerzijds en de rechtsvoorganger van BPD, Bouwfonds Ontwikkeling B.V. (voorheen Bouwfonds MAB Ontwikkeling B.V., beiden hierna Bouwfonds genoemd) anderzijds, hebben op 8 november 2007 een koop-/ aannemingsovereenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst heeft [eiser] een appartementsrecht gelegen aan het [adres] te [woonplaats] gekocht van Bouwfonds voor een bedrag van € 744.000,00 en heeft Bouwfonds zich jegens [eiser] als deelgerechtigde onder meer verbonden het gebouw met aanhorigheden, waarvan het aan [eiser] verkochte appartementsrecht deel uitmaakt, (af) te bouwen met inachtneming van de akte van splitsing en conform de technische omschrijving en tekening(en) en staten van wijzigingen. Het appartementencomplex [naam 1] , waarvan het appartementsrecht van [eiser] deel uitmaakt, is gesplitst in appartementsrechten op basis van het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van 17 januari 2006 (MR 2006). Op grond van artikel 16 MR 2006 voert de Vereniging van Eigenaars van het appartementencomplex aan het [naam 1] (hierna: de VvE) het beheer over de gemeenschappelijke gedeelten en zaken van het in appartementsrechten gesplitste appartementencomplex. Het complex bestaat uit drie torens. Iedere toren heeft elf appartementen en één lift.

2.2.

Het appartementsrecht van [eiser] is op 4 juni 2009 opgeleverd, waarna [eiser] een waarborgcertificaat heeft ontvangen. Op de koop-/aannemingsovereenkomst is de Garantie- en waarborgregeling (ook wel genoemd GIW-Garantie- en waarborgregeling Appartementsrechten A.2003) van toepassing verklaard, waarin onder meer het volgende is bepaald:

Artikel 6 Garantie, garantienormen en garantietermijn

6.1.1

6.1.1
Garantie privégedeelte.

De ondernemer garandeert aan de verkrijger, met wie hij onder toepassing van deze regeling een overeenkomst tot levering van een appartementsrecht is aangegaan, dat het privégedeelte zal voldoen aan de hierna genoemde garantienormen.

6.1.2

6.1.2
Garantie gemeenschappelijke gedeelten.

De ondernemer garandeert voorts aan de Vereniging van Eigenaars van het gebouw dat is ingeschreven in het Register van ingeschreven gebouwen, dat de gemeenschappelijke gedeelten zullen voldoen aan de hierna genoemde garantienormen. De Vereniging van Eigenaars kan echter alléén een beroep op deze regeling doen, indien tenminste één van de deelgerechtigden in het gebouw tevens garantiegerechtigde is.

6.2

Gegarandeerd wordt, dat de toegepaste constructies, materialen en onderdelen, en de installaties, onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor ze zijn bestemd; een en ander voor zover in deze regeling ter zake geen beperkingen zijn opgenomen.

6.3

Het gebouw voldoet aan de voor het desbetreffende gebouw toepasselijke eisen voor nieuwbouw gesteld in het Bouwbesluit.

2.3.

Op 15 september 2012 heeft [eiser] een vragenformulier Geschillencommissie Garantiewoningen ingediend, waarin [eiser] onder meer het volgende heeft ingevuld:

Klacht:

Lift in trappenhuis ernstige geluidsoverlast, dit is onderzocht door een extern bureau in opdracht van het Bouwfonds. Het bureau heeft ons medegedeeld dat de decibellen te hoog waren. De VVE heeft deze klacht ook aanhangig gemaakt bij het Bouwfonds.

(…)

2.4.

Vervolgens heeft een procedure tussen partijen plaatsgevonden bij de Geschillencommissie Garantiewoningen. In het arbitraal vonnis van 18 juli 2013 is onder meer het volgende overwogen en beslist:

Deskundigenrapport

De commissie heeft op 15 januari 2013 een onderzoek laten uitvoeren door de heer [naam 2] en door de heer [naam 3] van [bedrijf 1] De deskundigen hebben daarover schriftelijk gerapporteerd aan de commissie. De inhoud van deze rapporten geldt – voor zover hierna niet aangehaald – als hier herhaald en ingelast. De consument heeft op 18 februari 2013 gereageerd op het rapport en de ondernemer op 14 februari 2013.

