ECLI:NL:RBGEL:2016:1328

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/289104 / HZ ZA 15-399

Vonnis van 2 maart 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MFE MACHINING & CONSTRUCTION B.V.,

gevestigd te [Vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. P.F. Schepel te Deventer,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht

BUDERUS EDELSTAHL GMBH,

gevestigd te [Vestigingsplaats] , Duitsland,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. S.W. van Dijk te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna MFE en Buderus genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 30 december 2015
de conclusie van antwoord in reconventie,
het proces-verbaal van comparitie van 15 februari 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Tussen MFE en Buderus zijn in juli 2014 drie overeenkomsten gesloten, op grond waarvan MFE voor Buderus in totaal drie gewichten voor heipalen (zogenaamde slaggewichten) heeft bewerkt, voor een prijs van telkens € 6.275,--.

2.2.

MFE heeft bij de uitvoering van alle drie de overeenkomsten fouten gemaakt in
- zakelijk weergegeven - de maatvoering. Dit heeft tot gevolg gehad dat de klant van Buderus, voor wie de slaggewichten waren bestemd, de door MFE bewerkte slaggewichten niet heeft geaccepteerd. Buderus heeft daarop zelf voor haar klant nieuwe slaggewichten vervaardigd.
Buderus heeft bij brief van 16 december 2014 (productie 11b bij dagvaarding) MFE aansprakelijk gesteld voor de dientengevolge door haar geleden schade, die door Buderus wordt gesteld op een bedrag van € 238.392,96.

2.3.

MFE heeft bij brief van 27 februari 2015 (productie 13 bij dagvaarding) iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. In deze brief komen onder meer de volgende passages voor:
“(…) Für unseren Vertrag im Zusammenhang mit dieser Lieferuang gelten jedoch die Orgalime SE01-Bedingungen. Laut der Artikel 49 bis einschließlisch 71 (vor allem Artikel 65 und 71) dieser Bedingungen sind wir nur verpflichtet, die eventuellen Mängel an den Schlaggewichten selbst zu beheben und haften wir nicht für eventuellen Schaden an Ihren Eigentümern oder jedwelchen Folgeschäden (…)”.

2.4.

Inschakeling door Buderus van achtereenvolgens een Duitse en een Nederlandse advocaat heeft niet geleid tot erkenning van aansprakelijkheid door MFE voor de door Buderus gestelde schade.

3. De vordering in conventie

3.1.

MFE vordert dat de rechtbank bij vonnis, ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat uitsluitend de Orgalime voorwaarden (productie 2 bij dagvaarding) van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten en niet de inkoopvoorwaarden van Buderus (productie 1 bij dagvaarding),
b. Buderus zal veroordelen in de kosten van deze procedure,
c. op voorhand het nasalaris zal begroten op een bedrag van €131,-- zonder betekening en
€ 205,-- met betekening van het ten deze te wijzen vonnis en het totale bedrag aan proceskosten zal vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan.

3.2.

Op de stellingen van MFE zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

4.Het verweer in conventie

4.1.

Buderus concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad MFE niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, een en ander met veroordeling van MFE in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nasalaris.

4.2.

Op het verweer van Buderus zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

5. De vordering in reconventie

5.1.

Buderus vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad MFE zal veroordelen om aan Buderus te betalen:
a. een bedrag van € 238.392,96 wegens schadevergoeding,
b. een bedrag van € 3.509,19 en een bedrag van € 5.417,65, althans een bedrag van
€ 2.966,96 wegens buitengerechtelijke advocaatkosten,
c. vertragingsrente tot 16 december 2015 ad € 13.325,31, althans ad € 7.274,17,
d. vertragingsrente ex paragraaf 288 lid 1 BGB, althans vertragingsrechte ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 238.392,96 van 17 december 2015 tot de dag der algehele voldoening,
een en ander met veroordeling van MFE in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nasalaris.

5.2.

Op de stellingen van Buderus zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

6.Het verweer in reconventie

6.1.

MFE concludeert dat de rechtbank de vorderingen van Buderus zal afwijzen, Buderus bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen in de kosten van deze procedure, het nasalaris op voorhand zal begroten en het totale bedrag aan proceskosten zal vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het vonnis.

