ECLI:NL:RBGEL:2016:3897

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/302077 / KG ZA 16-212

Vonnis in kort geding van 10 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RO-AD BENELUX B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Barneveld ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.J.H. Post te Barneveld,

tegen

de vennootschap naar Belgisch recht

DOOSAN INFRACORE EUROPE SA,

gevestigd en kantoorhoudende te Waterloo (België),

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. E.J.H. Gielen te Utrecht.

Partijen zullen hierna Ro-Ad en Doosan genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de eis in reconventie
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Ro-Ad
de pleitnota van Doosan
de aanhouding voor overleg tussen partijen
het faxbericht van de advocaat van Ro-Ad van 6 juni 2016, waarin wordt gevraagd om vonnis te wijzen
het faxbericht van de advocaat van Doosan van 7 juni 2016, waarin wordt aangegeven dat het formuleren van een voorstel meer tijd in beslag neemt en dat Doosan Ro-Ad diezelfde dag nog een voorstel zal doen
de brief van de voorzieningenrechter van 8 juni 2016, per fax verzonden naar partijen, inhoudende dat indien partijen de rechtbank niet vóór 16:30 uur berichten dat zij vonnis willen, dit in verband met vakantie van de voorzieningenrechter pas na 4 juli 2016 kan worden gewezen
de brief van de advocaat van Ro-Ad van 8 juni 2016, verzonden per e-mail, waarin wordt verwezen naar het verzoek zoals gedaan op 6 juni 2016 om vonnis te wijzen
het faxbericht van de advocaat van Doosan van 9 juni 2016, waarin wordt ingestemd met het verzoek om vonnis te wijzen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Doosan heeft bij brief van 30 mei 2016, verstuurd per e-mail, een eis in reconventie ingediend. Ro-Ad heeft zich op het standpunt gesteld dat die eis, die zij op 30 mei 2016 om 13:30 uur heeft ontvangen, te laat is ingediend. Volgens Ro-Ad dient de eis in reconventie terzijde te worden gelegd en dient Doosan niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen.

1.4.

Op grond van artikel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie deelt een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen de eis en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de zitting, schriftelijk mee aan de wederpartij, aan eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter. Vastgesteld kan worden dat de voorzieningenrechter de eis in reconventie bij e-mailbericht van 30 mei 2016, om 10:29 uur heeft ontvangen. De zitting was gepland op 31 mei 2016, om 11:00 uur, zodat de voorzieningenrechter tijdig van de reconventionele eis op de hoogte is gesteld. De advocaat van Ro-Ad stelt dat hij de eis in reconventie pas (op 30 mei 2016) om 13:30 uur heeft ontvangen. De advocaat van Doosan heeft te dien aanzien verklaard dat de e-mailberichten (nagenoeg) gelijktijdig zijn verstuurd. Wat hier verder ook van zij, gesteld noch gebleken is dat Ro-Ad hierdoor in haar belangen is geschaad. De advocaat van Ro-Ad heeft in zijn pleitnota verweer gevoerd tegen de reconventionele eis, die overigens in feite het tegengestelde betreft van de vordering in conventie. De eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor staan dan ook niet in de weg aan het indienen van de eis in reconventie, zodat deze zal worden toegestaan.

2.De feiten

2.1.

Ro-Ad is een groothandel voor de import van onder meer graaf- en grondverzetmachines, wielladers, dumpers, verreikers en heftrucks. Tevens verzorgt zij de reparatie en levering van onderdelen van deze machines voor de bouw. Ook verhuurt Ro-Ad nieuw en gebruikt materiaal.

2.2.

Doosan is gespecialiseerd in de productie van industriële bouwwerktuigen, waaronder graaf- en grondverzetmachines. De bedrijfsactiviteiten van Doosan werden in de jaren ’80 verricht vanuit Daewoo Heavy Industries Ltd (hierna: Daewoo ), gevestigd te Incheon (Zuid-Korea).

2.3.

Op 28 oktober 1986 hebben de rechtsvoorganger van Ro-Ad en Daewoo een distributieovereenkomst gesloten voor een periode van één jaar. Na ommekomst van die periode is geen nieuwe overeenkomst gesloten, maar zijn partijen zaken met elkaar blijven doen als ware er een distributieovereenkomst voor de Nederlandse markt. Op enig moment zijn deze activiteiten overgedragen aan de nieuw opgerichte vennootschap Ro-Ad .

2.4.

Doosan heeft op 8 november 2012 de distributieovereenkomst schriftelijk partieel opgezegd, waarna Ro-Ad ten aanzien van de provincies Utrecht, Flevoland, Overijssel en Gelderland (Midden-Nederland) de exclusieve distributeur bleef. Op 9 mei 2013 is Staadegaard (thans genaamd: STAAD) te Veghel voor de provincies Limburg, Noord-Brabant, Zeeland en Zuid-Holland (rayon zuid) als importeur aangesteld en op 9 mei 2014 is Machinehandel Anema & Zn. te Arum (hierna: Anema) voor de provincies Groningen, Friesland, Drenthe en Noord-Holland (rayon noord) als importeur aangesteld.

2.5.

Ro-Ad heeft niet ingestemd met de opzegging en is op 14 april 2015 een bodemprocedure tegen Doosan gestart bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarin zij onder meer in conventie heeft gevorderd dat de rechtbank:

1. verklaart voor recht dat de opzegging van de distributieovereenkomst per 9 mei 2013 respectievelijk 9 mei 2014 ten aanzien van de regio’s Zuid- en Noord-Nederland
a. primair nietig of ongeldig is,
b. subsidiair voor Ro-Ad onverbindend is,
c. meer subsidiair zodanig is dat Ro-Ad daaraan niet zal mogen worden gehouden,
d. uiterst subsidiair onregelmatig is beëindigd vanwege een te korte of onjuist gehanteerde opzegtermijn,
en dat Doosan om één of meer van deze redenen schadeplichtig is;

2. verklaart voor recht dat Doosan bij rechtsgeldige opzegging gelet op de omstandigheden van het geval primair een opzegtermijn van drie jaar, subsidiair een door de rechtbank nader in te vullen redelijke termijn als opzegtermijn behoort of had behoren te hanteren;

3. Doosan veroordeelt de distributieovereenkomst onverkort en volledig na te komen op de wijze zoals voor 8 november 2012 totdat na rechtsgeldige opzegging aan deze overeenkomst een einde zal zijn gekomen, met schriftelijke kennisgeving daarvan in de vorm van een kopie van het in deze te wijzen vonnis aan STAAD en Anema;

4. Doosan veroordeelt tot betaling van schadevergoeding in verband met de onjuiste wijze van opzegging van de distributieovereenkomst, nader op te maken bij staat;

5. Doosan veroordeelt om aan Ro-Ad te betalen een bedrag van € 82.812,03 (inclusief wettelijke handelsrente tot en met 31 december 2014), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 72.345,50 vanaf 1 januari 2015 tot en met de dag der algehele voldoening;

6. Doosan veroordeelt om aan Ro-Ad te betalen een bedrag van € 138.348,50 vermeerderd met de wettelijke rente over € 133.740,-- vanaf 1 januari 2015 tot en met de dag der algehele voldoening;

alles met veroordeling van Doosan in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure.

