ECLI:NL:RBGEL:2016:2013

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/280837 / HZ ZA 15-120

Vonnis van 6 april 2016

in de zaak van

mr. L.J. STEENBERGEN,handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement vanVAN OMMEN VERHUUR B.V.,

wonende te Epe,

eiser,

advocaat mr. S.H.J. Buitenkamp te Epe,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JANSEN WIJHE LOONBEDRIJF EN GRONDWERKEN B.V.,

gevestigd te Wijhe,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.B. Averdijk te Enschede.

Partijen zullen hierna de curator en Jansen Wijhe genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 24 juni 2016
het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2015
de akte indiening producties van de curator
de akte indiening producties van Jansen Wijhe
een conclusie na comparitie, tevens akte wijziging eis van de curator
een antwoordconclusie na comparitie van Jansen Wijhe
een akte na conclusie tevens akte indiening productie van de curator
een antwoordakte na conclusie van Jansen Wijhe.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Jansen Wijhe voert een onderneming die zich onder andere bezighoudt met het uitvoeren van agrarisch loonwerk. Zij heeft in 2009 verschillende werkzaamheden voor Van Ommen Verhuur B.V. (hierna: Van Ommen) uitgevoerd. Nadat (een deel van) haar vorderingen onbetaald bleven, hebben Van Ommen en Jansen Wijhe op 16 juli 2010 een betalingsregeling getroffen.

2.2.

Bij factuur van 26 maart 2011 heeft Van Ommen een tractor, merk Fendt (hierna: de tractor), aan Jansen Wijhe gefactureerd voor een bedrag van € 20.000,00 exclusief BTW (€ 23.800,00 inclusief BTW). De tractor was verpand aan Rabobank.

2.3.

In een brief van 29 maart 2011, gericht aan Van Ommen en voor akkoord getekend namens Jansen Wijhe en Van Ommen, is – voor zover relevant – vermeld:
“Hierbij zenden wij u een overeenkomst tot verrekening van de openstaande posten van diverse facturen tussen van Ommen Verhuur B.V. en Jansen Wijhe Loonbedrijf en Grondwerken B.V.Factuur nummer 201138 d.d. 26-03-2011 van van Ommen Verhuur B.V. groot € 23.800,- wordt verrekend met de openstaande facturen nummers 093690 en 094026 van Jansen Wijhe Loonbedrijf en Grondwerken B.V.Het restant bedrag van factuur 093690 groot € 8.757,86 komt hiermee geheel te vervallen. Van Factuur 094026 groot in totaal € 37.782,12 wordt (23.800,- minus 8.757,86-) € 15.042,14 afgeboekt, zodat van deze factuur nog € 22.739,98 open blijft staan.Ook een derde factuur met nummer 094027 groot € 13.703,33 blijft nog open staan.”

2.4.

Bij vonnis van 14 juni 2011 is Van Ommen in staat van faillissement verklaard, met de aanstelling van mr. Steenbergen voornoemd als curator.

2.5.

Op 3 februari 2012 heeft Jansen Wijhe de tractor verkocht aan een derde voor een bedrag van € 8.500,00 exclusief BTW (€ 10.115,00 inclusief BTW).

2.6.

In een brief van 16 december 2013 van de curator aan Jansen Wijhe is vermeld:
“(…) Uit de administratie heb ik moeten afleiden dat u in maart 2011 een trekker merk Fendt van de gefailleerde onderneming heeft gekocht. Ik voeg de factuur bij. De koopsom is niet voldaan, maar via verrekening afgeboekt op een vordering die u op Van Ommen Verhuur BV had. Naar voorlopig oordeel heb ik moeten vaststellen dat de zaak meer waard was.Ik ben van mening dat de koopovereenkomst tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid en in het bijzonder de wijze waarop de betaling heeft plaatsgevonden. Om die reden vernietig ik de koopovereenkomst, maar in het bijzonder ook de betalingswijze (de verrekening) met een beroep op de faillissementspauliana. (…)”

2.7.

In een brief van 2 januari 2014 heeft Jansen Wijhe de curator (samengevat) laten weten dat de tractor minder waard was, dat de tractor vanwege de staat waarin deze zich bevond niet gebruikt kon worden en voor een lagere waarde is verkocht.

2.8.

Op 22 december 2014 heeft de curator machtiging gekregen van de rechter-commissaris tot het aanhangig maken van onderhavige procedure.