6.2.

Op het verweer van MFE zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

7.De beoordeling

in conventie en in reconventie

de bevoegdheid in conventie en in reconventie

7.1.

In deze zaken, die een internationaal karakter dragen, dient de rechtbank te beoordelen of zij bevoegd van de over en weer ingestelde vorderingen kennis te nemen.
De vorderingen, die hun grondslag vinden in drie overeenkomsten van aanneming van werk, vallen binnen de werkingssfeer van de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEU 2012,L 351), hierna: EEX-verordening II (welke verordening op grond van artikel 66 lid 1 daarvan van toepassing is op rechtsvorderingen die zijn ingesteld op of na 10 januari 2015, hetgeen hier het geval is nu de inleidende dagvaarding op 28 augustus 2015 is betekend).
7.2. Buderus is voor de rechtbank verschenen, zonder de bevoegdheid van de rechtbank te betwisten. Nu er geen ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 24 EEX-verordening II bij uitsluiting bevoegd is, is de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 26 lid 1 EEX-verordening II bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen in conventie.

7.3.

Nu de tegenvordering van Buderus voortspruit uit de overeenkomsten waarop de vorderingen in conventie zijn gegrond, is de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 3 EEX-verordening II eveneens bevoegd om kennis te nemen van de reconventionele vorderingen.

het toepasselijke recht in conventie en in reconventie

7.4.

De vraag naar het recht dat van toepassing is op de tussen partijen gesloten overeenkomsten dient te worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Pb EU, L 177), hierna: de Rome I-Verordening. Deze verordening is (op grond van het bepaalde in artikel 28 van deze verordening) sinds 17 december 2009 van toepassing op overeenkomsten die na deze datum zijn gesloten, hetgeen in casu het geval is.

7.5.

Op grond van artikel 3 lid 1 van Rome I-verordening wordt de overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Nu partijen naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen, waarin een keuze voor Nederlands respectievelijk Duits recht wordt gemaakt, dient eerst beoordeeld te worden welke algemene voorwaarden op de overeenkomsten van toepassing zijn. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van het recht dat op grond van Rome I-verordening, los van de rechtskeuze, van toepassing is op de overeenkomsten (artikel 10 lid 1 Rome I-verordening).

7.6.

De overeenkomsten vallen niet onder een van de overeenkomsten ten aanzien waarvan artikel 4 lid 1 van Rome I-verordening bij gebreke van een rechtskeuze het toepasselijke recht aanwijst. Dit betekent dat op grond van lid 2 van evengemelde bepaling de overeenkomsten worden beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. Nu MFE degene is die de kenmerkende prestatie van de overeenkomsten moet verrichten en MFE in Nederland is gevestigd, worden de overeenkomsten beheerst door Nederlands recht. De vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de drie overeenkomsten in kwestie moet dan ook worden beantwoord aan de hand van het Nederlands recht.

7.7.

Op grond van artikel 6:225 lid 3 BW geldt dat indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.
Deze bepaling is ook van toepassing in het geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen (Hoge Raad 13 juli 2001, NJ 2001,497).

7.8.

Buderus heeft ter comparitie aangevoerd dat de eisen van een hanteerbaar internationaal handelsverkeer met zich brengen dat de regel van artikel 6:225 lid 3 BW in internationale transacties niet geldt, omdat in internationale verhoudingen meestal geldt dat ingeval van battle of the forms alleen die voorwaarden uit de beide sets voorwaarden die onderling niet tegenstrijdig zijn gelden (knock-out-theorie). Dit geldt niet alleen in het Duitse recht, maar ook op grond van artikel 2:209 van de Principles of European Contract Law en artikel 2:22 van de Unidroit Principles for International Commercial Contracts. Buderus kan als Duitse partij van de uitzonderlijke Nederlandse regeling van artikel 6:225 lid 3 BW niet op de hoogte zijn. Dit is alleen al voldoende grond om artikel 6:225 lid 3 BW in deze buiten beschouwing te laten, aldus nog steeds Buderus.

7.9.