In reconventie heeft Doosan gevorderd dat de rechtbank:

I. verklaart voor recht dat Ro-Ad onrechtmatig handelt door actief producten van Doosan te verkopen in Noord- en Zuid-Nederland;

II. Ro-Ad gebiedt om die actieve verkoop te staken en gestaakt te houden;

III. verklaart voor recht dat Ro-Ad onrechtmatig handelt door in Midden-Nederland concurrerende producten te voeren;

IV. Ro-Ad gebiedt de verkoop van concurrerende producten, in ieder geval de producten van Venieri, in Midden-Nederland te staken en gestaakt te houden;

V. bepaalt dat Ro-Ad een dwangsom van € 5.000,- per dag verbeurt als zij in strijd handelt met het onder II. en IV. gevorderde.

2.6.

Bij tussenvonnis (hierna: het vonnis) van 13 april 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, onder meer het volgende overwogen:

Ad (1) Verklaring voor recht: rechtsgeldigheid gedeeltelijke opzegging

(…)

De (on)mogelijkheid van partiële opzegging

4.2.

Ro-Ad heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de gedeeltelijke opzegging van de distributieovereenkomst niet mogelijk was. Waar Doosan stelt de overeenkomst gedeeltelijk te hebben opgezegd, gaat het volgens Ro-Ad in wezen om eenzijdige wijziging van de tussen partijen bestaande overeenkomst. Daarvoor is geen grondslag te vinden in de overeenkomst of de wet. Met die wijziging van Doosan heeft Ro-Ad niet ingestemd. Volgens Ro-Ad had Doosan of het gehele contract moeten opzeggen, of niet. Doosan heeft daartegen ingebracht dat een gedeeltelijke opzegging niet anders dient te worden beoordeeld dan een algehele opzegging van de relatie.

4.3.

De rechtbank dient allereerst te beoordelen hoe de gedeeltelijke opzegging door Doosan juridisch moet worden gekwalificeerd. Niet in geschil is dat partijen met elkaar een distributieovereenkomst zijn aangegaan, waarbij Doosan Ro-Ad exclusiviteit heeft verleend voor de levering van de door Doosan geproduceerde machines op de Nederlandse markt. Die overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd. De exclusiviteit van Ro-Ad op de Nederlandse markt vormt voor Ro-Ad een wezenlijk onderdeel van de tussen partijen geldende distributieovereenkomst: op basis daarvan heeft Ro-Ad (de 26 jaar voorafgaand aan de gedeeltelijke opzegging door Doosan ) haar bedrijfsvoering gevoerd en ingericht. Doosan beoogde met de gedeeltelijke opzegging een einde te maken aan de aan Ro-Ad op de Nederlandse markt verleende exclusiviteit en beoogde in zoverre een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst te wijzigen.

4.4.

Een duurovereenkomst is in beginsel opzegbaar (zie hierna onder 4.12 e.v.). Wanneer partijen bevoegd zijn om een overeenkomst op te zeggen, vloeit daaruit voort dat zij niet verplicht zijn de overeenkomst ongewijzigd voort te zetten. Dat betekent evenwel nog niet dat zij bevoegd zijn tot eenzijdige wijziging van de overeenkomst.

4.5.

Indien noch de wet, noch de overeenkomst voorziet in de mogelijkheid van eenzijdige wijziging, heeft als uitgangspunt te gelden dat een overeenkomst in beginsel niet eenzijdig kan worden gewijzigd. Een overeenkomst berust op wilsovereenstemming tussen partijen. Een latere wijziging van de overeenkomst dient in beginsel ook op wilsovereenstemming te berusten. Als een van de contractspartijen aanpassing van de gesloten overeenkomst wenst, dient zij daarover met de wederpartij in onderhandeling te treden.

4.6.

Indien geen overeenstemming wordt bereikt over een door een van de partijen gewenste wijziging, kan die partij met een beroep op onvoorziene omstandigheden bij de rechter wijziging of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst vorderen (art. 6:258 BW). Daarnaast kan in dit verband ook art. 6:248 BW een rol spelen. Ingevolge het tweede lid van art. 6:248 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De partij die zich met het oog op een wijziging van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, beroept op onvoorziene omstandigheden of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zal aannemelijk moeten maken dat is voldaan aan de hoge drempel van art. 6:258 BW respectievelijk art. 6:248 lid 2 BW. De redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats immers trouw aan het gegeven woord (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 969).

4.7.

Hoewel een partij zonder contractuele bevoegdheid daartoe buiten de hiervoor genoemde bepalingen niet bevoegd is de overeenkomst zonder de instemming van haar wederpartij te wijzigen, kan zij haar wederpartij wel een wijziging voorstellen en bij afwijzing van dat voorstel de overeenkomst opzeggen. De wederpartij kan uiteraard niet gedwongen worden om de wijziging te accepteren, maar moet dan mogelijk accepteren dat de overeenkomst wordt beëindigd.

4.8.

Het middel opzegging is bedoeld om tot een beëindiging van een bestaande betrekking te komen. Anders dan Doosan stelt, kan dit middel niet worden aangewend om tot wijziging van de tussen partijen geldende distributieovereenkomst te komen. Voor een wijziging van een betrekking, als door Doosan middels de gedeeltelijke opzegging werd beoogd, is opzegging derhalve niet het juiste instrument. De opzegging van de distributieovereenkomst door Doosan is dan ook niet rechtsgeldig te achten. Daaruit volgt dat Doosan jegens Ro-Ad schadeplichtig is voor de schade die voor Ro-Ad voortvloeit uit de ongeldige opzegging van de distributieovereenkomst. Dat betekent dat de eerste door Ro-Ad gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

4.9.

De overige vorderingsgrondslagen behoeven geen bespreking meer, maar zullen in het kader van de tweede verklaring voor recht die Ro-Ad vordert deels alsnog aan de orde komen.

Ad (2) Verklaring voor recht: in acht te nemen opzegtermijn bij opzegging

4.10.

