ECLI:NL:RBGEL:2016:1699

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/282370 / HA ZA 15-242

Vonnis van 2 maart 2016

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

wonende te Nijmegen,

2.
[eiser 2],

wonende te Nijmegen,

eisers,

advocaat mr. L.A. Witten te Nijmegen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACCON AVM BELASTINGADVIES B.V.,

gevestigd te Arnhem,

gedaagde,

advocaat mr. J.J. Vetter te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] en Accon genoemd worden. Afzonderlijk zal eiser sub 1 ook worden aangeduid als [eiser 1] en eiseres sub 2 als [eiser 2] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 24 juni 2015

- het verkort proces-verbaal van comparitie van 30 oktober 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen partijen is, in een verwante kwestie, vonnis gewezen door deze rechtbank op 5 maart 2014 (in de vrijwaringszaak met zaak- rolnummer 245551 / HA ZA 13-426). Een deel van de feiten is uit dat vonnis overgenomen, nu deze ook in deze procedure relevant zijn en vaststaan.

2.2.

[eiser 1] is betrokken geweest bij twee procedures in verband met inkomsten die hij heeft gehad uit de verhuur van onroerend goed. [eisers] had meerdere woningen in bezit en heeft deze bij de belastingdienst opgegeven als inkomsten uit vermogensbeheer. Tevens is [eiser 1] in dat verband strafrechtelijk vervolgd.

2.3.

Een van beide procedures, met als inzet navorderingsaanslagen door de belastinginspecteur over de jaren 2001 tot en met 2004 is gevoerd voor de belastingrechter te Arnhem. In die procedure was de vraag aan de orde of de inkomsten uit onroerend goed moeten worden beschouwd als inkomsten uit vermogen (volgens [eiser 1] en [eiser 2] ) of als inkomsten uit arbeid (volgens de inspecteur). Deze procedure wordt hierna “de belastingprocedure” genoemd.

2.4.

De andere procedure vindt zijn oorsprong in het besluit van Uwv van 23 maart 2007 om de aan [eiser 1] betaalde Wajong-uitkering over de periode juli 1996 tot en met 30 september 2006 ad totaal bruto € 112.846,11 terug te vorderen. In deze procedure was de vraag aan de orde voor welk deel [eiser 1] in die periode arbeidsongeschikt is geweest. Deze procedure, waarin [eiser 1] werd bijgestaan door [naam 6] (hierna: [naam 6] ), wordt hierna “de uitkeringsprocedure” genoemd. [naam 6] was en is niet werkzaam voor Accon.

2.5.

Bij brief van 20 november 2008 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), werkzaam bij Accon, aan [eisers] de opdracht bevestigd tot het voeren van de belastingprocedure. Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van Accon van toepassing.

2.6.

Bij e-mail van 30 mei 2011 heeft [naam 1] aan [eisers] geschreven:

Ik ga deze factuur samen met de vorige factuur aan de Rechtbank zenden zodat zij voor de hoogte van de kostenvergoeding een compleet overzicht hebben. Mochten wij in het gelijk worden gesteld en de rechtbank de belastingdienst veroordelen in een integrale kostenvergoeding dan krijgt u deze kosten terug van de belastingdienst.

2.7.

Naar aanleiding van de tegen de diverse navorderingsaanslagen ingediende bezwaren zijn deze enigszins verminderd. [eisers] heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. Op 13 oktober 2011 heeft de belastingrechter te Arnhem uitspraak gedaan. De belastingrechter heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd en de aanslagen verminderd. De laatste alinea van rechtsoverweging 4.5
“ten aanzien van de kwalificatie van de inkomsten”luidt:

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder [de inspecteur, rechtbank] voldoende aannemelijk gemaakt dat de door eiser [ [eiser 1] , rechtbank] persoonlijk verrichte werkzaamheden ter zake van de (kamer)verhuur, de werkzaamheden die bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk zijn, te boven gingen en dat die werkzaamheden naar aard en omvang bezien als doelstelling hadden het behalen van het vorenbedoelde – redelijkerwijs te verwachten – bovengemiddelde rendement. Van normaal vermogensbeheer kan derhalve niet worden gesproken. De rechtbank verwijst naar al hetgeen hieromtrent in het proces-verbaal van de FIOD-ECD en de verweerschriften van verweerder is opgenomen. Het door eiser zijnerzijds aangevoerde is van onvoldoende gewicht om te concluderen dat sprake was van normaal vermogensbeheer.

