ECLI:NL:RBGEL:2016:1704

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/284079 / HA ZA 15-313 / 354 / 172 / 167 / 1215

Vonnis van 2 maart 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VARIBEL B.V.,

gevestigd te Meppel,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JAVIS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. naamloze vennootschap

N.V. NOM, INVESTERINGS- EN ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ

voor Noord-Nederland,

gevestigd te Groningen,

4.
[eiser 4],

wonende te Antwerpen, België,

5.
[eiser 5],

wonende te 's-Gravenhage,

eisers,

advocaat mr. B.A. Boer te ’s-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AMPLIFON NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Doesburg,

gedaagde,

advocaat mr. B.G.M. Heerkens te Etten-Leur.

Eisers zullen hierna Varibel c.s. (eisers gezamenlijk) en Varibel (eiseres sub 1) worden genoemd en gedaagde zal Beter Horen worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 14 oktober 2015
het verkorte proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Varibel heeft een bril met in het montuur verwerkte gehoorapparaten ontwikkeld: de hoorbril.

2.2.

Amplifon Nederland B.V. drijft onder de naam Beter Horen een grote audicienketen in Nederland.

2.3.

Voor het op de markt brengen van de hoorbril heeft Varibel de samenwerking met onder andere Beter Horen gezocht. Partijen hebben vanaf 2006 met elkaar samengewerkt. Doel van de samenwerking was het verder ontwikkelen van de hoorbril en het op de markt brengen en verkopen van de hoorbril.

2.4.

Op 11 oktober 2007 heeft Varibel per e-mail aan Beter Horen een voorstel gezonden omtrent de samenwerking voor 2008. In dat voorstel is sprake van een (nog te bespreken) vaste hoeveelheid af te nemen hoorbrillen en facturering van een kwart van die hoeveelheid per kwartaal. Nadien hebben tussen de partijen gesprekken over de voorwaarden voor de samenwerking in 2008 plaatsgevonden. Deze gesprekken hebben geleid tot het document ‘Afspraken 2008 Varibel BV – Amplifon Nederland BV (Beter Horen)’, welk document op 16 november 2007 door beide partijen is ondertekend. In het document is onder meer bepaald:

“Beter Horen garandeert een vaste afname in 2008 van 3000 brillen. (…)

Kwartaalafname wordt nog nader gespecificeerd. Wordt er aan het einde van dat kwartaal een penalty in rekening gebracht van € 750,-- per niet afgenomen bril.”

2.5.

In de zomer van 2008 werd duidelijk dat Beter Horen het overeengekomen aantal van 3.000 brillen niet zou halen. Daarop heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden en is gecorrespondeerd.

2.6.

Per 1 september 2008 is de heer [naam] de nieuwe directeur van Beter Horen geworden. Bij brief van 22 september 2008 heeft hij aan Varibel geschreven:

“Zoals op 15 september 2008 tussen beide directies besproken, zouden wij een voorstel formuleren voor de verduidelijking en aanpassing van de afspraken met betrekking tot de hoorbril, waarbij een compromis is gezocht tussen de aan beide zijde bestaande belangen.

Aanleiding daartoe dezerzijds zijn de besproken issues met betrekking tot de kwaliteit van het product en de support en ondersteuning vanuit Varibel alsmede de nog steeds niet afgeronde discussie over verschillende aspecten van de door Varibel eerder verzochte minimumafname van hoorbrillen.

1. Amplifon Nederland neemt per 1 oktober 2008 ineens 400 correct werkende Varibel hoorbrillen af in een nog nader af te stemmen mix voor een netto setprijs van € 1.312,50. Varibel levert deze brillen in één zending af te Doesburg vóór 1 oktober 2008. Amplifon Nederland betaalt voor de 400 Varibel hoorbrillen per 7 oktober 2008 een bedrag ad EUR € 525.000,-, te vermeerderen met BTW.