Om met dit laatste te beginnen. Nu Buderus heeft gecontracteerd met een in Nederland gevestigde partij, moest zij er rekening mee houden dan Nederlands recht van toepassing zou kunnen zijn op de met MFE te sluiten overeenkomsten. Gebrek aan wetskennis, ook al is dit voor Buderus buitenlands recht, is geen valide argument om artikel 6:225 lid 3 BW in deze buiten toepassing te laten.

7.10.

In de lidstaten van de Europese Unie alsmede in de landen die aangesloten zijn bij het Weens Koopverdrag worden diverse uitgangspunten gehanteerd in geval van battle of the forms. In de Nederlandse rechtspraak is in zaken waarin het Weens Koopverdrag van toepassing is ingeval van battle of the forms aansluiting gezocht bij de hiervoor onder 7.8 weergegeven regeling in artikel 2:209 van de Principles of European Contract Law en artikel 2:22 van de Unidroit Principles for International Commercial Contracts. Dit is mogelijk omdat het Weens Koopverdrag geen speciale regeling biedt voor de battle of the forms en deze lacune moet worden ingevuld door toepassing van de algemene beginselen waarop het verdrag is gebaseerd, waarbij gebruik kan worden gemaakt van de beide hiervoor vermelde Principles. Nu het Weens Koopverdrag in deze niet van toepassing is, kan de Nederlandse rechter geen aansluiting zoeken bij bedoelde Principles, omdat de Nederlandse wet een regeling geeft voor de battle of the forms. Het mag dus zo zijn dat de huidige regeling, zoals in de literatuur wel wordt aangevoerd, niet goed is afgestemd op de dagelijkse praktijk van het internationaal handelsverkeer, maar dat laat onverlet dat artikel 6:225 lid 3 BW in geval dat uitsluitend Nederlands recht van toepassing is, op dit moment de geldende regel is. Het is aan de wetgever van de Europese Unie om in deze tot een in de Europese Unie uniforme regeling te komen. In dit verband wordt gewerkt aan de totstandkoming van een Europees Burgerlijk Wetboek. De Principles of European Contract Law, die ter voorbereiding van voormeld wetboek zijn ontworpen, hebben niet de status van Europese wetgeving.

7.11.

De rechtbank zal aan de hand van de wijze waarop de drie overeenkomsten tot stand zijn gekomen beoordelen welke algemene voorwaarden op die overeenkomsten van toepassing zijn.

De eerste overeenkomst

7.12.

Vertrekpunt in deze is het verzoek van Buderus aan MFE per e-mail van 27 juni 2014 (productie 3 bij dagvaarding) om aan haar een vrijblijvende offerte uit te brengen, hetgeen moet worden aangemerkt als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. In deze e-mail verwijst Buderus niet naar haar algemene voorwaarden. Dit betekent dat zich hier niet het geval voordoet als hiervoor onder 7.7 tweede volzin vermeld en dat MPE de algemene voorwaarden van Buderus, waarvan zij toen nog geen kennis droeg, niet van de hand behoefde te wijzen. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen al eerder zaken met elkaar hadden gedaan, zodat MPE niet bekend was met het feit dat Buderus enkel wilde contracteren indien haar algemene voorwaarden bij uitsluiting van toepassing zouden zijn.

7.13.

MFE heeft per e-mail van 3 juli 2014 (productie 4 bij dagvaarding) aan Buderus een offerte uitgebracht, waarin onderaan (in een kleiner lettertype dan dat van de hoofdtekst) wordt vermeld:
“Für alle Angeboten, Leistungen und Lieferungen gelten ausschließlich die Orgalime Allgemeinen Bedingungenfür die Lieferung und Montage von mechanischen, elektrischen und elektronischen Erzeugnissen (SE 01), Brüssel, September 2001. Andere (Einkaufs-)bedingungen werden hierbei ausdrücklich abgelehnt. HR-Nr. 08035296”

7.14.