(…)

Klacht 5: Lift in trappenhuis. Ernstige geluidoverlast.

Ter zitting heeft de ondernemer toegelicht dat de VvE toestemming heeft gegeven en de ondernemer bezig is met (de aanvang van) herstelwerkzaamheden.

Toetsing aan de koop-/aannemingsovereenkomst

De arbiters zien geen aanleiding om af te wijken van de beoordeling van de klacht door de deskundige en nemen dit oordeel over. De arbiters stellen vast dat de klacht inhoudelijk niet langer wordt betwist door de ondernemer. De arbiters achten dit klachtonderdeel gegrond en zullen de ondernemer veroordelen tot herstel.

Toetsing aan de garantieregeling

Overwogen wordt dat, zoals hiervoor op bladzijde 8 in de eerste alinea onder ‘Beoordeling van het geschil’ is weergegeven, de consument ter zake van gemeenschappelijke zaken geen beroep op de garantieregeling toekomt. Gelet hierop zullen de arbiters de consument voor wat betreft het beroep op de garantieregeling niet-ontvankelijk verklaren.

(…)

Beslissing

De arbiters, rechtdoende naar de regelen des recht:

(…)

II.
verklarende consument ten aanzien van de klachten 5 deels en 6 deels niet-ontvankelijk zoals

hiervoor bepaald;

III.
veroordelende ondernemer ten aanzien van klacht 5 deels zoals hiervoor bepaald tot het verrichten van zodanige werkzaamheden dat alsnog wordt voldaan aan de verplichtingen van de ondernemer uit hoofde van de tussen partijen gesloten koop-/aannemingsovereenkomst, alsmede tot het verrichten van alle hieruit voorvloeiende noodzakelijke bijkomende werkzaamheden. De werkzaamheden dienen, voor zover deze inmiddels niet al naar behoren zijn uitgevoerd, zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen zes maanden na dagtekening van dit vonnis te zijn uitgevoerd;

(…)

2.5.

[eiser] heeft Bouwfonds vervolgens verzocht om herstelwerkzaamheden aan de lift te verrichten. Bouwfonds heeft dat ook gedaan, waarna [bedrijf 1] op 22 oktober 2014 een controlemeting heeft gedaan. Volgens het rapport van [bedrijf 1] van 11 november 2014 was nog niet aan de geluidseis conform het Bouwbesluit voldaan.

2.6.

Bij brief van 18 september 2015 heeft de advocaat van [eiser] Bouwfonds gesommeerd om een schriftelijk plan van aanpak over te leggen waaruit blijkt welke werkzaamheden Bouwfonds voornemens is te verrichten teneinde aan het arbitraal vonnis te voldoen, alsook binnen welk tijdsbestek die werkzaamheden zullen zijn voltooid.

2.7.

De VvE heeft ook een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen BPD. In het arbitraal vonnis van de Geschillencommissie Garantiewoningen van 13 januari 2016 is onder meer het volgende overwogen en beslist:

Beoordeling

(…)

Klacht 9: Geluidsoverlast liften

De arbiters overwegen dat door de deskundige [bedrijf 1] op 7 februari 2013 rapport is uitgebracht ten aanzien van de geluidsoverlast van de liften en dat [bedrijf 1] eind 2014 nadere metingen heeft verricht.

De arbiters stellen vast dat deskundige [bedrijf 1] in zijn rapport van 25 februari 2015 het volgende rapporteert:

“… In een eerder stadium is in twee onderscheiden meetsessies het installatiegeluid van de liftinstallatie door [bedrijf 1] reeds beschouwd. Zowel bij het initiële akoestische onderzoek dat medio januari 2013 is uitgevoerd alsmede bij een controlesessie in december 2013 is geconstateerd dat de lift duidelijk hoorbaar is in het penthouse en niet voldoet aan de vigerende geluideis conform het Bouwbesluit.