Ro-Ad vordert in de tweede plaats een verklaring voor recht dat Doosan bij rechtsgeldige opzegging van de distributieovereenkomst gelet op de omstandigheden van het geval een opzegtermijn van drie jaar, althans een door de rechtbank nader in te vullen redelijke termijn als opzegtermijn behoort of had behoren te hanteren. In dat kader heeft Ro-Ad kort gezegd gewezen op:

-a) het ontbreken van een zwaarwegende grond voor opzegging aan de zijde van Doosan ;

-b) het feit dat er geen overleg of afstemming is gezocht met Ro-Ad over de opzegging van de distributieovereenkomst;

-c) de langdurige handelsrelatie tussen partijen;

-d) de personele en financiële belangen van Ro-Ad , of anders gezegd, Ro-Ads financiële afhankelijkheid van Doosan .

4.11.

Doosan stelt zich primair op het standpunt dat zij geen zwaarwegende grond nodig heeft voor de opzegging van de distributieovereenkomst. Subsidiair voert zij aan dat in het onderhavige geval (wel) sprake is van een zwaarwegende grond voor opzegging aan de zijde van Doosan , gelegen in de weinig coöperatieve houding en communicatie van Ro-Ad . Doosan betwist (bij gebrek aan wetenschap) dat Ro-Ad financieel afhankelijk is van Doosan . Ro-Ad verkoopt niet alleen Doosan machines en is sinds 1 januari 2015 bovendien ook leverancier van Venieri, een met Doosan concurrerend merk.

De opzegbaarheid van de distributieovereenkomst

4.12.

De rechtbank stelt voorop dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals de onderhavige distributieovereenkomst, waarbij een contractuele regeling omtrent opzegging ontbreekt, in beginsel opzegbaar is. De eisen van de redelijkheid en billijkheid met inachtneming van de aard en inhoud van de overeenkomst en in verband met de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat voor opzegging een voldoende zwaarwegende grond moet bestaan. Voorts kunnen onder omstandigheden de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een eenzijdige beëindiging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang en/of zonder financiële tegemoetkoming (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341).

4.13.

De onderhavige distributieovereenkomst voorziet niet in een regeling met betrekking tot opzegging. Dat betekent dat de tussen partijen bestaande distributieovereenkomst niet aan opzegging in de weg staat. De reden voor de eenzijdige opzegging van de distributieovereenkomst is voor Doosan met name gelegen in het feit dat Ro-Ad niet bereid is zich te conformeren aan het nieuwe business model en het gewijzigde distributiebeleid van Doosan en de in dat verband verstoorde verhouding tussen partijen. Naar het oordeel van de rechtbank behoort het bepalen van een ondernemingsstrategie, waaronder ook moet worden begrepen het te voeren business model en distributiebeleid, tot de ondernemingsvrijheid. Het staat een onderneming dan ook in beginsel vrij om het nagestreefde business model en te voeren distributiebeleid te wijzigen. Daarbij is het niet aan de rechtbank om zich uit te spreken over de juistheid en doelmatigheid van een dergelijk nieuw beleid. Hier is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken van omstandigheden die maken dat Doosan in redelijkheid niet tot deze beleidswijziging kon komen. Vanuit het oogpunt van ondernemingsvrijheid staat het Doosan dan ook vrij een nieuw business model en gewijzigd distributiestelsel voor de Europese markt in te voeren. In het geval dat Ro-Ad weigert zich daaraan te conformeren, heeft Doosan voor de opzegging van de distributieovereenkomst geen zwaarwegende grond nodig.

4.14.

In het geval dat geen zwaarwegende grond voor opzegging vereist is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval nog wel meebrengen (onder meer) dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen. (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341) Alvorens in te gaan op de vraag of Doosan bij de opzegging van de distributieovereenkomst een opzegtermijn in acht moet nemen, ziet de rechtbank aanleiding nog het volgende op te merken met betrekking tot het mededingingsrecht.

De opzegging van de distributieovereenkomst in het licht van het mededingingsrecht

(…)

4.18. (…)

Ro-Ad heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat een eventuele opzegging van de distributieovereenkomst in strijd is met het mededingingsrecht.

De bij een rechtsgeldige opzegging van de distributieovereenkomst in acht te nemen opzegtermijn

4.19.

Dan komt de rechtbank nu toe aan de vraag of Doosan bij de opzegging van de distributieovereenkomst een opzegtermijn in acht moet nemen. Voor de beantwoording van deze vraag zijn onder meer de aard en het gewicht van de redenen voor de opzegging van belang (zie HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1706, NJ 1995/437). De belangen van de opzeggende partij bij het kunnen beëindigen van een samenwerking dienen te worden afgewogen tegen de belangen van de wederpartij bij het krijgen van voldoende tijd om haar bedrijfsvoering aan te passen. Bij de beantwoording van voormelde vraag neemt de rechtbank in het bijzonder de volgende (door partijen naar voren gebrachte) omstandigheden in aanmerking.

4.20.

De tussen partijen geldende distributieovereenkomst heeft bijna dertig jaar geleden een aanvang genomen. Al die tijd heeft (de voorganger van) Ro-Ad haar bedrijfsvoering ingericht op basis van de exclusiviteit die haar voor de verkoop van Doosan machines op de Nederlandse markt was verleend. Gedurende die dertig jaar heeft Ro-Ad , mede door de aanstelling van subdealers, het volledige klantenbestand van Doosan in Nederland opgebouwd. Ro-Ad heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in belangrijke mate financieel afhankelijk is van Doosan . Daaraan doet niet zonder meer af dat Ro-Ad ook machines verkoopt van andere (al dan niet met Doosan concurrerende) merken. De gevolgen voor Ro-Ad van de beëindiging van de exclusieve distributieovereenkomst, zijn hoe dan ook aanmerkelijk.

4.21.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de correspondentie die in het geding is gebracht dat Doosan in de jaren 2011 en 2012 heeft getracht met Ro-Ad overeenstemming te bereiken over een nieuw business plan voor de Nederlandse markt gebaseerd op het nieuwe business model van Doosan , en dat Ro-Ad heeft geweigerd daaraan mee te werken. Volgens Doosan is het voor haar positie op de sterk concurrerende markt van grondverzetmachines van groot belang dat haar dealers hun bedrijfsvoering in lijn brengen met het “one-tier-model”, zodat er geen marge wegvloeit aan in wezen overbodige schakels tussen de dealers en klanten.

4.22.