2. Varibel garandeert de goede nakoming van de eerder gemaakte afspraken met betrekking tot reparatietermijnen, service, logistiek, opleiding en de garantietermijn van 1 jaar.

3. Amplifon Nederland is voorts bereid om per direct de exclusiviteit voor het combikanaal volledig vrij te geven. De exclusiviteit voor het audiciens retail-kanaal blijft bestaan conform de eerder gemaakte afspraken.

4. De discussie over de afspraken met betrekking tot de kwartaalaantallen en jaarafname wordt als volgt afgewikkeld. In ruil voor het naar voren halen van de afname van de 400 Varibel hoorbrillen en het opgeven van de exclusiviteit zoals aangegeven onder punt 3, zal voor geheel 2008 voldaan zijn aan de (verzochte) minimumafname van Amplifon Nederland c.q. Beter Horen.

5. Alle bestaande afspraken komen per ultimo 2008 te vervallen (met uitzondering van de dan nog lopende reparatie, service en garantieafspraken), waarna Varibel en Amplifon Nederland het traject zullen evalueren en nieuwe afspraken zullen maken. Het is de intentie van beide partijen om ook in 2009 met elkaar verder te willen. (...).”

2.7.

Varibel heeft Beter Horen schriftelijk laten weten met dit voorstel - behoudens de directe afname van 400 hoorbrillen - niet te kunnen instemmen. In de briefwisseling die daarop volgde heeft Beter Horen vastgehouden aan de kern van haar hiervoor weergegeven voorstel (onderdeel 4).

2.8.

Bij brief van 10 oktober 2008 heeft de raadsman van Varibel een brief aan Beter Horen gestuurd met onder andere de volgende inhoud:

“Namens cliënte stel ik Amplifon dan ook in gebreke m.b.t. de nakoming van de contractueel overeengekomen gegarandeerde afname van 3000 hoorbrillen in 2008, zijnde een maandelijkse afname van ca. 250 hoorbrillen, nu er tot op heden nog maar 467 hoorbrillen zijn afgenomen en u kenbaar heeft gemaakt dit jaar nog slechts maximaal 400 hoorbrillen af te willen roepen. Indien u niet uiterlijk 16 oktober a.s. aan cliënte een afroepschema, rekening houdend met het bij u bekende productieproces van cliënte, met de door u gewenste mix stuurt, waardoor alsnog in de periode tot 1 juni 2009 de contractueel gegarandeerde afname van hoorbrillen zal plaatsvinden, zal cliënte in rechte nakoming vorderen met vergoeding van de schade veroorzaakt door het niet tijdig nakomen door Amplifon van haar afnameverplichting. De verlate levering naar de eerste 5 maanden van het jaar 2009 heeft uiteraard tot gevolg een verhoogde setprijs met de verwachte inflatie van 3,5%, en de lagere afname op jaarbasis heeft tot gevolg een geringere korting van 35% in plaats van 50%.

De nakoming en de schadevergoeding staat natuurlijk geheel los van cliënte’s aanspraak op de contractueel overeengekomen boete van Euro 750,- per niet tijdig afgenomen hoorbril.”

2.9.

Eveneens op 10 oktober 2008 heeft Varibel Beter Horen een factuur gezonden op basis van het verschil tussen de volgens haar in de eerste drie kwartalen van 2008 af te nemen 2.250 hoorbrillen en de feitelijk in die periode afgenomen 467 hoorbrillen. De boete die Varibel Beter Horen door middel van deze factuur in rekening heeft gebracht bedraagt
€ 1.591.327,50.

2.10.

Op 29 december 2008 heeft Varibel Beter Horen ter zake van de hiervoor genoemde factuur een creditnota gezonden en in plaats daarvan een eindafrekening over het gehele jaar 2008 gezonden. Zij heeft Beter Horen in die brief gesommeerd om uiterlijk voor 1 januari 2009 tot betaling over te gaan van een bedrag groot € 1.826.947,37 (inclusief wettelijke rente), op basis van 2.349 te weinig verkochte hoorbrillen. Het feitelijk aantal verkochte brillen tot en met 18 december 2008 was 651.