In de achterliggende tijd zijn conusgaten in de liftschaft dichtgesmeerd Voors zijn enkele bouwverbindingen van de liftbevestiging in de schacht verplaatst. De door [bedrijf 1] voorgestelde maatregelen om geluidshinder van de lift te beperken zijn vooralsnog niet uitgevoerd. …

Het karakteristieke installatiegeluidniveau dat momenteel optreedt van 45 dB(A) komt overeen met de situatie zoals bij de vorige controlemeetsessie vastgesteld. Er kan op grond van dit resultaat in de beschouwde woonkamer van het penthouse niet worden voldaan aan de geluidseis conform het Bouwbesluit. De overschrijding van de norm bedraagt circa 15 dB(A).

… de liftinstallatie dient adequaat trilling geïsoleerd te worden gesitueerd in de schacht. Gedacht wordt aan maatregelen zoals geadviseerd in vorige rapportages van [bedrijf 1] .”

Ook merkt [bedrijf 1] in het rapport op dat er een probleem ligt ten aanzien van de trillingsoverdracht. De bijdrage manifesteert zich relatief sterk bij 250Hz. [bedrijf 1] heeft in het penthouse trillingsniveaus van 71 tot 91 dB gemeten.

[bedrijf 1] merkt op dat bij de overschrijding van het aantal dB(A) het luchtgeluid volledig te verwaarlozen is.

De VvE kan zich vinden in de bevindingen, conclusies en aanbevelingen van [bedrijf 1] ; zij heeft aangegeven akkoord te kunnen gaan met een (aanvullende) schadevergoeding wanneer de in redelijkheid te verlangen maatregelen niet leiden tot het wegnemen van de klacht. De arbiters stellen verder vast dat de ondernemer ter zitting de klacht heeft erkend en herstel heeft toegezegd en dat partijen daarover nadere afspraken hebben gemaakt zoals hierna weergegeven. De arbiters achten de klacht gegrond.

Toetsing garantieregeling

De arbiters overwegen dat in het kader van de garantieregeling dient te worden beoordeeld of de situatie voldoet aan de uit hoofde van de garantienormen te stellen eisen. Naar het oordeel van de arbiters is genoegzaam komen vast te staan dat er sprake is van geluidsoverlast die een technische tekortkoming oplevert. De VvE komt inzake deze klacht een beroep op de garantieregeling toe.

De arbiters stellen vast dat door de ondernemer ter zitting een aanbod is gedaan, welk aanbod door de VvE is geaccepteerd onder de voorwaarde dat het dossier heropend kan worden indien partijen niet tot een onderlinge oplossing komen inzake de herstelmethode. Het aanbod houdt het volgende in:

1. De ondernemer biedt aan om vóór 15 januari 2016 een 0-meting te laten verrichten door [bedrijf 1] bij gebouw A (opnieuw) en gebouw B en C (eerste keer). Hij zegt toe het rapport dan binnen 14 dagen na ontvangst aan de VvE te versturen.

2. Tevens zal de ondernemer offertes toesturen inzake de kosten van de oplossing van het omdraaien van de lift.

3. Tenslotte zal de ondernemer [bedrijf 1] verzoeken een nadere schriftelijke toelichting te verstrekken welke voorbehouden [bedrijf 1] maakt inzake de herstelwerkzaamheden genoemd in het rapport van 2015, almede in een percentage aan te geven welk resultaat (vermindering van de geluidsoverlast) [bedrijf 1] verwacht dat middels uitvoering van de werkzaamheden kan worden behaald.