Tevens is het verzoek om integrale proceskostenveroordeling afgewezen.

2.8.

[eisers] is geadviseerd in hoger beroep te gaan in de belastingprocedure. Afgesproken is toen dat Accon advies zou inwinnen bij [naam 2] (hierna: [naam 2] ), werkzaam bij Deloitte. Op 19 november 2011 heeft [eisers] [naam 1] en [naam 2] gemachtigd om op te treden in het hoger beroep van de belastingprocedure.

2.9.

Bij de stukken zit een opdrachtbevestiging van Deloitte aan [eisers] van 21 november 2011. De opdrachtbevestiging is niet door [eisers] ondertekend. Als beschrijving van de opdracht is gegeven:

Deloitte zal u begeleiden bij de beroepsprocedure inzake de aan u beiden opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2001 tot en met 2004.

Bij het opstellen van het beroepschrift zullen wij zo veel mogelijk gebruik maken van de reeds bij [naam 1] van Accon AVM aanwezige kennis van uw dossier door in nauw overleg met hem te treden en zo mogelijk samen de benodigde processtukken op te stellen.

2.10.

Uit een brief van 17 mei 2012 van [eisers] aan Accon wordt geciteerd:

(…) U zou de zaak in het Hoger Beroep behandelen. Alleen advies en briefpapier van Deloitte zou gebruikt worden.

Nu hebben [naam 2] en [naam 3] van Deloitte alles opnieuw moeten lezen, bestuderen en opvragen zoals het complete frauderapport, zij hebben al het werk nogmaals verricht wat door u al was gedaan, waardoor wij nu voor dubbele onkosten staan.

U heeft de hele procedure wat achteraf blijkt met een incompleet frauderapport gewerkt, wat u de belastingdienst in feite kwalijk neemt.

Achteraf blijkt dat de hele procedure de behandeling van de beroepzaak bij het Hof door u aan Deloitte is overgedragen. Dat was niet afgesproken met ons. (…)

2.11.

De Centrale Raad van Beroep heeft op 14 december 2012 uitspraak gedaan in de uitkeringsprocedure en heeft de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 21 mei 2008, voor zover aangevochten, bevestigd. Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep wordt geciteerd:

4.2.2.

Bij het bestreden besluit heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat er aanleiding bestond om in afwijking van de door appellant [ [eiser 1] , rechtbank] gemaakte fiscale keuze de inkomsten van appellant uit verhuur aan te merken als inkomsten uit arbeid. Terecht heeft de rechtbank beoordeeld of de omstandigheden van het geval de afwijking van de fiscale keuze rechtvaardigden. Bezien in dit licht is het antwoord op de vraag of de door appellant gemaakte fiscale keuze een juiste was – hetgeen door appellant onder verwijzing naar de opvatting van professor dr. Freudenthal en professor dr. H. Vording is gesteld – niet relevant. De Raad wijst erop dat van de opgelegde belastingaanslagen over de in geding zijnde periode, waarbij is uitgegaan van de door appellant gedane opgave van de inkomsten uit verhuur als inkomsten uit vermogen, niet wordt teruggekomen.

4.2.3.

De visie van appellant op welke wijze de inkomsten uit verhuur vanaf 2001 dienen te worden gekwalificeerd is in dit geschil niet van belang, reeds omdat appellant ter zitting van de Raad heeft verklaard dat de feiten en omstandigheden vanaf 2001 andere zijn dan die in de in geding zijnde periode.