2.9.

Van Ommen heeft voor datum faillissement roerende zaken van de vennootschap onderhands te koop aangeboden via BVA-Auctions. Deze verkoop is overgenomen door De Lage Landen. De verkoopopbrengst is na datum faillissement op de rekening van De Lage Landen gestort.

3.De vordering

3.1.

De curator vordert – na vermeerdering van eis – (samengevat) dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Jansen Wijhe veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 52.286,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 maart 2015, met veroordeling van Jansen Wijhe in de kosten van de procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – indien voldoening van de kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de na het vonnis te maken kosten van tenuitvoerlegging daarvan, waaronder de eventuele te maken ontruimingskosten op vertoon van de daartoe nodige, in dit vonnis te vermelden bescheiden op de voet van artikel 3:299 lid 3 BW.

3.2.

De curator legt aan zijn vorderingen, in het licht van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
Jansen Wijhe heeft in maart 2011 een trekker, merk Fendt, van Van Ommen gekocht. De koopsom is niet voldaan, maar via verrekening afgeboekt op een vordering die Jansen Wijhe op Van Ommen had. Er is sprake van een onverplichte rechtshandeling, omdat Van Ommen op onverplichte wijze (door middel van verrekening of inbetalinggeving) de oorspronkelijke verbintenis heeft voldaan.

Andere schuldeisers zijn door de rechtshandeling benadeeld omdat zij zich, indien de rechtshandeling niet was verricht, hadden kunnen verhalen op (de verkoopopbrengst van) de tractor. De tractor zou als bodemzaak in de boedel terecht zijn gekomen en de fiscus zou zich vanwege haar bodemvoorrecht op grond van artikel 57 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) in rang boven de pandhouder op de opbrengst van de tractor hebben kunnen verhalen en daarbij haar aanspraak tot een hoger bedrag geldend hebben gemaakt. In het geval de tractor niet kan worden aangemerkt als bodemzaak, zou de opbrengst van de verkoop via BVA-Auctions voorafgaand aan het faillissement aan alle schuldeisers ten goede zijn gekomen, omdat het pandrecht van de bank niet van rechtswege kleeft op de opbrengst die bij die verkoop is gerealiseerd. Er is ook sprake van benadeling omdat Jansen Wijhe zich door de rechtshandeling in een positie boven de andere schuldeisers heeft geplaatst. Bovendien heeft de pandhouder zich als gevolg van die handeling niet op de tractor kunnen verhalen. Tot slot geldt dat de overlevingskans van de failliet als gevolg van de handeling niet beter werd en dat Jansen Wijhe de enige was die hiervan voordeel heeft gehad.
Op grond van artikel 43 Fw wordt wetenschap van de benadeling vermoed zowel bij Van Ommen als bij Jansen Wijhe te hebben bestaan, omdat de geleverde prestaties onevenredig waren. De marktwaarde van de tractor ligt vele malen hoger dan het gefactureerde bedrag. Door Van Ommen is op basis van de factuur een bedrag van € 4.107,00 afgeboekt als verlies. De tractor was in maart 2011 verzekerd voor een bedrag van € 70.000,00. De waarde is door het Nederlands Taxatie en Adviesbureau B.V. geschat op een onderhandse waarde van € 37.000,00 tot € 40.000,00 en een liquidatiewaarde van € 28.000,00 tot € 30.000,00. Daarnaast is uit marktonderzoek gebleken dat de tractor meer waard was dan het gefactureerde bedrag samen met het gecrediteerde bedrag.

Subsidiair geldt dat Van Ommen en Jansen Wijhe bij het verrichten van de rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Reeds enkele weken voor het versturen van de factuur van 26 maart 2011 en het tekenen van de verrekeningsovereenkomst op 29 maart 2011, althans in het gesprek dat enkele weken voor het versturen van de factuur heeft plaatsgevonden, wisten, althans behoorden beide partijen te weten dat het mogelijk niet goed zou aflopen met Van Ommen. In het gesprek is uitvoerig aan de orde gekomen dat Van Ommen haar betalingsverplichtingen niet kon nakomen. Het feit dat het mogelijk mis zou gaan, was de reden van de bespreking. De inbetalinggeving is door Van Ommen voorgesteld om te voorkomen dat Jansen Wijhe met lege handen zou achterblijven.
Er bestond geen enkele zekerheid dat het dreigende faillissement zou kunnen worden voorkomen met het nemen van maatregelen. Er was geen concreet reddingsplan, geen (aanvullende) steun van de bank en het was beide partijen bekend dat het al lange tijd niet goed ging met Van Ommen. Reeds in juli 2010 hebben partijen een betalingsovereenkomst gesloten voor de enorme achterstanden, maar die overeenkomst is niet nagekomen.