(…)

De beslissing

De arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts:

(…)

II. veroordelen de ondernemer inzake (…) klacht 9 (geluidsoverlast) tot het verrichten van zodanige werkzaamheden dat alsnog wordt voldaan aan de garantienormen en de verplichtingen vanuit de koop-/aannemingsovereenkomst, alsmede tot het verrichten van alle hieruit voorvloeiende noodzakelijk bijkomende werkzaamheden. De werkzaamheden dienen, voor zover deze inmiddels niet al naar behoren zijn uitgevoerd, zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen drie maanden na dagtekening van dit vonnis te zijn uitgevoerd;

(…)

2.8.

[bedrijf 1] heeft in haar notitie van 15 april 2016 het volgende vermeld:

Begin 2016 is in een aanvullend onderzoek door [bedrijf 1] geconstateerd dat het kenmerkende liftgeluid met een ‘tok’ bij het bekrachtigen van de liftrem ook optreedt in de penthouses van de andere twee gebouwblokken. Het lijkt in dit verband een kenmerk van het toegepaste liftconcept c.q. de liftmotor.

Om een aanzienlijke geluidsreductie te kunnen realiseren, zijn destijds door [bedrijf 1] adviezen verstrekt om de liftmotor te ontkoppelen van de gebouwconstructies. (…)

(…) Er vanuit gaande dat het meest gunstige scenario optreedt en derhalve 10 dB in trillingsreductie wordt bewerkstelligd ten aanzien van het ‘tok’-geluid bij het aanslaan van de liftrem, wordt de problematiek wel verminderd maar is dit ruimschoots niet afdoende om aan de geluideis in het penthouse te kunnen voldoen (10dB versus > 15 dB).

Naast de ‘tok’ treedt er ook relatief laag frequent geluid op tijdens het rijden van de lift. De aanstoting van de constructies bij lage frequenties vereist een relevante rubbermassa van matige/geringe hardheid om de energie te kunnen absorberen. De met CDM gevulde bevestigingen bezitten dergelijke rubbermassa’s niet en worden derhalve voor een voldoende ontkoppeling in dit verband niet geschikt geacht.

Door [bedrijf 2] is aangegeven dat deze oplossing niet inpasbaar is voor onderhavig liftconcept. Een alternatief waarbij de liftmotor eveneens relevant wordt ontkoppeld van de omringende constructies, maar op een andere wijze dan geadviseerd door [bedrijf 1] , blijkt er conform opgave van [bedrijf 3] niet te zijn voor het toegepaste lifttype van [bedrijf 2] .

Om de geluidhinder aan te pakken is door [bedrijf 2] voorgesteld om in de liftschacht ontkoppelingselementen tussen de liftleiders en bevestiging(en) van de liftmotor enerzijds en de bouwkundige schachtwand anderzijds toe te passen van CDM, (…).

2.9.

[bedrijf 2] heeft [bedrijf 3] bij e-mail van 15 april 2015 onder meer bericht:

Voor de oplossing met de rubber ophanging:

Bij de oplossing waarbij we de techniek via rubbers aan de wand monteren moet worden gezegd dat het niet gegarandeerd een oplossing biedt. De reductie zal in het werk worden bepaald. De fabrikant heeft er vertrouwen in, echter wil hij daar geen garantie op geven.

2.10.

Bij brief van 29 april 2016 heeft BPD de VvE bericht wat de status was van de op grond van het arbitraal vonnis uit te voeren punten, te weten:

Punt 9, Geluidsoverlast liften

Zoals wij hebben toegelicht tijdens het overleg op 12 april jl., zijn hier in januari jl. – nadat voor de liften in gebouw B en C dezelfde aanpassingen zijn uitgevoerd als in gebouw A – zogenoemde nulmetingen verricht. De in gebouw B en C geconstateerde overschrijding is vergelijkbaar met die in gebouw A.

In alle drie de gebouwen zijn nu de conusgaten dichtgezet en zijn rubbers aan de ophanging van de lift toegevoegd om geluidsoverdracht door trillingen tegen te gaan. Tevens is de motor van de lift opnieuw ingeregeld en is de rem van de lift vertraagd.