Buderus heeft ter comparitie aangevoerd dat de verwijzing naar de Orgalime voorwaarden niet opvallend en niet groot en separaat gedrukt, maar in kleine letters onderaan de brief is verstopt en dat daarom geen sprake is van uitdrukkelijk van de hand wijzen van de algemene voorwaarden van Buderus. Zoals hiervoor al is overwogen behoefde MPE in haar offerte de algemene voorwaarden van Buderus, die zij niet kende, niet van de hand te wijzen. Voor zover Buderus tevens heeft bedoeld te stellen dat voormelde verwijzing naar de Oragalime voorwaarden te onduidelijk is om als een deugdelijke verwijzing naar deze voorwaarden te kunnen gelden, gaat dit verweer evenmin op. MFE heeft immers ter comparitie aangevoerd dat zij zowel bij de aan Buderus verzonden offerte als bij de aan Buderus verzonden opdrachtbevestigingen telkens een exemplaar van de Orgalime voorwaarden heeft meegezonden. Dit is door Buderus ter comparitie erkend. Daar waar Buderus zichzelf ook bedient van algemene voorwaarden, moest het voor Buderus na ontvangst van de offerte van MFE voldoende duidelijk zijn geweest dat MFE op haar overeenkomsten met Buderus de Orgalime voorwaarden van toepassing wilde doen zijn.

7.15.

Dit laatste betekent dat de Orgalime voorwaarden op deze overeenkomst van toepassing zijn, tenzij Buderus de toepasselijkheid van de Orgalime voorwaarden uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Dit laatste is niet het geval.
Buderus heeft bij brief van 7 juli 2014 (productie 5 bij dagvaarding), onder verwijzing naar de offerte van MFE van 3 juli 2013, een bestelling bij MFE geplaatst. Anders dan Buderus heeft gesteld, is dat geen aanbod, maar een aanvaarding van het aanbod van MFE. In deze brief alsmede in de brief van Buderus van dezelfde datum, waarin zij de bestelling wijzigt (productie 6 bij dagvaarding), staat weliswaar tekens vermeld:
“Unsere Bestellung erfolgt ausschließlich auf Basis der umseitig stehenden Allgemeinen Einkaufsbedingungen”,maar een specifieke verwijzing naar en afwijzing van de Orgalime voorwaarden wordt in die brief niet vermeld. In artikel 1 lid 1 van de algemene voorwaarden van Buderus staat weliswaar:
”Diese Einkaufsbedingungen gelten ausschliesslich; entgegenstehende oder von unseren AGB abweichende Bedingungen des Lieferanten erkennen wir nicht an, es sei denn, wir haben ihrer Gültung ausdrücklich schriftlich zugestimmt (…)”,maar een dergelijke afwijzing in algemene zin van door een (willekeurige) wederpartij van Buderus gehanteerde algemene voorwaarden is niet te beschouwen als een uitdrukkelijke afwijzing van de door de wederpartij gehanteerde algemene voorwaarden als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW. Wil daarvan sprake zijn, dan zal immers duidelijk moeten zijn dat andere voorwaarden worden afgewezen en welke voorwaarden worden afgewezen (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 maart 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:748). Nu Buderus de Orgalime voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen, zijn de inkoopvoorwaarden van Buderus niet van toepassing. Op de eerste overeenkomst zijn uitsluitend de Orgalime voorwaarden van toepassing.

Bij deze stand van zaken is niet vereist dat MFE in haar opdrachtbevestiging (anders dan Buderus heeft gesteld is dit geen aanvaarding van het aanbod van Buderus, maar een bevestiging van de opdracht) van 15 juli 2014 (productie 7 bij dagvaarding), waarbij ook wordt verwezen naar de Orgalime voorwaarden, de algemene voorwaarden van Buderus uitdrukkelijk van de hand wijst.

de tweede overeenkomst

7.16.

Buderus heeft per brief van 10 juli 2014 (productie 8 bij dagvaarding) - onder verwijzing naar voormelde offerte van MFE van 3 juli 2014 - bij MFE een bestelling geplaatst. In die brief alsmede in de brief van dezelfde datum waarin Buderus haar bestelling wijzigt (productie 9 bij dagvaarding) komt dezelfde passage voor als hiervoor onder 7.15 is weergegeven. Op dezelfde gronden als hiervoor onder 7.15 is weergeven, wordt geoordeeld dat Buderus de Orgalime voorwaarden (waarnaar in de offerte van MFE wordt verwezen) niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen en dat de Orgalime voorwaarden ook uitsluitend van toepassing zijn op de tweede overeenkomst, waaraan niet afdoet dat MFE in haar opdrachtbevestiging van 21 juli 2014 (productie 10 bij dagvaarding) de algemene voorwaarden van Buderus niet van de hand heeft gewezen.