De rechtbank moet Doosan toegeven dat de houding van Ro-Ad ten aanzien van Doosans nieuwe business model en het door Doosan voor Ro-Ad gewenste business plan, weinig coöperatief is geweest, zeker gelet op de wijze waarop Ro-Ad met Doosan heeft gecommuniceerd. Met haar houding en wijze van communiceren heeft Ro-Ad naar het oordeel van de rechtbank de relatie tussen partijen op scherp gesteld. Ro-Ad heeft in dit verband echter aangevoerd dat zij als het ware met haar rug tegen de muur stond: Doosan stelde in het aan Ro-Ad voorgelegde business plan onrealistisch hoge eisen, terwijl Ro-Ad zich op dat moment geconfronteerd zag met een slinkend marktaandeel vanwege ten eerste de aanzienlijke verhoging door Doosan van de prijzen voor de machines in op zichzelf reeds penibele marktomstandigheden en ten tweede de levering door Doosan van kwalitatief slechte machines en de problemen met de levering van machineonderdelen. Hoewel Ro-Ad Doosan met betrekking tot het tweede genoemde punt had gevraagd om haar te hulp of tegemoet te komen, bleef de haar toegezegde hulp volgens Ro-Ad uit. Ro-Ad stelt voorts nimmer toestemming van Doosan nodig te hebben gehad voor de aanstelling van subdealers. Doosan kon, zo betoogt Ro-Ad , van haar niet verwachten dat zij de samenwerking met haar subdealers zou verbreken. Onder die omstandigheden, zo stelt Ro-Ad , mocht Doosan niet van haar verwachten dat zij zonder meer akkoord zou gaan met Doosans ambitieuze business plannen.

4.23.

Voor zover Doosan verder nog heeft gesteld dat de beëindiging op 19 oktober 2012 van de samenwerking tussen Ro-Ad en STAAD haar in een positie heeft gebracht waarin zij met STAAD in zee moest gaan om de levering van Doosan machines in Zuid-Nederland veilig te stellen, is de rechtbank van oordeel dat deze omstandigheid niet in het voordeel van Doosan kan werken. Doosan heeft de beëindiging van de samenwerking tussen Ro-Ad en STAAD namelijk voor een belangrijk deel aan zichzelf te wijten (zie hierna onder 4.33 e.v.).

4.24.

De rechtbank ziet voorts aanleiding om in aanmerking te nemen dat Doosan jegens Ro-Ad schadeplichtig is wegens de niet rechtsgeldige gedeeltelijke opzegging van de distributieovereenkomst alsmede dat Ro-Ad reeds sedert begin 2011 tot op zekere hoogte en vanaf 8 november 2012 zonder meer ermee rekening kon houden, althans had behoren te houden dat Doosan de tussen partijen geldende overeenkomst niet zonder meer (op dezelfde voet) zou voortzetten.

4.25.

In de rechtspraak wordt wat betreft de opzegging van distributieovereenkomsten uitgegaan van een redelijke opzegtermijn die ligt tussen enkele maanden en drie jaar. Gelet op het voorgaande, met name op (aan de ene kant) de langdurige samenwerking tussen partijen waarbij Ro-Ad voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk is van Doosan , en (aan de andere kant) de belangen van Doosan bij het doorvoeren van haar nieuwe business model en het feit dat Ro-Ad al geruime tijd rekening heeft kunnen houden met het feit dat Doosan de distributieovereenkomst niet zonder meer zou voortzetten, is de rechtbank van oordeel dat Doosan ingeval van opzegging van de distributieovereenkomst op dit moment, een opzegtermijn van zes maanden in acht moet nemen.

4.26.

Het voorgaande brengt met zich dat de in de tweede plaats gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat Doosan bij opzegging van de distributieovereenkomst een opzegtermijn van zes maanden behoort te hanteren.

Grond voor conversie?

4.27.

Doosan heeft de rechtbank verzocht om, als zij van oordeel is dat de opzegging niet rechtsgeldig is omdat een onredelijke opzegtermijn in acht is genomen, een deel van de opzegtermijn om te zetten in schadevergoeding, berekend aan de hand van de door de rechtbank vastgestelde rechtsgeldige opzegtermijn. Volgens Doosan is voortzetting van de overeenkomst (naar de rechtbank ter comparitie heeft begrepen: op de oude voet) niet meer mogelijk, (onder meer) omdat Doosan zich heeft gecommitteerd aan twee nieuwe dealers voor Zuid- en Noord-Nederland.

4.28.

Zoals uit het voorgaande blijkt is de rechtbank in het onderhavige geval op een andere (dan de in dit verband door Doosan bedoelde) grond tot het oordeel gekomen dat de opzegging niet rechtsgeldig is, namelijk op de grond dat de gedeeltelijke opzegging van de distributieovereenkomst als door Doosan beoogd niet mogelijk is. Van toewijzing van het verzoek tot conversie kan dus geen sprake zijn. Hoewel de aanstelling van twee nieuwe dealers na een ongeldige opzegging van de exclusieve distributieovereenkomst voor risico en rekening van Doosan komt, kan de rechtbank zich voorstellen dat partijen bij de (wel rechtsgeldige) opzegging door Doosan van de (nog steeds) tussen partijen geldende exclusieve distributieovereenkomst dan wel bij een eventuele alsnog overeen te komen wijziging daarvan, de vastgestelde opzegtermijn omzetten in (schade)vergoeding. De rechtbank geeft partijen in overweging hierover met elkaar in overleg te treden.

(…)

Ad (6) Verkoop ADT-dumpers

4.33.

In de zesde plaats vordert Ro-Ad betaling van een bedrag van € 138.348,50 wegens de levering van ADT-dumpers door Doosan aan STAAD. Ro-Ad heeft daartoe gesteld dat Doosan in de zomer van 2012 een twaalftal ADT-dumpers rechtstreeks heeft geleverd aan STAAD voor de verkoop op de Nederlandse markt. Ro-Ad heeft gesteld dat deze levering in strijd is met de exclusieve distributieovereenkomst tussen partijen en dat zij als gevolg daarvan 5% commissie is misgelopen.

4.34.

Doosan heeft daartegen ingebracht dat de ADT-dumpers nimmer onderdeel hebben uitgemaakt van de distributieovereenkomst tussen Ro-Ad en Doosan . De ADT-dumpers waren immers, zo betoogt Doosan , in 1986 nog helemaal niet in beeld. Volgens Doosan blijkt dat alleen al uit het feit dat Ro-Ad nog nooit een ADT-dumper heeft verkocht. STAAD had volgens Doosan de mogelijkheid om een transactie aan te gaan, die vanwege de beoogde financieringsconstructie niet kon verlopen via Ro-Ad . Ro-Ad beschikte bovendien op dat moment ook niet over de benodigde technische kennis van ADT-dumpers, aldus Doosan .

4.35.