In het rapport, dat door [bedrijf 1] werd opgesteld naar aanleiding van de eerste metingen in gebouw A, is nog een aantal andere aanbevelingen gedaan. Helaas zijn deze in deze situatie bouwkundig niet uitvoerbaar. De motor hangt nu op de betonwand tussen de liftschacht en de appartementen. De overige wanden zijn van kalkzandsteen en niet geschikt voor het uitvoeren van de door [bedrijf 1] voorgestelde aanpassingen:

• De motor kan niet op een andere wand worden gehangen dan de betonwand (tussen de

liftschacht en de appartementen);

• De voorgestelde aanpassing, waarbij een balk wordt bevestigd bovenin de liftschacht waaraan de liftmotor trillingsvrij zou moeten worden bevestigd, is niet uitvoerbaar omdat ook hier de ondergrond van kalkzandsteen is;

• In aanvulling daarop heeft [bedrijf 3] met [bedrijf 1] nog de mogelijkheid besproken om de

liftgeleiders trillingsvrij opnieuw te bevestigen met rubber ankers. Van deze mogelijkheid, waaraan een prijskaartje hangt van ca. € 40.000,- exclusief BTW per lift, gaf [bedrijf 1] echter aan dat er geen verbetering te verwachten zou zijn (bijlage).

Voor het vervangen van de liften treft u bijgevoegd de offertes aan. Deze zien toe op vervanging van de liften, de aanvullende bouwkundige kosten (geraamd op eenzelfde bedrag als voor de liften is geoffreerd) volgen zo spoedig mogelijk. Vanwege de vakantieperiode is het voor [bedrijf 3] helaas niet mogelijk gebleken de onderbouwing van de bouwkundige kosten op papier te zetten. Het totale kostenplaatje per gebouw komt, inclusief geraamde bouwkundige kosten, op ca. € 110.000,- exclusief BTW, wat voor drie liften uit zou komen op een bedrag van ca. € 330.000,- exclusief BTW. Het vervangen van de liften zou tevens een periode van 2 à 3 weken omvatten, gedurende deze periode kan door de bewoners van de liftinstallatie geen gebruik worden gemaakt.

Naar mening van BPD staan voornoemde kosten (alsmede de overlast welke de werkzaamheden met zich meebrengen) niet in verhouding tot de klacht.

Het is daarom dat wij u een minnelijk voorstel willen doen ter finale afhandeling van deze kwestie.

Tegen finale kwijting is BPD bereid de VvE een nader overeen te komen bedrag te vergoeden ten titel van vervangende schadevergoeding. In geval de VvE daarmee akkoord gaat, zal een en ander worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, waarin tevens finale kwijting is opgenomen.

Voornoemd voorstel doet BPD onder de voorwaarde dat alle overige eigenaars voor zichzelf eveneens instemmen met deze regeling en BPD terzake kwijting verlenen, zulks met uitzondering van de heer [eiser] ( [adres] te [woonplaats] ), vanwege zijn mogelijke aanspraken uit een eerder arbitraal vonnis, gewezen tussen hem en BPD.

Wij verzoeken u om ons uiterlijk binnen 3 weken na dagtekening te berichten of de VvE bereid is op basis van voornoemd voorstel met BPD in overleg te treden.

2.11.

BPD heeft de VvE bij brief van 12 mei 2016 bericht dat zij op verzoek van de VvE de reactietermijn met drie weken verlengt en dat zij graag uiterlijk 10 juni 2016 haar reactie ontvangt.

2.12.

Bij e-mailbericht van 4 juli 2016 heeft [bedrijf 2] [bedrijf 3] medegedeeld:

De aanpassingen zoals voorgesteld in het rapport van [bedrijf 1] zijn niet mogelijk. Dit heeft te maken met ce markering van de installatie welke aan een bepaald ontwerp moeten voldoen. Daar mag niet van worden afgeweken.

De voorstellen om de ophanging en positie van de aandrijving aan te passen hebben het gevolg dat er een andere installatie ontstaat welke gecertificeerd moet worden als ontwerp en in de praktijk niet haalbaar is.