Jansen Wijhe is een bedrag van € 40.000,00 exclusief BTW (€ 47.600,00 inclusief BTW), te vermeerderen met wettelijke rente en kosten, verschuldigd. Nu geen sprake is geweest van een executieverkoop dient in alle redelijkheid uitgegaan te worden van de waarde bij onderhandse verkoop, geschat op een bedrag tussen € 37.000,00 en € 40.000,00. Dit bedrag sluit aan bij de prijzen uit het marktonderzoek.

De wettelijke handelsrente bedraagt vanaf 16 december 2013 € 3.476,95. De buitengerechtelijke kosten bedragen € 1.210,00.

4.Het verweer

4.1.

Jansen Wijhe concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel de vorderingen zal afwijzen, dan wel geheel subsidiair de vordering zal beperken tot een bedrag van € 8.500,00, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten.

4.2.

Jansen Wijhe voert ten verwere het navolgende aan.
Er is geen sprake van faillissementspauliana. Het is niet een rechtshandeling om niet.
De curator heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat daadwerkelijk sprake is van benadeling van schuldeisers door de rechtshandeling. Zonder de transactie zou de tractor niet beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. De tractor was verpand aan Rabobank die voorafgaand aan het faillissement haar pandrechten heeft uitgewonnen. Van een bodemvoorrecht van de fiscus op de tractor is geen sprake. De verkoopopbrengsten van de BVA-veiling zijn aan de pandhouder toegekomen, zodat de opbrengst van de tractor niet aan de schuldeisers ten goede zou zijn gekomen

De omkeringsregel van artikel 43 lid 1 Fw is niet van toepassing omdat er geen sprake is van een verbintenis aan de zijde van failliet die de verbintenis aan de andere zijde aanmerkelijk overtreft. De werkelijke waarde van de tractor ten tijde van de overdracht aan Jansen Wijhe lag veel lager dan € 23.800,00. De waarde is gelijk aan de koopsom waarvoor de tractor is verkocht. Jansen Wijhe en Van Ommen hebben de tractor in oktober 2010 getaxeerd op een bedrag van € 17.500,00. Jansen Wijhe heeft haar vorderingen op Van Ommen gecrediteerd met € 17.500,00. Vlak nadat Jansen Wijhe de tractor had verkregen bleek de daadwerkelijke waarde van de tractor veel lager te liggen omdat de tractor niet (naar behoren) functioneerde.
In elk geval dient de totale vordering van Jansen Wijhe op Van Ommen van € 78.439,31 als uitgangspunt te worden genomen voor de prestatie in ruil voor de overdracht van de tractor, omdat Jansen Wijhe deze restantvordering niet in het faillissement heeft ingediend en dus in ruil voor de overdracht van de tractor heeft afgezien van de inning van genoemd bedrag.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake was van wetenschap van benadeling dient gekeken te worden naar het tijdstip van de koopovereenkomst. Reeds in oktober/november 2010 zijn Van Ommen en Jansen Wijhe overeengekomen dat de tractor zou worden overgedragen aan Jansen Wijhe. Jansen Wijhe was er op dat moment niet van op de hoogte dat Van Ommen zou failleren. Omdat Van Ommen meende het tij van de onderneming nog te kunnen keren, heeft zij Jansen Wijhe verzocht akkoord te gaan met de overdracht van de tractor in ruil voor de afboeking op de vordering. Hierdoor meende Van Ommen weer in aanmerking te komen voor aanvullende financiering. Jansen Wijhe had geen reden aan te nemen dat Van Ommen driekwart jaar later zou failleren of dat de rechtshandeling de overige schuldeisers zou benadelen.

Voor het geval dat Jansen Wijhe wordt veroordeeld tot betaling aan de boedel, wordt verzocht het bedrag te maximeren op het bedrag dat Jansen Wijhe voor de tractor heeft ontvangen.

5.De beoordeling

5.1.