2.11.

Beter Horen heeft in 2008 het aantal van 3.000 brillen niet gehaald.

2.12.

Medio maart 2009 hebben de partijen elkaar schriftelijk bericht dat aan de samenwerking een einde is gekomen en dat zij hun relaties daaromtrent - in neutrale bewoordingen - zouden berichten.

2.13.

Voorgaande gesprekken en correspondentie hebben niet geleid tot overeenstemming. Daarop is Varibel een gerechtelijke procedure jegens Beter Horen gestart. In die procedure heeft Varibel (onder meer) gevorderd dat de rechtbank Beter Horen zal veroordelen aan Varibel te betalen een bedrag van € 1.826.947,23. Dit bedrag bestaat uit het aantal te weinig verkochte hoorbrillen vermenigvuldigd met de boete van € 750,00, vermeerderd met de wettelijke rente tot 1 januari 2009.

Varibel heeft haar vorderingen gegrond op de stelling dat Beter Horen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting tot afname van minimaal 3.000 hoorbrillen in 2008, waardoor Beter Horen de contractuele boete van € 750,00 per te weinig afgenomen hoorbril aan haar verschuldigd is geraakt. Het gevorderde bedrag is inclusief de wettelijke rente over de boete tot aan 1 januari 2009. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zien op de kosten die zijn gemoeid met de pogingen van de advocaat het geschil buiten rechte te regelen.

Beter Horen heeft zich tegen deze vorderingen verweerd en heeft een reconventionele vordering ingesteld.

2.14.

De rechtbank heeft in voormelde procedure, na bewijslevering, bij vonnis van 15 juni 2011, gecorrigeerd op 15 augustus 2011, geoordeeld dat Beter Horen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Beter Horen was derhalve gehouden per in 2008 minder verkochte hoorbril dan het aantal van 3.000 een boete te voldoen van € 750,00. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het gevorderde boetebedrag buitensporig hoog is en daardoor onaanvaardbaar. De rechtbank heeft vervolgens de boete gematigd en tot een bedrag van € 1.200.000,00 toegewezen.

De reconventionele vordering van Beter Horen heeft de rechtbank afgewezen.

2.15.

Voornoemd vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. Beter Horen heeft de boete aan Varibel voldaan.

3.Het geschil

3.1.

Varibel c.s. vordert samengevat - veroordeling van Beter Horen tot betaling aan Varibel van € 20.000.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, althans subsidiair een deskundige te benoemen die de hoogte van de schade kan bepalen, waarna de rechtbank op grond van dat deskundigenbericht een schade kan vaststellen en Beter Horen kan worden veroordeeld tot betaling van die schade aan Varibel.

In het geval Beter Horen niet kan worden veroordeeld tot betaling van schade jegens Varibel, wordt gevorderd:

a. a) primair aan eisers sub 2 t/m 5 gezamenlijk een bedrag van € 13.500.000,00 te betalen (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening),

b) althans subsidiair een bedrag van € 7.438.453,00 te betalen (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening),

c) althans meer subsidiair Beter Horen te veroordelen om aan eisers sub 2 t/m 5 gezamenlijk een bedrag van € 3.482.500,00 te betalen (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening) en

d) meest subsidiair een deskundige te benoemen die de hoogte van de schade kan bepalen, waarna de rechtbank op grond van dit deskundigenbericht een schade kan vaststellen om Beter Horen te veroordelen tot betaling aan eisers 2 t/m 5 gezamenlijk van de als dan door de rechtbank vastgestelde schade.

Ten slotte vordert Varibel c.s. veroordeling van Beter Horen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening, waaronder begrepen de nakosten.

3.2.