7.17.

Buderus heeft in dit verband nog gewezen op een door MFE als productie 17 overgelegde “Auftragsbestätigung” van Buderus van 10 juli 2014. Buderus duidt dit stuk aan als concept-opdrachtbevestiging. Vast staat dat Buderus de “Auftragsbestätigung” heeft meegezonden bij haar bestelling. Op dit stuk komt (bovenaan en onderstreept) de volgende passage voor:
“Bitte senden Sie uns unbedingt diese oder ihre eigene Auftragsbestätigung, unterschrieben mit Stempel und Datum an Abteilung EINKAUF zurück. Unsere Bedingungen gelten als akzeptiert, wenn innerhalb von 5 Arbeitstagen nicht widersprochen wird”. Buderus heeft gesteld dat MFE niet binnen 5 dagen heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden (die op de achterzijde van bedoelde brief staan afgedrukt) en dat zij daarom ervan uit mocht gaan dat MFE de algemene voorwaarden van Buderus accepteerde.
Dit verweer wordt verworpen. MFE heeft de opdracht immers niet bevestigd door bedoelde van Buderus afkomstige concept-opdrachtbevestiging ondertekend retour te zenden, maar zij heeft de door haarzelf opgestelde opdrachtbevestiging naar Buderus verzonden. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat aan de passage “
Unsere Bedingungen gelten als akzeptiert, wenn innerhalb von 5 Arbeitstagen nicht widersprochen wird”enige betekenis toekomt ter beantwoording van de vraag welke algemene voorwaarden in deze van toepassing zijn. Bovendien wist Buderus op grond van de offerte van MFE van 3 juli 2014 (waarnaar ook wordt verwezen in de van Burderus afkomstige concept-opdrachtbevestiging) dat MFE uitsluitend wenste te contracteren onder vigeur van de Orgalime voorwaarden. Indien er al enige betekenis zou toekomen aan evengemelde passage, dan geldt dat op de gronden als hiervoor onder 7.15 weergegeven niet gezegd kan worden dat Buderus daarmee de Orgalime voorwaarden uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen, wat wel vereist is om uitsluitend de algemene voorwaarden van Buderus van toepassing te kunnen laten zijn.
de derde overeenkomst

7.18.

Buderus heeft per brief van 14 juli 2014 (productie 11a bij dagvaarding) - onder verwijzing naar voormelde offerte van MFE van 3 juli 2014 - een bestelling geplaatst.
Op de gronden die hiervoor ten aanzien van de tweede overeenkomst zijn gegeven, wordt geoordeeld dat ook op de derde overeenkomst uitsluitend de Orgalime voorwaarden van toepassing zijn.

in conventie voorts

7.19.

Het enkele feit dat de Orgalime voorwaarden een arbitrage-clausule bevatten en MFE deze zaak bij de rechtbank heeft aangebracht, betekent - anders dan Buderus ter comparitie heeft betoogd - niet dat MFE daarmee duidelijk heeft gemaakt dat zij zich niet op de Orgalime-voorwaarden wenst te beroepen. Uit deze - verworpen - stelling van Buderus volgt dus niet dan MFE geen belang heeft bij haar vorderingen. MFE kan dan ook in haar vorderingen worden ontvangen.

7.20.

Op grond van hetgeen hiervoor in conventie en in reconventie is overwogen zal de gevraagde verklaring voor recht worden gegeven.

7.21.

Buderus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MFE worden begroot op:

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat €
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.594,84

in reconventie bovendien

7.22.

Buderus heeft aangevoerd dat MFE in haar conclusie van antwoord in reconventie geen beroep heeft gedaan op de Orgalime voorwaarden en dat MFE om die reden die voorwaarden niet kan inroepen ter afwering van haar aansprakelijkheid.

7.23.