Jansen Wijhe heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Haar stelling dat een vermeerdering van eis in een eerder stadium aan haar zijde tot ander keuzes in de procedure zou hebben geleid, kan evenwel niet leiden tot de conclusie dat de eisvermeerdering in strijd met de goede procesorde is. De stelling dat zij bij een eerder ingediende eiswijziging andere keuzes zou hebben gemaakt - waaronder het aanstellen van een deskundige, waarvoor volgens Jansen Wijhe in dit stadium van de procedure geen ruimte meer is - is niet nader toegelicht. Niet duidelijk is op welk punt Jansen Wijhe meent dat een onderzoek door een deskundige in dit stadium van de procedure wenselijk of nodig is en waarom een dergelijk onderzoek thans niet meer zou kunnen plaatsvinden. Nu nergens uit blijkt dat Jansen Wijhe door de eisvermeerdering onredelijk wordt bemoeilijkt in haar verdediging of dat de procedure hierdoor onredelijk wordt vertraagd, is het bezwaar tegen de eisvermeerdering ongegrond en zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

5.2.

De curator heeft aan zijn vorderingen de faillissementspauliana ten grondslag gelegd, in die zin dat voldaan is aan de vereisten van het bepaalde in artikel 42 van de Faillissementswet (Fw). Op grond van het eerste lid van dit artikel kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Bij rechtshandelingen anders dan om niet geldt op grond van het tweede lid van genoemd artikel bovendien het vereiste dat ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
5.3. De rechtbank begrijpt uit de door de curator bij conclusie na comparitie ingenomen stellingen dat hij zijn standpunt dat Jansen Wijhe zich de tractor heeft toegeëigend en dat deswege sprake is van een rechtshandeling om niet, heeft verlaten en dat hij thans aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat het gaat om een rechtshandeling om baat.
Die rechtshandeling om baat bestaat volgens de curator hieruit dat Jansen Wijhe en Van Ommen zijn overeengekomen dat de aan Van Ommen toebehorende tractor uit haar vermogen zou worden gehaald en aan Jansen Wijhe zou worden overgedragen, waartegenover Jansen Wijhe zich jegens Van Ommen heeft verplicht een bedrag van € 23.800,00 te crediteren op de openstaande vorderingen op Van Ommen. Van Ommen heeft door middel van verrekening of inbetalinggeving de oorspronkelijke verbintenis voldaan, hetgeen volgens de curator een onverplichte rechtshandeling oplevert.

5.4.

De vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw moet worden beantwoord door vergelijking van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Daarbij is voldoende dat de benadeling aanwezig is op het moment van de beslissing van de rechtbank (Hoge Raad 19 oktober 2001, NJ 2001, 654).
Uit hetgeen door partijen is aangevoerd blijkt dat Rabobank als pandhouder van alle vervoersmiddelen van Van Ommen gebruik heeft gemaakt van haar positie als separatist en zich op grond van artikel 3:253 lid 1 BW heeft verhaald op de opbrengst van de door haar verkochte goederen.
De vraag rijst in dit geval of wel sprake is van benadeling van de schuldeisers en of de faillissementspauliana wel bedoeld is voor een situatie waarin enkel de bank als separatist benadeeld zou kunnen zijn.
De bevoegdheid om de faillissementspauliana in te roepen komt aan de curator toe in het kader van zijn taak de faillissementsboedel te beheren en te vereffenen. Heeft een rechtshandeling van de schuldenaar tot gevolg gehad dat zijn actief (per saldo) kleiner is dan zonder die rechtshandeling het geval zou zijn geweest, dan kan hiertegen dus slechts met de faillissementspauliana worden opgekomen wanneer het actief betreft dat tot de faillissementsboedel behoort dan wel zou moeten behoren.

5.5.

De curator kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de fiscus zich bij afwezigheid van de gewraakte rechtshandeling op de tractor zou hebben kunnen verhalen. Het bodemrecht van de fiscus geldt voor zogenaamde bodemzaken, in artikel 22, derde lid Invorderingswet 1990 omschreven als:
“de ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten, of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot bebouwing of gebruik van het land.”Onder roerende zaken die dienen tot stoffering van huis of landhoef worden verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt (Hoge Raad 9 december 2012, ECLI:NL:HR:2011:BT2700). De aan Jansen Wijhe overgedragen tractor kan – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet als een bodemzaak worden aangemerkt. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat de fiscus, bij afwezigheid van de gewraakte rechtshandeling, niet zou zijn benadeeld.