Varibel heeft haar vordering gegrond op de stelling dat Beter Horen een onrechtmatige daad jegens Varibel heeft gepleegd. Het onrechtmatig handelen van Beter Horen jegens Varibel is gelegen in het feit dat Beter Horen moedwillig wanprestatie pleegde om hiermee een contractsaanpassing ten faveure van haarzelf af te dwingen, waarbij zij onder andere misbruik heeft gemaakt van haar exclusiviteitsrecht (een voorwaarde die zij tijdens de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst zelfs als breekpunt had gekwalificeerd) en Varibel door dit handelen uiteindelijk werd gedwongen om ter voorkoming van een faillissement haar bedrijfsactiviteiten te verkopen. De schade die Varibel hierdoor heeft geleden en lijdt is dat zij geen activiteiten meer kan opstarten en derhalve geen inkomsten meer kan genereren met de ooit door haar ontwikkelde hoorbrillen.

Door haar handelwijze heeft Beter Horen niet alleen een onrechtmatige daad jegens Varibel gepleegd, maar ook jegens haar aandeelhouders. Door onzorgvuldig met de belangen van Varibel om te gaan, gebuikmakend van de eerst door haar zelf veroorzaakte kwetsbaarheid, waardoor Varibel haar bedrijfsactiviteiten moest staken, heeft Beter Horen ook onrechtmatig gehandeld jegens de aandeelhouders. Als afgeleide schade door het teniet gaan van de waarde van hun aandelen in Varibel hebben eisers sub 2 t/m 5 schade geleden.

3.3.

Beter Horen voert verweer. Het verweer van Beter Horen tegen de vordering van Varibel c.s. zal – steeds voor zover nodig – bij de beoordeling worden weergegeven.

4.De beoordeling

4.1.

In de procedure die heeft geleid tot het eindvonnis van 15 juni 2011, gecorrigeerd op 15 augustus 2011, heeft Varibel haar vordering gebaseerd op wanprestatie. De rechtbank heeft daarin geoordeeld dat Beter Horen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en, kort gezegd, Beter Horen veroordeeld tot betaling van een door de rechtbank gematigde boete. Het meest verstrekkende verweer van Beter Horen tegen de vordering van Varibel c.s. is dat het thans voorgelegde geschil reeds definitief bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in rechte is beslecht. Daarnaast zou sprake zijn van misbruik van procesrecht en doet Beter Horen een beroep op de beperking van artikel 6:92 BW.

4.2.

De rechtbank verwerpt deze exceptie. In het vonnis van 15 juni 2011 heeft de rechtbank beslist over de vordering tot betaling van de overeengekomen boete voor de onder-afname in 2008. In deze nieuwe zaak stelt Varibel c.s. rechtsvorderingen in op grond van onrechtmatige daad en vordert zij vergoeding van schade over meerdere jaren. Bovendien worden nu ook vorderingen ingesteld door twee andere eisers (aandeelhouders).

4.3.

Om dezelfde redenen faalt het beroep op misbruik van procesrecht en de beperking van artikel 6:92 BW.

4.4.

Variabel c.s. onderbouwt haar stelling dat Beter Horen jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd met de volgende feiten en omstandigheden. In augustus 2008 kreeg Beter Horen een andere directeur die een eigen visie had ten aanzien van de hoorbril en hij wilde van de samenwerking via het bijbehorende contract af. Het niet meer afnemen van de hoorbril is derhalve een doelbewuste managementkeuze geweest. Er is, zo voert Varibel concreet aan (onder 14 dagvaarding), sprake van het moedwillig wanprestatie plegen om hiermee een contractsaanpassing ten faveure van haar zelf af te dwingen, waarbij zij onder meer misbruik heeft gemaakt van haar exclusiviteitsrecht en Varibel door dit handelen uiteindelijk werd gedwongen om ter voorkoming van een faillissement haar bedrijfsactiviteiten te verkopen. Hierdoor heeft zij schade geleden. Partijen hadden een langere samenwerking, althans een samenwerking voor meerdere jaren, beoogd.

Beter Horen heeft voornoemde feiten en omstandigheden, althans de uitleg die Varibel c.s. daaraan geeft en de gevolgen die zij daaraan verbindt, betwist.