(…)

4.3.1.

Ten aanzien van het antwoord op de vraag of de door appellant verrichte werkzaamheden voldoende aanleiding geven om van de door appellant gemaakte fiscale keuze af te wijken overweegt de Raad als volgt.

4.3.2.

De enkele omstandigheid dat de werkzaamheden zijn verricht in verband met de verhuur van onroerend goed is naar vaste rechtspraak van de Raad (…) in het geval deze inkomsten fiscaal zijn verantwoord en geaccepteerd als inkomsten uit vermogensbeheer, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat sprake is van inkomsten die dienen te leiden tot verrekening met een Wajong-uitkering. Voor verrekening is in dat geval plaats, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat van die fiscale keuze moet worden afgeweken.

4.3.3.

Van bijzondere omstandigheden is sprake in het geval de door een betrokkene gemaakte keuze fiscaal is geaccepteerd, maar dat de aard en omvang van deze werkzaamheden zodanig zijn dat deze normaal vermogensbeheer overschrijden. De Raad wijst er in dit verband op dat bij de fiscale verantwoording van activiteiten binnen marges keuzes kunnen worden gemaakt die niet zozeer zijn gegrond op fiscale afwegingen, maar zijn gegrond op een inschatting van de gevolgen die deze keuze heeft voor bijvoorbeeld de mogelijkheid van verrekening van deze inkomsten met uitkeringen in het sociaal zekerheidsrecht. Bij het vermoeden van het bestaan van zo’n situatie is het aan het Uwv, zoals in dit geval door het Uwv ook is gedaan, onderzoek te verrichten of de feiten en omstandigheden aanleiding geven van de gemaakte fiscale keuze af te wijken. Het Uwv dient zich hierbij een eigen oordeel te vormen.

4.3.4

Met juistheid heeft de rechtbank geoordeeld dat het Uwv zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door appellant bij de fiscus gepresenteerde situatie niet in overeenstemming is met de voor de uitvoering van de sociale zekerheidswetten van belang zijnde omstandigheden. (…)

Vervolgens is kort gezegd geoordeeld dat de werkzaamheden van [eiser 1] normaal vermogensbeheer overschrijden.

2.12.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 12 februari 2013 uitspraak gedaan in de belastingprocedure. Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank Arnhem van

13 oktober 2011 bevestigd.

2.13.

Voor de bijstand in de belastingprocedure heeft Accon € 51.695,-- in rekening gebracht bij [eisers] Deloitte heeft in totaal € 86.198,86 in rekening gebracht bij [eisers] voor het hoger beroep in de belastingprocedure. [eisers] heeft een deel van deze facturen voldaan. Deze rechtbank heeft op 5 maart 2014 vonnis gewezen in de incassoprocedure van Deloitte tegen [eisers] waarbij het ging om de onbetaald gebleven facturen. Daarbij is het redelijk loon waar Deloitte recht op heeft, vastgesteld op het door [eisers] aan Deloitte reeds betaalde bedrag ad € 12.791,--. Met betrekking tot deze incassoprocedure heeft [eisers] Accon in vrijwaring opgeroepen. De vordering tot vrijwaring is afgewezen nu de vordering in de hoofdzaak is afgewezen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

2.14.

Bij brief van 22 maart 2013 heeft [eisers] Accon aansprakelijk gesteld. Bij brief van 24 juni 2014 heeft [eisers] Accon nogmaals aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden ad € 85.488,63 (de hoogte van de resterende declaraties plus rente en kosten).

3.Het geschil

3.1.

[eisers] vordert - na eiswijziging ter zitting - de overeenkomst van opdracht zoals neergelegd in de opdrachtbevestiging van Accon van 20 november 2008 gerechtelijk te ontbinden en veroordeling van Accon tot betaling van € 108.566,34, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt hiertoe dat Accon toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. Het genoemde bedrag omvat ongedaanmakingsverplichtingen, schadevergoeding, rente en kosten.