5.6.

De curator heeft voorts betoogd dat sprake is van benadeling omdat het pandrecht van de bank niet van rechtswege kleeft op de opbrengst die is gegenereerd bij de door de bank van Van Ommen overgenomen verkoop via BVA-Auctions. De rechtbank begrijpt dat de curator hierbij uitgaat van de veronderstelling dat, indien de aangevochten rechtshandeling was uitgebleven, Van Ommen (ook) de tractor via BVA-Auctions te koop zou hebben aangeboden, dat de bank die verkoop zou hebben overgenomen en dat ook de verkoopopbrengst van de tractor in de boedel zou zijn gevloeid.
Deze hypothese komt de rechtbank niet waarschijnlijk voor. Op grond van de niet betwiste stellingen van Jansen Wijhe - welke stellingen bevestiging vinden in de door haar overgelegde faillissementsverslagen - moet worden aangenomen dat de tractor was verpand aan Rabobank en dat de veiling via BVA-Auctions werd overgenomen door DLL, die pandhouder was van een aantal andere roerende zaken van Van Ommen. Daarom valt niet in te zien waarom de tractor in de veiling via BVA-Auctions zou zijn verkocht.
Nu Jansen Wijhe tevens onweersproken heeft aangevoerd dat Rabobank als pandhouder van de vervoersmiddelen van Van Ommen gebruik heeft gemaakt van haar positie als separatist en zich op grond van artikel 3:253 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft verhaald op de opbrengst van de door haar verkochte goederen – hetgeen eveneens bevestiging vindt in de faillissementsverslagen - moet worden aangenomen dat Rabobank in de hypothetische situatie dat de overdracht van de tractor en de daarmee samenhangende inbetalinggeving/verrekening achterwege waren gebleven, ook de tractor executoriaal zou hebben verkocht. Rabobank zou zich in dat geval ook hebben verhaald op de gehele verkoopopbrengst van de tractor nu – zoals Jansen Wijhe wederom onweersproken heeft gesteld en wordt bevestigd in het faillissementsverslag van 15 februari 2011 – het restant van de vordering van Rabobank op Jansen Wijhe € 244.000,00 bedraagt. Dit betekent dat de verkoopopbrengst van de tractor niet in de boedel zou zijn gevloeid en dat de schuldeisers dus niet zijn benadeeld.

5.7.

De curator heeft ter onderbouwing van de gestelde benadeling van schuldeisers tenslotte aangevoerd dat Jansen Wijhe zich door de rechtshandeling in een positie boven de andere concurrente en preferente schuldeisers heeft geplaatst en dat de pandhouder zich als gevolg van die handeling niet op dit vermogensbestanddeel heeft kunnen verhalen.
Ook deze stellingen kunnen niet leiden tot de conclusie dat sprake is van benadeling van de schuldeisers in de zin van artikel 42 Faillissementswet. Hiervoor is van belang dat, zoals in rechtsoverweging 5.4 reeds is overwogen, de bevoegdheid om de faillissementspauliana in te roepen aan de curator toekomt in het kader van zijn taak de faillissementsboedel te beheren en te vereffenen. In het geval dat alleen Rabobank in de hoedanigheid van separatist door de gewraakte rechtshandeling is benadeeld, wordt de boedel niet geraakt door de rechtshandeling. Bovendien is geen sprake van een formele rangordewijziging, nu de positie van de bank als pandhouder door de gewraakte rechtshandeling niet is veranderd. De gewraakte rechtshandeling kan dus niet worden vernietigd door het inroepen van de faillissementspauliana.
5.8. Nu niet is voldaan is aan de vereisten van artikel 42 Fw is de buitengerechtelijke vernietiging van de gewraakte rechtshandeling niet op goede grond geschied. Dit betekent dat de vorderingen van de curator dienen te worden afgewezen.
5.9. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van Jansen Wijhe tot op heden begroot op:
- griffierecht € 1.909,00
- salaris advocaat
€ 2.682,00( 2½ punten x tarief € 894,00)
Totaal: € 4.591,00
5.10. De door Jansen Wijhe gevorderde veroordeling in de nakosten zal eveneens worden toegewezen.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Jansen Wijhe tot op heden begroot op € 4.591,00;

6.3.

veroordeelt de curator in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,99 in geval van betekening, indien en voor zover de curator niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan;

6.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de proceskosten en de nakosten.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2016.

GR/KH