Met Ro-Ad is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is dat alleen de machines die in 1986 al “in beeld” waren, onderdeel uitmaken van de distributieovereenkomst tussen partijen. Evenmin kan de rechtbank Doosan volgen in haar betoog dat het feit dat Ro-Ad nog nooit een ADT-dumper heeft verkocht, meebrengt dat ADT-dumpers buiten de exclusiviteit vallen die aan Ro-Ad terzake van de verkoop van Doosan machines op de Nederlandse markt is verleend. Op het moment dat Doosan de machines rechtstreeks aan STAAD leverde, was STAAD nog sub-dealer van Ro-Ad . Volgens partijen is in het verleden vaker voorgekomen dat Doosan rechtstreeks - zonder tussenkomst van Ro-Ad - machines aan grote klanten (key accounts) leverde, in welke gevallen Ro-Ad werd gekend en tussen partijen afspraken werden gemaakt over de after sales care door Ro-Ad . Als het al juist is dat STAAD op een gegeven moment een transactie kon aangaan die niet via Ro-Ad kon verlopen, valt niet in te zien waarom Doosan Ro-Ad in dit geval niet hierover heeft ingelicht. Het had naar het oordeel van de rechtbank dan ook op de weg van Doosan gelegen om Ro-Ad van de levering van ADT-dumpers aan STAAD te verwittigen en daarover met haar afspraken te maken.

4.36.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Doosan onvoldoende betwist dat Ro-Ad 5% commissie is misgelopen als gevolg van de levering van de ADT-dumpers aan STAAD. De rechtbank zal de vordering van Ro-Ad tot betaling van een bedrag van € 138.348,50 dan ook toewijzen.

4.37.

De rechtbank zal ieder oordeel aanhouden. Zoals op de comparitie van partijen is afgesproken zal de rechtbank een nieuwe comparitie van partijen bepalen om met inachtneming van het bovenstaande te bezien of partijen tot een minnelijke regeling kunnen komen. Deze comparitie kan voorts, indien partijen niet tot een regeling kunnen komen, gebruikt worden om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten ten aanzien van de vorderingen in conventie en in reconventie die in dit vonnis nog niet aan de orde zijn geweest nader toe te lichten.

In het dictum heeft de rechtbank opnieuw een verschijning van partijen bevolen voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op een nader vast te stellen datum en tijd en is vervolgens iedere beslissing in conventie en in reconventie aangehouden. Ten tijde van het onderhavige kort geding was nog geen datum bepaald.

2.7.

Naar aanleiding van dat vonnis heeft Ro-Ad een persbericht doen uitgaan, waarin zij verwijst naar het geschil tussen partijen en het gewezen tussenvonnis en waarbij Ro-Ad vermeldt dat zij ook ná 8 november 2012 exclusief importeur van Doosan is (gebleven) en vanwege de ongeldige gedeeltelijke opzegging door Doosan uit 2012 (nog steeds) een geldende exclusieve distributieovereenkomst met Doosan heeft voor geheel Nederland. Ro-Ad heeft dit persbericht (ook) op haar website geplaatst.

2.8.

Op 19 april 2016 heeft Ro-Ad Doosan verzocht om tot betaling over te gaan van het in het vonnis toegewezen bedrag van € 138.348,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015 over € 133.740,00 en gevraagd om overleg over de afwikkeling van het vonnis.

2.9.

Bij brief van 12 mei 2016 aan Ro-Ad heeft de advocaat van Doosan de gehele distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. In die brief is onder meer het volgende opgenomen:

Bij gebreke van een reëel alternatief zal Doosan daarbij de door de Rechtbank in haar tussenvonnis vastgestelde opzegtermijn van 6 maanden als volgt compenseren, waarbij zij zoveel mogelijk aansluiting zoekt met de situatie van de afgelopen jaren:

voor de regio’s Noord-Nederland en Zuid-Nederland voldoet Doosan een financiële compensatie gedurende de periode 12 mei 2016 tot en met 12 november 2016 conform de daartoe in de rechtspraak vastgestelde criteria. Nogmaals, deze compensatie zal enkel aan de orde zijn, indien de eerdere opzegging van de distributieovereenkomst voor voormelde regio’s op grond van een in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke uitspraak inderdaad niet rechtsgeldig zal blijken te zijn;
voor de regio Midden-Nederland (provincies Utrecht, Flevoland, Overijssel en Gelderland) biedt Doosan aan Ro-Ad een nieuwe exclusieve distributieovereenkomst aan, onder exact dezelfde condities als de met ingang van heden beëindigde distributieovereenkomst maar dan uitsluitend voor de regio Midden-Nederland, en wel voor de duur van de opzegtermijn, te weten tot 12 november 2016, waarna deze nieuwe overeenkomst van rechtswege zal eindigen zonder dat opzegging vereist is. Na de beëindiging van deze nieuwe overeenkomst op 12 november 2016 zal de toegang van Ro-Ad tot de Doosan systemen worden afgesloten en, eveneens vanaf deze datum, mag Ro-Ad op geen enkele wijze nog de indruk wekken dat er een commerciële band of een andere bijzondere relatie bestaat tussen haar en Doosan en/of dat Ro-Ad een officiële distributeur van Doosan is.

Doosan gaat er vooralsnog vanuit dat Ro-Ad haar website zal aanpassen aan het feit dat Ro-Ad met ingang van heden niet langer distributeur van Doosan is voor de regio’s Noord-Nederland en Zuid-Nederland. Mocht Ro-Ad daartoe niet vrijwillig overgaan, dan sommeert Doosan Ro-Ad bij deze om haar website
uiterlijk per 18 mei a.s.alsnog op voormelde wijze aan te passen, bij gebreke waarvan Doosan gepaste (rechts)maatregelen zal nemen.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Ro-Ad vordert in conventie dat de voorzieningenrechter

1. Doosan veroordeelt om binnen twaalf uur na betekening van dit vonnis al haar verplichtingen uit de bestaande distributieovereenkomst met Ro-Ad als exclusief distributeur Nederland van het merk Doosan onverkort en zonder voorbehoud volledig na te komen, totdat met inachtneming van de door de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, vastgestelde opzegtermijn van zes maanden na rechtsgeldige opzegging aan de bestaande distributieovereenkomst van partijen ter zake geheel Nederland rechtsgeldig en overeenkomstig de voorschriften van de rechtbank als bedoeld in rechtsoverweging 4.26 van het vonnis van 13 april 2016 van de rechtbank Midden-Nederland een eind zal zijn gekomen,

2. Doosan veroordeelt binnen twaalf uur na betekening van dit vonnis een ondertekende rectificatiebrief op briefpapier van Doosan te verstrekken aan (de advocaat van) Ro-Ad en de navolgende ondernemingen, met daarin opgenomen (uitsluitend) de volgende tekst:

Geachte heer [naam 1] ,

Recentelijk heeft u van onze advocaat op 12 mei 2016 een brief ontvangen waarin ten onrechte wordt gesteld dat de distributieovereenkomst voor de regio’s Noord-Nederland en

Zuid-Nederland en Midden-Nederland op 12 mei 2016 eindigt, met het aanbod voor een

nieuwe exclusieve distributieovereenkomst van 12 mei 2016 tot en met 12 november2016 voor Midden-Nederland voor het merk Doosan .