3.2.

Accon voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Uit artikel 7:401 BW volgt dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Daarbij dient hij te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Wat dat concreet betekent, is afhankelijk van de omstandigheden. De rechtbank zal hierna de verwijten van [eisers] bespreken en daar waar nodig tevens aandacht besteden aan de meest verstrekkende verweren van Accon, te weten gezag van gewijsde van het vonnis van deze rechtbank in de incassoprocedure en het beroep op de klachtplicht.

4.2.

[eisers] maakt Accon diverse verwijten:

a. Accon heeft geen kosten-batenanalyse gemaakt zoals artikel 13 van de beroepsvoorschriften FB wel voorschrijft;

b. Accon heeft over het hoofd gezien dat het belang van de belastingprocedure voor de uitkeringsprocedure maar gering was;

c. Accon heeft [eisers] verkeerd geïnformeerd over de integrale proceskostenveroordeling;

d. Accon heeft met een incompleet frauderapport gewerkt, nu de getuigenverklaringen die zijn afgelegd tegenover FIOD en Uwv ontbraken;

e. Accon heeft zonder instemming de opdracht in hoger beroep overgedragen aan Deloitte.

Ad a, de kosten-batenanalyse

4.3.

[eisers] stelt dat Accon geen kosten-batenanalyse heeft gemaakt bij aanvang van haar bijstand in deze procedure. Accon heeft niet betwist dat er geen kosten-batenanalyse is gemaakt, maar doet met betrekking tot dit punt een beroep op de klachtplicht.

4.4.

Het verwijt dat er in het geheel geen kosten-batenanalyse is gemaakt, had eerder gemaakt kunnen en moeten worden. Immers, een kosten-batenanalyse vindt naar haar aard plaats aan het begin van een opdracht. Eind 2008, begin 2009 was daarmee het moment dat [eisers] het ontbreken daarvan heeft moeten opmerken. Door hier pas

22 maart 2013 over te klagen, heeft [eisers] op dit punt niet tijdig geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, zeker nu de vaststelling van het ontbreken van een kosten-batenanalyse eenvoudig is.

Ad b, het belang van de belastingprocedure

4.5.

[eisers] stelt dat het belang van de belastingprocedure slechts

€ 6.716,-- bedroeg, te weten het verschil tussen heffing in box 1 dan wel in box 3. Volgens [eisers] had zij door Accon op dit geringe belang gewezen moeten worden. Zij wijst erop dat uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep valt af te leiden dat naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep het Uwv zich een eigen oordeel moet vormen over de vraag of bijzondere omstandigheden aanleiding geven af te wijken van de geaccepteerde fiscale keuze van betrokkene en dat het belang van de belastingprocedure voor de uitkeringsprocedure dus betrekkelijk was.

4.6.

Accon heeft aangevoerd dat het belang van de belastingprocedure groter was omdat de uitkomst van de belastingprocedure gebruikt zou worden om het bestaan van uitkeringsfraude te onderbouwen en ook voor de strafzaak van belang was. Accon verwijst ter onderbouwing naar een e-mail van [naam 6] , de advocaat die [eisers] bijstond in de uitkeringsprocedure. Hierin staat, voor zover relevant:

