Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/276278 / HA ZA 15-17
Vonnis van 3 februari 2016
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GROESBEEK,
zetelend te Groesbeek,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. T.E.P.A. Lam en A.E. Klomp, beiden te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VILLAPARK DE ZEVEN HEUVELEN B.V.,
gevestigd te Groesbeek,
advocaat mr. R.W.M.L. Delissen te ’s-Gravenhage,
2. de stichting
STICHTING GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG OOST BRABANT,
gevestigd te Boekel,
advocaat mr. G. Bosma te Utrecht,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
Partijen zullen hierna de Gemeente, Resort en GGZ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 juli 2015;
- de conclusie van antwoord in (on)voorwaardelijke reconventie tevens houdende akte wijziging eis met producties;
- de brief van mr. Bosma voornoemd van 17 november 2015 met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2015.
1.2.
Ter comparitie is aan partijen meegedeeld dat de rechtbank geen acht zal slaan op de conclusie van antwoord in reconventie, voor zover die in feite een verkapte conclusie van repliek in conventie inhoudt.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1
De Gemeente is eigenaar en exploitant van het overdekte zwembad “De Lubert” en omliggende gronden, gelegen aan de [adres] te Groesbeek. Het zwembad bestaat uit drie onderdelen, te weten een baby-, peuter- en kleuterbad,
een instructiebad en een wedstrijdbad. Het zwembad beschikt verder over (onder andere) een zonneweide, een terras en een horecagedeelte.
2.2
Op een terrein gelegen naast het zwembad, plaatselijk bekend als [adres] te Groesbeek, ligt het recreatiebedrijf van Resort (in de stukken ook wel aangeduid als het Villapark). Resort richt zich op het verhuren/aanbieden van hotelappartementen, villa’s, groepsaccomodaties en uitgebreide wellnessfaciliteiten aan haar gasten. Met het oog daarop huurt Resort (door de aan haar gelieerde vennootschap Resort Groesbeek B.V.) het op dat terrein gelegen hotel- en appartementencomplex. Verder beheert Resort de aldaar door particulieren gerealiseerde/gekochte villa’s/bungalows.
2.3
GGZ exploiteert onder meer Centra voor Psychisch Herstel (hierna ook CPH te noemen). Deze centra bieden mensen die oververmoeid, uitgeput of depressief zijn de mogelijkheid om in korte tijd tot rust te komen en te herstellen, zowel geestelijk als lichamelijk. CPH is een zelfstandige organisatorische entiteit en maakt onderdeel uit van GGZ. In 2007 beschikte CPH over twee centra als hiervoor bedoeld, waarvan zij er één (wegens veroudering) wilde sluiten. Door middel van nieuwbouw op het zwembadterrein wilde men voorzien in huisvesting die weer aan alle eisen van de tijd zou voldoen, inclusief de nodige flexibiliteit voor de toekomst wat betreft de aantallen bedden. Realisatie van dit project zou voor Resort het voordeel hebben dat zij de door haar gewenste uitbreiding van het bestaande hotelcomplex met bijbehorende voorzieningen kon realiseren en zou voor CPH de mogelijkheid bieden om in Groesbeek als huurder van een deel van de nieuwbouw (flexibel, afhankelijk van de zorgvraag) een nieuwe locatie voor haar Centrum met wellness-voorzieningen van het Resort aan haar cliënten ter beschikking te stellen.
2.4
Op 21 februari 2008 hebben partijen een ‘Intentieovereenkomst project nieuwbouw De Lubert” met elkaar gesloten, waarin onder meer staat:
“Overwegende het volgende:
Het CPH en het Villapark hebben de intentie naar elkaar uitgesproken om gezamenlijk op of in de nabijheid van het terrein van het Villapark de haalbaarheid van het project Rebalance te onderzoeken.
Het project Rebalance bestaat uit een te realiseren nieuwbouw voor CPH Wijchen in combinatie met hotelvoorzieningen en uitbreidingen ten behoeve van het Resort, alsmede de realisatie van een nieuw zwembad op of nabij de locatie van het huidige zwembad De Lubert.