2.13.

[eiser] biedt sinds ongeveer een half jaar zijn appartementsrecht voor een bedrag van € 995.000,00 te koop aan op [website] .

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, BPD veroordeelt om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis aan het arbitraal vonnis van 18 juli 2013 te voldoen, door de door [bedrijf 1] in haar rapporten van 7 februari 2013 en 11 november 2014 geadviseerde herstelmaatregelen en –werkzaamheden uit te (doen) voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, met veroordeling van BPD in de kosten van deze procedure waaronder begrepen de nakosten.

3.2.

BPD voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Anders dan BPD betoogt is de voorzieningenrechter van oordeel dat wel sprake is van spoedeisend belang aan de zijde van [eiser] . [eiser] stelt dat hij geluidsoverlast heeft in zijn penthouse (zowel in zijn woonkamer als in zijn slaapkamer) veroorzaakt door de liftinstallatie van het appartementencomplex. Telkens als de lift stopt, is er klap te horen, soms wel 50 keer per uur. Mede hierdoor biedt [eiser] zijn penthouse (inmiddels ruim een half jaar) te koop aan. Indien zich een potentiële koper meldt, dient [eiser] mede te delen dat sprake is van geluidsoverlast. [eiser] vreest dat zijn penthouse daarmee onverkoopbaar is. [eiser] heeft verklaard dat er zich inmiddels een serieuze koper heeft gemeld, die heeft aangegeven de uitkomst van de onderhavige procedure te willen afwachten. Het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vordering tot het voldoen aan het arbitrale vonnis, inhoudende het uitvoeren van herstelmaatregelen en -werkzaamheden conform het rapport van [bedrijf 1] is hiermee gegeven.

4.2.

In confesso is dat in het appartement van [eiser] sprake is van geluidsoverlast veroorzaakt door de liftinstallatie, waarvan de schacht naast de woonkamer van [eiser] appartement is gelegen. Ook na door BPD uitgevoerde herstelwerkzaamheden wordt (nog) niet voldaan aan de geluidseis conform het Bouwbesluit en bedraagt de overschrijding van de norm 15 dB(A). [eiser] vordert in dit kort geding dat BPD voldoet aan het arbitrale vonnis van 18 juli 2013 door de door [bedrijf 1] in haar rapporten van 7 februari 2013 en 11 november 2014 geadviseerde herstelmaatregelen en –werkzaamheden uit te (doen) voeren.

Partijen zijn het er over eens dat herstel van de lift(installatie) niet meer mogelijk is. Vervanging van de gehele lift(installatie) is de enige mogelijkheid om de geluidshinder weg te doen nemen.

4.3.

De VvE heeft het beheer over - en draagt de zorg voor het onderhoud van - de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken. Op grond van artikel 17 lid 1 onder a MR 2006 behoren de lift- en leidingschachten tot het gemeenschappelijke gedeelte. De installaties met de daarbij behorende leidingen, voorzieningen en overige werken, van de lift(en) behoren op grond van datzelfde artikel onder f eveneens tot de gemeenschappelijke gedeelten. Op grond van het bepaalde in artikel 22 lid 3 MR 2006 mogen de eigenaars en gebruikers zonder toestemming van de vergadering geen veranderingen aanbrengen in de gemeenschappelijke gedeelten of aan de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in privé gedeelten bevinden. Gelet op deze bepalingen kan [eiser] niet individueel bewerkstelligen dat de lift(installatie) wordt aangepast aan de geldende geluidsnormen.

4.4.