Direct na de uitspraak d.d. 13 oktober 2011 en in ieder contact dat ik met u heb gehad, is benadrukt hoe belangrijk het is dat het hoger beroep snel wordt gemotiveerd, opdat alsdan de Centrale Raad van Beroep misschien bereid zal zijn toch nog maar de uitkomst van het hoger beroep af te wachten. Sinds vorige week weet de Centrale Raad van Beroep dat er in de belastingzaak een uitspraak ligt (ik werd inmiddels bijna dagelijks gebeld) en ik ontkom er nu dus niet aan de uitspraak van de Rechtbank naar de Centrale Raad van Beroep te sturen. Als de Centrale Raad van Beroep op basis van deze uitspraak gaat beslissen, zal de zaak bij de Centrale Raad van Beroep worden verloren. Het is dus van groot belang dat de Centrale Raad van Beroep bereid is de uitkomst van de hoger-beroepsprocedure af te wachten, maar dan moet in die procedure natuurlijk wel tempo zitten. Hetzelfde geldt voor de strafzaak die door mijn kantoorgenote [naam 4] wordt gedaan. Ook [naam 4] heeft de strafrechter steeds voorgehouden dat we wachten op de uitkomst in de belastingzaak.

Ook voert Accon aan dat als [eisers] had berust in heffing in box 1, dit verregaande financiële gevolgen had gehad en dat heffing in box 1 of box 3 doorwerkt in de daaropvolgende jaren. Ook heeft Accon erop gewezen dat de belastingprocedure van belang was omdat indien het onroerend goed in box 1 zou worden geplaatst, de verkoopopbrengst te zijner tijd belast is. Dat gegeven alleen al maakte dat er sprake was van een belang van enkele honderdduizenden euro’s, nu het onroerend goed (deels) sinds de jaren tachtig in bezit was en sindsdien in waarde was gestegen. Ook heeft Accon erop gewezen dat de navorderingsaanslagen van in totaal circa € 80.000,-- door haar inspanningen zijn verlaagd naar € 6.716,--.

4.7.

Op Accon rust een eigen verantwoordelijkheid om te beoordelen of de door haar te maken kosten in een redelijke verhouding staan met het mogelijk te bereiken resultaat. In dat kader had Accon niet alleen de kans van slagen in de belastingprocedure moeten beoordelen, maar ook het belang van een geslaagd resultaat in die zaak voor de uitkeringsprocedure én het verdere traject. Wel geldt daarbij in dit geval de nuancering dat [eisers] in de uitkeringsprocedure door een andere advocaat werd bijgestaan en in de strafrechtelijke procedure door weer een andere advocaat en Accon is aangetrokken vanwege haar kennis op het gebied van belastingrecht. Gelet op de e-mail van [naam 6] en hetgeen hij daarin schrijft over het belang van de belastingprocedure voor de uitkeringsprocedure, heeft Accon mogen uitgaan van een belang groter dan sec de navorderingsaanslagen. Daar komt bij dat de uitkomst van de belastingprocedure verder reikt dan de jaren waarop de navorderingsaanslagen betrekking hebben. Immers, onder gelijkblijvende omstandigheden zal ook in opvolgende belastingjaren gekeken worden naar de wijze van heffing in de jaren daarvoor. Tot slot geldt dat het bij verkoop van onroerend goed uitmaakt of het onroerend goed thuishoort in box 1 of box 3, nu er bij heffing in box 1 bij verkoop met de belastingdienst dient te worden afgerekend. Deze feiten en omstandigheden in samenhang bezien maakt dat de inschatting van Accon dat het belang van de belastingprocedure groter was dan sec de navorderingsaanslagen voldoet aan de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. De conclusie is dat er geen sprake is van een tekortkoming zijdens Accon op dit punt.

Ad c, de volledige vergoeding van proceskosten in de belastingprocedure

4.8.

[eisers] verwijt Accon dat zij niet is gewezen op het feit dat de kans op een integrale proceskostenveroordeling zeer gering is.

4.9.

Accon voert als verweer dat zij [eisers] wel degelijk heeft uitgelegd dat slechts bij hoge uitzondering een integrale proceskostenveroordeling aan de orde is en dat een proceskostenveroordeling ook afhankelijk is van de uitkomst van de procedure. Zij verwijst daarbij onder meer naar de e-mail van 30 mei 2011 (zie hiervoor onder 2.6).

4.10.