Dit is niet juist. Ro-Ad Benelux B.V. blijft in ieder geval totdat rechtsgeldig is opgezegd en met inachtneming van in ieder geval 6 maanden na 12 mei 2016 exclusief distributeur voor Doosan voor Nederland.

Hoogachtend,

De directie van Doosan

3. Doosan veroordeelt binnen twaalf uur na betekening van dit vonnis aan de volgende instellingen en ondernemingen een kopie van deze brief als bedoeld onder 2. te verzenden met kopie te verstrekken aan (de advocaat van) Ro-Ad :

• Stichting TKD, [adres 1] , per telefax: [nummer 1]

• STAAD, [adres 2] , per telefax: [nummer 2]

• Anema, [adres 4] ), telefax: [nummer 3]

4. het sub 1, 2 en 3 van dit petitum gevorderde steeds en afzonderlijk op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 per dag en per veroordeling, dat Doosan daarmee na betekening van dit vonnis in gebreke blijft, subsidiair: wat betreft de formulering op een wijze als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;

5. ( overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 3.1. sub 6 en rechtsoverweging 4.36 van het vonnis van 13 april 2016) Doosan veroordeelt tot betaling van een bedrag van

€ 138.348,50, vermeerderd met de wettelijke rente over € 133.740,00 vanaf 1 januari 2015 tot en met de dag der algehele voldoening;

6. ( overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 4.8 van het vonnis van 13 april 2016) Doosan veroordeelt tot betaling van een voorschot op de door Ro-Ad geleden en te lijden schade van € 250.000,00, subsidiair: een voorschotbedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;

7. Doosan veroordeelt om aan Ro-Ad te betalen de kosten van dit geding, vermeerderd met

de nakosten zoals gebruikelijk gevorderd en de wettelijke rente over de proceskosten, indien

niet binnen veertien dagen na dit vonnis is betaald;

8. het certificaat betreffende een beslissing in burgerlijke en handelszaken als bedoeld in de sinds 10 januari 2015 van toepassing zijnde nieuwe Europese verordening (Verordening EU nr. 1215/2012) bij het in deze te verstrekken vonnis aan Ro-Ad te verschaffen, teneinde de tenuitvoerlegging in de EG te kunnen effectueren.

3.2.

Doosan voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Doosan vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter

A. voor recht verklaart dat Ro-Ad onrechtmatig handelt door zich te presenteren als exclusief distributeur van Doosan voor heel Nederland,

B. Ro-Ad gebiedt zich te onthouden van het zich presenteren van exclusief distributeur van Doosan voor geheel Nederland en haar website daaraan aan te passen,

C. voor recht verklaart dat Ro-Ad onrechtmatig handelt door actief producten van Doosan te verkopen in de provincies Zeeland, Noord-Brabant, Zuid-Holland, Limburg, Groningen, Drenthe, Friesland en Noord-Holland,

D. Doosan gebiedt de actieve verkoop van Doosan producten in de provincies Zeeland,

Noord-Brabant, Zuid-Holland, Limburg, Groningen, Drenthe, Friesland en Noord-Holland,

te staken en gestaakt te houden,

E. bepaalt dat Ro-Ad een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 per dag dat Ro-Ad in strijd handelt met het onder B. en D. gevorderde.

4.2.

Ro-Ad voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

rechtsmacht

5.1.

Doosan is gevestigd in België. Op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 van de Herschikte EEX-Verordening (nr. 1215/2012) dient Doosan in beginsel voor de Belgische rechter te worden opgeroepen en is de Nederlandse rechter onbevoegd om van de vorderingen kennis te nemen. Dat is anders indien partijen bij forumkeuzebeding zijn overeengekomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is of als Doosan op grond van het bepaalde in artikel 7 Herschikte EEX-Verordening voor de Nederlandse rechter kan worden opgeroepen. Dat sprake is van een forumkeuze is gesteld noch gebleken. Ro-Ad beroept zich op het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder 1 sub a en b, tweede aandachtstreepje Herschikte EEX-Verordening. Daarin is bepaald dat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst het gerecht bevoegd is van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag is gelegd, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Daarbij geldt dat de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt voor de verstrekking van diensten de plaats is waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden. Ro-Ad stelt dat zij haar werkzaamheden vanuit haar vestigingsplaats in Barneveld heeft verricht en vanuit Barneveld heeft gedistribueerd en dat de Nederlandse rechter daarom bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen. Nu dit niet is weersproken is de voorzieningenrechter op grond van artikel 7 Herschikte EEX-Verordening bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen.

Voor zover dit anders zou zijn, geldt dat de verschijning van Doosan op grond van artikel 26 Herschikte EEX-Verordening als een stilzwijgende aanvaarding van de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter en daarmee als een aanwijzing van dit gerecht als het bevoegde gerecht kan worden beschouwd.

toepasselijk recht

5.2.

Tussen partijen is niet in discussie dat op hun rechtsverhouding, de vorderingen en de beoordeling daarvan Nederlands recht toepasselijk is.

spoedeisend belang

5.3.

Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de stellingen van Ro-Ad . Doosan heeft bij brief van 12 mei 2016 gericht aan Ro-Ad met onmiddellijke ingang de distributieovereenkomst opgezegd, terwijl de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bij vonnis van 13 april 2016 heeft overwogen dat een opzegtermijn van zes maanden in acht dient te worden genomen. Als gevolg van de opzegging is Ro-Ad per direct niet langer distributeur van Doosan , waardoor zij schade lijdt. Het spoedeisend belang bij de vorderingen onder 1 tot en met 4 is hiermee gegeven.

de inhoudelijk beoordeling

5.4.

Ro-Ad vordert in deze zaak kort gezegd nakoming van de distributieovereenkomst, het versturen van een rectificatiebrief, betaling van een bedrag van € 138.348,50, alsook een voorschot op schadevergoeding. Ro-Ad legt aan haar vordering tot nakoming ten grondslag dat Doosan zonder inachtneming van de door de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, in haar vonnis van 13 april 2016 bepaalde opzegtermijn de distributieovereenkomst heeft opgezegd, hetgeen haar schadeplichtig maakt. Kernvraag in dit kort geding is of de opzegging van 12 mei 2016 tot beëindiging van de distributieovereenkomst heeft geleid.

5.5.

De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de civiele bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 2 februari 2015, NJ 2015, 266).

5.6.