4.5.

De rechtbank oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat Beter Horen het overeengekomen aantal te verkopen brillen tot en met augustus 2008 ruimschoots niet heeft gehaald. Gelet op de tegenvallende verkopen en de boete die partijen waren overeengekomen voor iedere bril die te weinig werd verkocht, wekt het geen verbazing dat toen in augustus 2008 een nieuwe directeur aantrad bij Beter Horen, hij met Varibel in gesprek is gegaan. Hij heeft daarop een voorstel gedaan (rov. 2.6.) dat neerkomt op een verlaging van het aantal af te nemen brillen, waar onder meer tegenover stond dat de exclusiviteit voor het combikanaal volledig werd vrijgegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is deze handelwijze van Beter Horen niet meer dan het op zakelijke wijze trachten de negatieve gevolgen van een, naar de inschatting op dat moment, mogelijk verliesgevende samenwerking zoveel mogelijk te beperken, waartegenover Beter Horen aanbood de exclusiviteit voor de combikanalen vrij te geven. Dat levert op zichzelf geen onrechtmatige daad op. Dat zou nog anders kunnen zijn wanneer sinds augustus 2008 doelbewust, om Varibel in feite het mes op de keel te zetten om zo een contractsaanpassing af te dwingen terwijl Varibel geen kant op kon, geen hoorbrillen zijn afgenomen, maar dit blijkt echter nergens uit. Beter Horen heeft dit gemotiveerd betwist en Varibel heeft deze stelling geenszins met cijfers gestaafd terwijl dat wel, uiterlijk ter gelegenheid van de comparitie, op haar weg had gelegen. Dat er in augustus 2008 sprake was van een trendbreuk met de (tegenvallende) verkopen (en afnames) van de periode daarvoor, namelijk een acute staking van afnames, is dan ook niet gebleken. Ook is er geen sprake van dat Varibel vanwege de exclusiviteit geen uitweg had: Beter Horen was bereid die exclusiviteit vrij te geven zodat Varibel met een ander in zee kon gaan. Daar komt bij dat Varibel van meet af aan – zo heeft Beter Horen onbestreden aangevoerd (26 CvA) – de buitenlandse markt tot haar beschikking had en de hoorbril ook daadwerkelijk, in ieder geval in België, op de markt heeft gebracht.
De slotsom luidt dat de stelling dat onrechtmatig is gehandeld op de door Varibel gestelde gronden, niet is komen vast te staan.

4.6.

Bij de beoordeling van de vordering van de aandeelhouders (eisers sub 2 t/m 4) stelt de rechtbank de norm, zoals deze door de Hoge Raad is geformuleerd in zijn arrest van 2 december 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, Poot / ABP), voorop. De norm uit dit arrest houdt, samengevat, het volgende in.

Besloten vennootschappen zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen. Hun vermogen is afgescheiden van dat van haar aandeelhouders. Als aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, zoals de aandeelhouders, van de derde schadevergoeding te vorderen.

Vermogensschade van de vennootschap zal mogelijk een vermindering van de waarde van de aandelen in die vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders op grond hiervan niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. De regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer anderen behoort te worden betracht en is naar haar aard geen norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat deze zorgvuldigheid niet in acht is genomen, zoals aandeelhouders van de gelaedeerde. Deze redenering vindt mogelijk zijn grens in de situatie waarin een derde desbewust bij zijn onzorgvuldig handelen heeft gepoogd de aandeelhouder(s) te treffen.
Gesteld noch gebleken is dat daarvan in deze zaak sprake is. Daarop strandt de vordering op de aandeelhouders reeds.

4.7.

De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

4.8.

Varibel c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Beter Horen worden begroot op:

- griffierecht € 3.864,00

- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.286,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Varibel c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Beter Horen tot op heden begroot op € 10.286,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Varibel c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Varibel c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen, mr. N.W. Huijgen en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2016.

cc: ECZ