In het beroepschrift heeft [naam 1] aandacht besteed aan de gevorderde proceskostenveroordeling als ook in zijn pleitnota. Hij schrijft in zijn beroepschrift:

Belanghebbende verzoekt de Rechtbank bij gehele of gedeeltelijke gegrondbevinding van dit beroep de inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8.75 AWB. Voorts meent belanghebbende dat overeenkomstig artikel 2 derde lid Besluit proceskosten bestuursrecht dient te worden afgeweken van het bepaalde in artikel 2 lid 1, Besluit proceskosten bestuursrecht en derhalve de daadwerkelijk gemaakte proceskosten voor vergoeding in aanmerking komen op grond van de volgende bijzondere omstandigheden:

- (…)

En in zijn pleitnota:

Wij zijn van mening dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid die het rechtvaardigt om af te wijken van de standaard proceskostenvergoeding. (…)

Mocht uw Rechtbank tot het oordeel komen, ingeval het gelijk aan belanghebbende is, de inspecteur tot een kostenvergoeding te veroordelen conform de forfaitaire regeling volgens het Besluit Proceskosten Bestuursrecht, dan verzoek ik daarbij alle acht procedures individueel in de vergoeding te betrekken.

[eisers] heeft ter zitting erkend van het beroepschrift en de pleitnota kennis te hebben genomen. Daaruit volgt dat zij ook kennis heeft genomen van de hierboven geciteerde passages en in ieder geval op die manier kennis heeft genomen dat een volledige proceskostenvergoeding niet standaard is en dat de vergoeding ook afhankelijk was van de uitkomst van de procedure. Dit staat ook duidelijk in de e-mail van [naam 1] aan [eisers] van 30 mei 2011 (zie hiervoor onder 2.6). Daarop strandt dit verwijt van [eisers] reeds. Eerst ter zitting heeft [eisers] gesteld dat Accon haar heeft verzekerd dat, omdat de belastinginspecteur zowel in box 1 als box 3 heeft belast, de regel is dat de proceskosten integraal worden toegekend bij een gegrondverklaring van het beroep. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij en zij houdt [eisers] aan haar eerder ingenomen, hiervoor reeds besproken, stelling, nu deze latere stelling eerder had kunnen en dienen te worden ingenomen. Daar komt bij dat [eisers] reeds op 13 oktober 2011 heeft kennis kunnen nemen van de afwijzing van de volledige proceskostenveroordeling door de rechtbank. Dit is het moment dat zij het gestelde gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Door hier eerst 22 maart 2013 over te klagen, heeft [eisers] ook op dit punt niet tijdig geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, mede gelet op het feit dat de vaststelling van dit gestelde gebrek geen tot weinig onderzoek vergde.

Ad d, de volledigheid van het dossier

4.11.

Voor dit verwijt verwijst [eisers] naar een memo van [naam 5] (hierna: [naam 5] ) dat bij de stukken zit. [naam 5] heeft zich op verzoek van [eisers] gebogen over de bijstand van [naam 1] in de belastingprocedure. [naam 5] refereert in dat memo aan een brief van de belastingdienst aan [naam 2] waarin staat:

Van een FIOD-rapport is geen sprake. Daarvan kan ik dan ook geen kopie doen toekomen. Hieronder treft u een toelichting aan. …

Het volledige dossier inzake het strafrechtelijke onderzoek … is in het verleden door het UWV naar de Rechtbank verstuurd. Een afschrift hiervan is naar de Officier van Justitie verstuurd … Een deel van dit dossier, proces-verbaalnummer 37907 (zonder bijlages), is op verzoek van de Belastingdienst door de FIOD aan de Belastingdienst toegestuurd. Dit dossieronderdeel heeft mede als basis gediend voor de vastgestelde navorderingsaanslagen en behandeling van de door uw client ingediende bezwaarschriften. Navraag bij de FIOD heeft mij geleerd dat uw client van het volledige dossier inzake het strafrechtelijk onderzoek in het verleden van de FIOD een afschrift heeft ontvangen.