De voorzieningenrechter dient zich, nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van een misslag in het vonnis van 13 april 2016 of van een wijziging van omstandigheden, dus te richten naar het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarin is overwogen dat Doosan de distributieovereenkomst met Ro-Ad niet rechtsgeldig heeft opgezegd, dat Doosan een opzegtermijn van zes maanden in acht moet nemen, alsook dat Doosan schadeplichtig is wegens de niet rechtsgeldige gedeeltelijke opzegging van de overeenkomst. Dat deze oordelen zijn gegeven in de overwegingen en niet in het dictum is – gelet op voormelde jurisprudentie – niet relevant. Door de rechtbank is in het vonnis onderkend dat, alhoewel de aanstelling van twee nieuwe dealers na een ongeldige opzegging van de exclusieve distributieovereenkomst voor risico en rekening van Doosan komt, een rechtsgeldige opzegging met een opzegtermijn voor Doosan tot problemen ten aanzien van STAAD en Anema leidt. De rechtbank heeft partijen daarom in overweging gegeven om met elkaar in overleg te treden over het omzetten van de opzegtermijn in schadevergoeding. Vastgesteld kan worden dat dit niet is gebeurd. Gelet op de inhoud van het vonnis dient aan de opzegging zonder opzeggingstermijn van 12 mei 2016 geen gevolg te worden toegekend. Anders gezegd deze opzegging heeft niet tot beëindiging van de overeenkomst geleid.

5.7.

Dit betekent dat de distributieovereenkomst tussen partijen nog steeds van kracht is voor alle drie de rayons. De vraag is vervolgens of Doosan onder de gegeven omstandigheden dient te worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst. In een bodemprocedure dient de rechter die constateert dat tussen partijen een overeenkomst bestaat op vordering van een partij de andere partij ingevolgde artikel 3:296 lid 1 BW te veroordelen tot nakoming van die overeenkomst. In kort geding kan een veroordeling tot nakoming op grond van een belangenafweging achterwege blijven (vgl. HR 15 december 1995, NJ 1996, 509).

Indien Doosan zou worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst in de rayons noord en zuid zou dat betekenen dat STAAD en Anema na reeds jaren werkzaam te zijn als exclusief distributeur hun werkzaamheden gedurende zes maanden (ervan uitgaande dat Doosan de overeenkomst alsnog zal opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn van zes maanden) zouden moeten staken, hetgeen niet alleen bezwaarlijk is voor deze distributeurs maar ook voor Doosan zelf. Doosan heeft immers een overeenkomst met STAAD en Anema die hun rayons dan tijdelijk niet kunnen bedienen. Bovendien zal hierdoor ook bij klanten verwarring ontstaan. Onder deze omstandigheden dient een belangenafweging er dan ook toe te leiden dat een veroordeling tot nakoming van de distributieovereenkomst achterwege dient te blijven. Tijdens de nog te plannen comparitie van partijen in de bodemprocedure bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, dienen partijen vervolgens nader te spreken over de (hoogte van de) schade die hierdoor bij Ro-Ad ontstaat en die Doosan aan haar dient te vergoeden.

5.8.

Thans vordert Ro-Ad een bedrag van € 250.000,00 als voorschot op de te vergoeden schade. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van Ro-Ad op Doosan voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.9.

Vastgesteld kan worden dat Ro-Ad gedurende een half jaar de rayons noord en zuid niet kan bedienen, waardoor zij inkomsten misloopt. Als productie 18 heeft Ro-Ad een schadeberekening overgelegd, opgemaakt door de heer [naam 2] , administrateur bij Ro-Ad . Hieruit volgt dat de gemiddelde jaaromzet (gemeten in de periode 2006 – 2012) van Doosan machines € 10.597.000,00 bedroeg, dat deze in 2013 € 7.228.000,00 en in 2014 (t/m 31 oktober) € 7.859.500,00 was. De gemiddelde jaaromzet (gemeten in de periode 2006 – 2012) betreffende Doosan onderdelen bedroeg € 830.000,00 per jaar en € 716.000,00 in 2013 en € 502.500,00 in 2014 (t/m 31 oktober). Vervolgens is per rayon (noord, midden en zuid) zowel voor de machines als voor de onderdelen uiteengezet wat de omzet betrof en hoeveel de marge (transactieresultaat) daarop was. Indien wordt gekeken naar de periode van voordat STAAD en Anema in 2013 en 2014 de rayons van Ro-Ad overnamen, geldt dat ten aanzien van de machines het transactieresultaat in noord in 2010, 2011 en 2012 respectievelijk € 91.955,58, € 363.799,06 en € 115.566,12 bedroeg. In rayon zuid betrof het transactieresultaat in 2010, 2011 en 2012 respectievelijk € 75.105,45, € 330.382,22 en

€ 292.553,64. Ten aanzien van de onderdelen geldt dat het transactieresultaat in rayon noord in 2010, 2011 en 2012 € 79.948,65, € 107.114,76 en € 135.760,21 bedroeg en in rayon zuid respectievelijk € 88.694,60, € 98.076,85 en € 143.039,86. Vastgesteld kan worden dat – uitgaande van deze cijfers – als Ro-Ad niet langer de rayons noord en zuid kan bedienen zij inkomsten misloopt. Uitgaande van een opzegtermijn van zes maanden voor zowel rayon noord als zuid (en daarmee dus tweemaal een half jaar) zal de voorzieningenrechter in dit kort geding gelet op de hiervoor weergegeven omzetten en transactieresultaten een bedrag van € 100.000,00 aan Ro-Ad toekennen als voorschot op de door haar geleden schade voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn van zes maanden. Aannemelijk is dat de perikelen rondom de beëindiging van de distributieovereenkomst hebben geleid tot een vermindering van de liquiditeit van Ro-Ad , zodat Ro-Ad een spoedeisend belang heeft bij het toekennen van een voorschot. Dat sprake zou zijn van een restitutierisico ligt mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet voor de hand.

Voor zover Ro-Ad ook een voorschot vordert voor de gehele periode vanaf 8 november 2012 (de datum van de eerste, partiële opzegging) geldt dat een bedrag aan schadevergoeding in dit kort geding niet eenvoudig kan worden vastgesteld. De misgelopen omzet per rayon over de afgelopen jaren dient nader te worden berekend. Zoals hiervoor reeds is overwogen is het aan partijen om in de bodemprocedure nader te onderhandelen over het definitieve bedrag aan schadevergoeding.

5.10.

Dit betekent dat de vordering onder I. tot nakoming van de distributieovereenkomst beperkt kan worden toegewezen, te weten alleen voor wat betreft het rayon midden. Immers te dien aanzien heeft nog geen rechtsgeldige opzegging plaatsgevonden en was en is Ro-Ad nog steeds de exclusieve distributeur van Doosan . Ook de vordering onder II. (het sturen van een rectificatiebrief) zal worden toegewezen voor zover het betreft de regio midden, zoals hierna is weergeven. De vordering onder III. zal worden afgewezen, nu de onderhavige beslissing geen invloed heeft op de distributieovereenkomsten van Doosan met STAAD respectievelijk Anema en de TKD (Technische Kontakt Dagen) beurs reeds heeft plaatsgevonden.