Dit verweer gaat niet op. De vordering in conventie, strekkende tot een verklaring voor recht dat de Orgalime voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomsten, staat niet op zichzelf, maar hangt nauw samen met de reconventionele vordering, waarin Buderus onder meer schadevergoeding vordert in verband met de door MFE bij de uitvoering van de overeenkomsten gemaakte fouten. In conventie heeft MFE gesteld dat zij haar aansprakelijkheid jegens Buderus van de hand heeft gewezen. MFE heeft daarbij verwezen naar de door haar als productie 13 overgelegde brief van haar aan Buderus van 27 februari 2015, waarin zij - onder verwijzing naar de Orgalime voorwaarden - haar aansprakelijkheid voor de door Buderus gestelde schade van de hand wijst. Buderus heeft in haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie onder randnummer 32 verwezen naar de inhoud van voormelde brief en de gevolgen die door MFE in die brief worden verbonden aan de door MFE gestelde toepasselijkheid van de Orgalime voorwaarden. MFE heeft in haar conclusie van antwoord in reconventie het gestelde in conventie als herhaald en ingelast beschouwd. Onder al deze omstandigheden moet het voor Buderus duidelijk zijn geweest dat MFE haar betwisting van haar aansprakelijkheid in de procedure in reconventie niet uitsluitend heeft gebaseerd op het feit dat Buderus haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om de fouten te herstellen, maar dat MFE tevens aansprakelijkheid voor de door Buderus gestelde schade afwees met een beroep op de Orgalime voorwaarden. Ter comparitie heeft MFE dit bevestigd. Anders dan Buderus ter comparitie heeft aangevoerd stond het MFE in de gegeven omstandigheden vrij om - indien daarover in redelijkheid al bij Buderus onduidelijkheid zou kunnen hebben bestaan - de betwisting van haar aansprakelijkheid mede te baseren op de Orgalime voorwaarden. Van een nieuw, voor Buderus onbekend, verweer is immers geen sprake. Buderus is in haar conclusie van eis in reconventie stilzwijgend ervan uitgegaan dat de Orgalime voorwaarden niet gelden (omdat zij anders geen vordering op MFE zou hebben). Hierdoor heeft Buderus in reconventie al impliciet gerespondeerd op bedoeld verweer van MFE. Van schending van het beginsel van concentratie van verweer is dan ook geen sprake.

7.24.

Tussen partijen is niet in geschil dat toepasselijkheid van de Orgalime voorwaarden tot gevolg heeft dat krachtens rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomsten en dat MFE niet aansprakelijk is voor de schade die Buderus stelt te hebben geleden doordat MFE bij het uitvoeren van de overeenkomsten fouten heeft gemaakt.
Dit betekent dat de hoofdvordering in reconventie moet worden afgewezen alsmede dat de nevenvorderingen hetzelfde lot treffen.

7.25.

Buderus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MFE worden begroot op € 2.000,-- ter zake van salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.000,--).

in conventie en in reconventie ten slotte

7.26.

Buderus zal in de gebruikelijke nakosten worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander zoals hierna zal worden vermeld. Omdat in dit geval voor de conventie en de reconventie tesamen één bedrag aan nakosten zal worden begroot, zal deze veroordeling in het dictum in conventie worden opgenomen en in het dictum in reconvente achterwege blijven.

8.De beslissing

De rechtbank

in conventie

8.1.

verklaart voor recht dat uitsluitend de Orgalime voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten en niet de inkoopvoorwaarden van Buderus,

8.2.

veroordeelt Buderus in de proceskosten, aan de zijde van MFE tot op heden begroot op € 1.594,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden tot de dag van volledige betaling, indien en voor zover Buderus de proceskosten niet binnen voormelde termijn heeft voldaan,

8.3.

veroordeelt Buderus in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Buderus niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

8.4.

verklaart dit vonnis in conventie - behoudens het dictum onder 8.1 - tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

8.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

8.6.

wijst de vorderingen af,

8.7.

veroordeelt Buderus in de proceskosten, aan de zijde van MFE tot op heden begroot op € 2.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden tot de dag van volledige betaling, indien en voor zover Buderus de proceskosten niet binnen voormelde termijn heeft voldaan,

8.8.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2016.

Th/Vr