4.12.

Accon heeft aangevoerd dat [naam 1] het samenvattend proces-verbaal van de FIOD heeft ontvangen van [naam 6] en ook het proces-verbaal werknemersverzekeringsfraude van het Uwv. Daarmee had zij hetzelfde dossier als de inspecteur en de belastingrechter aldus Accon.

4.13.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:874) volgt dat op grond van artikel 8:42 lid 1 Awb de inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming dient te overleggen aan de belanghebbende en de rechter. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur gehouden is stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken niet ter beschikking hebben gestaan van de inspecteur. Gesteld noch gebleken is dat Accon aanwijzingen had dat de inspecteur de beschikking had over de onderliggende processen-verbaal en [eisers] heeft ook niet betwist dat Accon met hetzelfde dossier heeft gewerkt als de inspecteur en de belastingrechter. Dit betreft de samenvattende processen-verbaal van de strafrechtelijke onderzoeken. Ook is niet betwist dat de belastingrechter geen aanleiding heeft gezien om nadere stukken bij één van partijen op te vragen. Gesteld noch gebleken is dat de samenvattende processen-verbaal een onjuist of onvolledig beeld van de feiten gaven, vragen opriepen, tegenstrijdigheden bevatten of anderszins aanleiding gaven tot nader onderzoek in het volledige FIOD-dossier. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het overige deel van het FIOD-dossier had gemaakt dat de zaken anders kwamen te liggen. [eisers] heeft ook niet een verzoek tot het nader opvragen van stukken / het doen van nader onderzoek bij Accon neergelegd. Onder die omstandigheden mocht Accon volstaan met het dossier zoals dat voorlag in de belastingprocedure. Hierop stranden reeds de vorderingen op dit punt.

4.14.

Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding komt daar het volgende bij. Indien als uitgangspunt wordt genomen dat [naam 1] met een onvolledig dossier heeft gewerkt en dat dat onder de gegeven omstandigheden een beroepsfout oplevert, is vervolgens de vraag of – deze gestelde fout weggedacht – dit tot een andere uitkomst van de procedure had geleid. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 2] wel over het volledige dossier heeft beschikt. In het beroepschrift dat door hem is ondertekend worden de nodige passages gewijd aan de bijlagen bij het proces-verbaal van de FIOD, waarover [naam 1] niet de beschikking heeft gehad. [naam 2] gaat daarbij in op de betrouwbaarheid en totstandkoming van de getuigenverklaringen en de verhoren van [eisers] Desondanks heeft dit volledig kunnen beschikken over het dossier er niet toe geleid dat de belastingprocedure een gunstige(r) uitslag voor [eisers] opleverde. Hier is dus sprake van het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde fout en schade. De rechtbank acht de kans dat de beroepsfase, indien [naam 1] over het volledige dossier had beschikt, gunstig(er) had uitgepakt voor [eisers] verwaarloosbaar klein.

Ad e, de rol van Deloitte

4.15.

[eisers] verwijt Accon dat zij de zaak als het ware heeft overgedragen aan Deloitte en dat daardoor dubbele kosten zijn gemaakt omdat Deloitte al het werk van Accon heeft overgedaan.

4.16.

Accon heeft betoogd dat dit verwijt niet op kan gaan omdat de stelling dat [eisers] geen overeenkomst met Deloitte had ook al naar voren is gebracht in de incassoprocedure van Deloitte tegen [eisers] en waarin Accon in vrijwaring was gedagvaard.

4.17.

Dit betoog gaat niet op. In het arrest van 28 april 1995, NJ 1995,483 heeft de Hoge Raad beslist dat van een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreffen waaraan in een volgend geding tussen dezelfde partijen bindende kracht toekomt als bedoeld in artikel 236 Rv. geen sprake is wanneer de betrokken beslissing slechts inhoudt dat een in vrijwaring ingestelde vordering wordt afgewezen omdat de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen. Er kan dus een nieuwe zelfstandige vordering jegens de voormalige gedaagde in vrijwaring, in dit geval Accon, worden ingesteld.