Aan de veroordelingen onder I. en II. zal een dwangsom worden verbonden die zal worden gematigd en gemaximeerd.

5.11.

Ten aanzien van de vordering sub V. (tot betaling van € 138.348,50) geldt dat

de bodemrechter bij vonnis van 13 april 2016 onder 4.35 en 4.36 heeft overwogen dat de vordering tot betaling van € 138.348,50 wegens levering van ADT-bumpers door Doosan aan STAAD en het ten gevolge daarvan mislopen van 5% commissie toegewezen wordt. Ten aanzien van dit punt is door de bodemrechter dus een eindbeslissing genomen, waarnaar de voorzieningenrechter zich dient te richten, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval sprake is van een kennelijke misslag dan wel een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Dat Doosan dit bedrag aan Ro-Ad verschuldigd is, staat dan ook vast. Ro-Ad heeft – gelet de problemen rondom de beëindiging van de distributieovereenkomst en de financiële gevolgen hiervan voor haar – voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij betaling van het bedrag. Van een restitutierisico is geen sprake. Dit betekent dat de vordering toegewezen kan worden.

5.12.

Het onder 8. gevorderde certificaat betreffende een beslissing in burgerlijke en handelszaken als bedoeld in de sinds 10 januari 2015 van toepassing zijnde nieuwe Europese verordening (Verordening EU nr. 1215/2012), teneinde de tenuitvoerlegging in de EG te kunnen effectueren, zal worden verstrekt en aan dit vonnis worden gehecht.

5.13.

Doosan zal als de grotendeels in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ro-Ad worden begroot op:

- dagvaarding € 77,75

- griffierecht 3.903,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 4.796,75

5.14.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

In reconventie vordert Doosan onder A. en C. een verklaring voor recht.

Een dergelijke declaratoire uitspraak is geen voorziening die in kort geding kan worden gegeven, zodat de beide vorderingen zullen worden afgewezen.

6.2.

Onder B. vordert Doosan dat Ro-Ad zich onthoudt van het zich presenteren als exclusief distributeur van Doosan voor geheel Nederland en een gebod om haar website daaraan aan te passen. Uit de belangenafweging zoals onder 5.7. is weergegeven vloeit voort dat Ro-Ad – ondanks dat de opzegging van 12 mei 2016 niet als rechtsgeldig kan worden aangemerkt – haar werkzaamheden als exclusief distributeur in de rayons noord en zuid niet langer mag uitvoeren. Het gebod is in zoverre dan ook toewijsbaar.

6.3.

Het onder D. gevorderde gebod tot het staken van de actieve verkoop van Doosan producten zal ook worden toegewezen. De opgesomde provincies vallen immers onder de rayons noord en zuid, alwaar Ro-Ad niet langer als exclusief distributeur werkzaam mag zijn.

6.4.

De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd zoals hierna is weergegeven.

6.5.

Doosan heeft in reconventie niet om een proceskostenveroordeling verzocht, zodat de voorzieningenrechter zonodig ambtshalve dient te beslissen over de proceskosten, behoudens het - zich hier niet voordoende - geval dat de winnende partij kenbaar heeft gemaakt geen proceskostenvergoeding te verlangen.

Aangezien partijen in reconventie over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van deze procedure tussen hen worden gecompenseerd.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

veroordeelt Doosan om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis al haar verplichtingen uit de bestaande distributieovereenkomst met Ro-Ad als exclusief distributeur van het merk Doosan voor het rayon midden Nederland onverkort en zonder voorbehoud volledig na te komen, totdat met inachtneming van de door de rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht, vastgestelde opzegtermijn van zes maanden de distributieovereenkomst met Ro-Ad ten aanzien van het rayon midden Nederland is beëindigd,

7.2.

veroordeelt Doosan binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een ondertekende rectificatiebrief op briefpapier van Doosan te verstrekken aan (de advocaat van) Ro-Ad , met daarin (uitsluitend) opgenomen de volgende tekst:

Geachte heer [naam 1] ,

Recentelijk heeft u van onze advocaat op 12 mei 2016 een brief ontvangen waarin wordt gesteld dat de distributieovereenkomst voor het merk Doosan voor de regio’s Noord-Nederland, Midden-Nederland en Zuid-Nederland op 12 mei 2016 eindigt, met het aanbod voor een nieuwe exclusieve distributieovereenkomst van 12 mei 2016 tot en met 12 november 2016 voor Midden-Nederland.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft in zijn vonnis van 10 juni 2016 overwogen dat de distributieovereenkomst op 12 mei 2016 niet rechtsgeldig is opgezegd en bepaald dat de distributieovereenkomst nagekomen dient te worden voor wat betreft het rayon midden Nederland. Ro-Ad Benelux B.V. blijft in ieder geval totdat rechtsgeldig is opgezegd (met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden) exclusief distributeur voor Doosan voor het rayon midden Nederland (Utrecht, Flevoland, Overijssel en Gelderland).

Hoogachtend,

De directie van Doosan

7.3.

veroordeelt Doosan om aan Ro-Ad een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 7.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000.000,00 is bereikt,

7.4.

veroordeelt Doosan om aan Ro-Ad een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 7.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,

7.5.

veroordeelt Doosan om aan Ro-Ad te betalen een bedrag van € 138.348,50 (honderdachtendertig duizend driehonderd achtenveertig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over € 133.740,00 vanaf 1 januari 2015 tot en met de dag van algehele voldoening,

7.6.

veroordeelt Doosan tot betaling aan Ro-Ad van een voorschot op de door Ro-Ad geleden schade van € 100.000,00,

7.7.

veroordeelt Doosan in de proceskosten, aan de zijde van Ro-Ad tot op heden begroot op € 4.796,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.8.

veroordeelt Doosan in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Doosan niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

7.9.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.10.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

7.11.

gebiedt Ro-Ad zich te onthouden van het zich presenteren als exclusief distributeur van Doosan voor de rayons noord en zuid Nederland (zijnde de provincies: Groningen, Friesland, Drenthe, Noord-Holland, Limburg, Noord-Brabant, Zeeland en Zuid-Holland) en gebiedt Ro-Ad haar website daaraan aan te passen,

7.12.

gebiedt Ro-Ad de actieve verkoop van Doosan producten in de provincies

Groningen, Friesland, Drenthe, Noord-Holland, Limburg, Noord-Brabant, Zeeland en Zuid-Holland te staken en gestaakt te houden,

7.13.

veroordeelt Ro-Ad om aan Doosan een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat Ro-Ad niet aan de in 7.11. en/of 7.12. uitgesproken hoofdveroordeling(en) voldoet, tot een maximum van € 5.000.000,00 is bereikt,

7.14.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.15.

compenseert de kosten in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

7.16.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 10 juni 2016.