[eiser] heeft nog aangevoerd dat de VvE in geval de vordering zal worden toegewezen bereid zal zijn om haar instemming te verlenen. De belangen van de VvE en die van [eiser] zijn volgens [eiser] gelijk en [eiser] heeft geen reden om te veronderstellen dat de VvE geen medewerking aan een veroordeling zal verlenen. Hierover bestaat thans evenwel nog onvoldoende duidelijkheid. Met algehele vervanging van de lift is een tijdspanne gemoeid van ongeveer drie weken. Dit betekent dat de lift gedurende die tijd niet bruikbaar is, hetgeen voor het merendeel van de bewoners – mogelijk zijn er bewoners die slecht ter been zijn – gevolgen heeft, terwijl deze bewoners geen geluidshinder ondervinden. Thans is dan ook onvoldoende aannemelijk dat de leden van de VvE zonder meer zullen instemmen met vervanging van de lift. Toewijzing van de vordering zou betekenen dat BPD moet worden veroordeeld om aan het arbitrale vonnis te voldoen, hetgeen BPD zonder medewerking van derden, de VvE echter niet kan. Het ligt dan ook meer voor de hand dat [eiser] zich wendt tot de VvE met het verzoek aan de VvE nakoming van het (andere) arbitrale vonnis te verlangen ten behoeve van haar leden. Dit geldt temeer nu inmiddels is gebleken dat de eigenaren van de penthouses in de andere twee torens van het appartementencomplex ook geluidsoverlast ondervinden van de in die torens aanwezige liften.

4.5.

Daarnaast geldt het volgende. BPD is bij arbitraal vonnis van 18 juli 2013 veroordeeld tot het verrichten van zodanige werkzaamheden dat alsnog wordt voldaan aan de verplichtingen van BPD uit hoofde van de tussen partijen gesloten koop-/aannemings-overeenkomst. Het arbitrale vonnis is gebaseerd op het door [bedrijf 1] opgemaakte rapport.

De vraag is echter of eenzelfde veroordeling was gevolgd indien op dat moment al duidelijk was geweest dat algehele vervanging van de liften – en dus niet herstel – noodzakelijk is. Daarover bevat het vonnis geen beslissing. Anders dan [eiser] betoogt kan het arbitrale vonnis daarom niet zo worden gelezen dat herstel ook vervanging kan zijn. Vervanging kan daarom niet als vorm van nakoming van het arbitrale vonnis worden gevorderd.

4.6.

Tot slot is nog door BPD betoogd dat vervanging van de liften in geen verhouding staat tot herstel en dat sprake is van een relatieve onmogelijkheid om na te komen. Vervanging van één liftinstallatie kost volgens de offerte van [bedrijf 3] ongeveer

€ 234.000,00, zodat in totaal ruim € 700.000,00 zou moeten worden betaald om alle drie de liften te vervangen, hetgeen tot een faillissement zou leiden van BPD, zo stelt zij.

Uit artikel 3:296 BW volgt dat in een bodemprocedure een partij tot nakoming dient te worden veroordeeld indien hij nalaat een prestatie, waartoe hij gehouden is, te leveren. In kort geding kan een belangenafweging tot een ander oordeel leiden. De stelling van BPD dat het voor haar (relatief) onmogelijk zou zijn om de overeenkomst (en daarmee het arbitrale vonnis) na te komen, kan niet gevolgd worden. Wel is het zo dat bij de keuze tussen nakoming en schadevergoeding in enigerlei vorm de crediteur niet geheel vrij is, maar daarbij gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen (vgl. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 Multi Vastgoed/Nethou). In een bodemprocedure dient nader te worden beoordeeld in hoeverre de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat BPD de schade dient te vergoeden dan wel tot nakoming dient te worden veroordeeld. Anders gezegd, vooralsnog is niet duidelijk of de onderhavige vordering tot nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid toewijsbaar is. Niet uitgesloten is dat [eiser] , nu BPD heeft erkend schadeplichtig te zijn en ook de bereidheid heeft om de schade te vergoeden, genoegen dient te nemen met een bedrag aan schadevergoeding.

4.7.

De voorgaande punten in onderling verband en samenhang bezien, maken dat het te ver voert om BPD in dit kort geding bij wege van nakoming van het arbitrale vonnis te veroordelen tot vervanging van de lift. De vordering zal dus worden afgewezen.

4.8.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BPD worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van BPD tot op heden begroot op € 1.435,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 19 juli 2016.