4.18.

De rechtbank heeft in het vonnis van 5 maart 2014 in de incassoprocedure tussen Deloitte en [eisers] aangenomen dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen hen. De rechtbank overwoog hiertoe:

4.2. (…)

Het is tussen partijen evenwel niet in geschil dat Deloitte werkzaamheden heeft uitgevoerd in het kader van de belastingprocedure van [eiser 1] en dat [eiser 1] in dat verband gegevens aan Deloitte heeft verstrekt. Voorts heeft [eiser 1] ter zitting verklaard over afspraken die volgens hem zijn gemaakt over de wijze waarop Deloitte zou factureren, waarbij hij tevens desgevraagd heeft verklaard dat hij rechtstreeks van Deloitte facturen zou ontvangen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben daarna facturen van Deloitte ontvangen en deze zijn gedeeltelijk ook betaald. Om die reden faalt het verweer dat Deloitte haar werkzaamheden zonder opdracht heeft verricht en ook het verweer dat Deloitte de kosten voor haar werkzaamheden bij Accon in rekening zou brengen. Dat leidt tot het oordeel dat Deloitte werkzaamheden voor [eiser 1] en [eiser 2] heeft verricht op grond van een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eisers] in de onderhavige procedure onvoldoende aangevoerd om daar thans anders over te oordelen. Ook in de onderhavige procedure staat vast dat Deloitte werkzaamheden heeft verricht in de belastingprocedure, dat [eisers] Deloitte gevolmachtigd heeft in de belastingprocedure, dat Deloitte rechtstreeks aan [eisers] heeft gefactureerd en dat de facturen gedeeltelijk ook door [eisers] zijn voldaan. Op basis van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht tussen [eisers] en Deloitte. Het gaan werken met een andere adviseur brengt onvermijdelijk extra kosten met zich nu deze adviseur zich moet inlezen. Hiervan valt Accon echter geen verwijt te maken, nu [eisers] heeft ingestemd met de opdracht aan Deloitte. Overigens heeft [eisers] van de totaal door Deloitte gefactureerde kosten maar een zeer gering deel hoeven voldoen, omdat Deloitte’s vordering in de incassoprocedure is afgewezen. Daardoor is van dubbele kosten in aanzienlijk mindere mate sprake dan [eisers] heeft betoogd.

4.19.

Tijdens de comparitie heeft de advocaat van [eisers] opgemerkt dat er sprake is van een tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad. Voor zover [eisers] nog heeft willen betogen dat Accon tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld en dat Accon ook op deze grond aansprakelijk is, behoeft dit betoog geen afzonderlijke bespreking, reeds omdat het steunt op dezelfde verwijten als het betoog dat Accon is tekortgeschoten in de zorg die zij als een goed opdrachtnemer in acht diende te nemen en deze verwijten hierboven alle ongegrond zijn bevonden. Dat de gedragingen van Accon onafhankelijk van het haar verweten tekortschieten een onrechtmatige daad opleveren, is door [eisers] niet aangevoerd en volgt evenmin uit hetgeen zij wel heeft gesteld.

4.20.

De conclusie is dat er geen sprake is van tekortkomingen die de ontbinding rechtvaardigen. Dit betekent dat de gevorderde ontbinding, ongedaanmakingsverplichtingen en schadevergoeding zullen worden afgewezen. De rechtbank komt niet toe aan beoordeling van de overige verweren waaronder die betrekking hebben op verjaring, de algemene voorwaarden en eigen schuld.

4.21.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Accon worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht € 3.864,00

- salaris advocaat €
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 6.706,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Accon tot op heden begroot op € 6.706,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2016.