Het CPH en het Villapark hebben voorts de intentie om binnen het project Rebalance samen te werken op het gebied van huisvesting, facilitaire dienstverlening en inhoudelijke vormgeving op het snijvlak van recreatie/welness en zorg.
De samenwerking tussen CPH en het Villapark is nog niet nader concreet ingevuld en zal gedurende het project door partijen nader vormgegeven worden.
Het CPH heeft in het kader van de Wet toelating zorginstellingen (Wtzi) een aanvraag toelating voor vervangende nieuwbouw voor 36 plaatsen ingediend bij het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (…)
Naast het terrein van het Villapark is het gemeentelijk zwembad gelegen
De bouwkundige staat van het zwembad, het voorzieningenniveau en het aanbod sluiten niet meer aan bij de hedendaagse eisen.
De gemeente doet daarom onderzoek naar mogelijkheden van privatisering van het zwembad.
Gezien het voorgaande
Zien partijen mogelijkheden om door gezamenlijk realiseren van nieuwbouw op de plek van het huidige zwembad voor alle partijen voordelen te behalen, bestaande uit onder meer de volgende aspecten: (…)
In de intentieovereenkomst staat verder onder meer (artikel 3) dat het project wordt gerealiseerd onder verantwoordelijkheid van een stuurgroep die op haar beurt weer werkgroepen kan instellen. Bij de aanvang van het project bestond de stuurgroep uit drs. [naam 1] , burgemeester, mr. [naam 2] namens de gemeente, de heren [naam 3] en [naam 4] namens het Villapark en mr. [naam 5] en de heer [naam 6] namens CPH.
Deze stuurgroep (aangeduid als “Stuurgroep Rebalance”) was overigens al eerder door partijen ingesteld. De eerste vergadering van de stuurgroep vond plaats op 2 augustus 2007.
2.5
De intentie tot samenwerking tussen partijen is in de vergadering van de gemeenteraad van 19 november 2009 besproken en heeft tot besluitvorming geleid.
In de notitie bij/voorstel voor dat raadsbesluit staat onder meer:
“Uit rapportage door Grontmij/Marktplan (…) blijkt dat de levensduur van het huidige zwembad eindig is en dat binnen een periode van 10 jaar besloten zal moeten worden tot ingrijpende renovatie. Het rapport Grontmij/Marktplan geeft aan, dat ook na renovatie het zwembad na 10 jaar ‘versleten’ is. Het is daarom van belang dat ook andere scenario’s worden bezien. Het tekort op jaarbasis bedraagt, gemiddeld € 409.543,-- op jaarbasis komende 10 jaar.
(…)
Overwegende dat het wenselijk is het zwembad De Lubert te behouden als zwemvoorziening maar dat het vanwege de financiële omstandigheden belangrijk is om de jaarlijkse lasten van het zwembad De Lubert substantieel terug te brengen;
(…)
Dat door resort en GGZ Oost Brabant in de vorm van een aantal scenario’s een concreet voorstel is gedaan om de exploitatie over te nemen als onderdeel van de realisering van een totaalconcept;
(…)
Besluit:
1. Een basale zwemvoorziening voor Groesbeek te willen handhaven.
2. Een voorgenomen besluit te nemen om te opteren voor verdere uitwerking van scenario 2 uit het voorstel van Resort en GGZ.
3. De uitwerking van dit voorgenomen besluit op te dragen aan burgemeester en wethouders met daarbij de volgende voorwaarden:
(…)”.
2.6
In het verslag van de op 28 april 2010 gehouden vergadering van de stuurgroep Rebalance (P. Spaan, wethouder van de gemeente, had toen juist het voorzitterschap van drs. Prick overgenomen), staat, voor zover van belang:
6.Overeenkomst
[naam 2] licht nader toe welke discussie vorige week heeft plaatsgevonden tussen de marktpartijen in bijzijn van de heer Delissen, de opsteller van de overeenkomst(waarmee is bedoeld de concept samenwerkingsovereenkomst gedateerd 22 april 2010; de rechtbank)
. Duidelijk is dat beide partijen (CPH en Resort) niet akkoord zijn met een hoofdelijke aansprakelijkheid die voortvloeien uit het raadsbesluit. Zij zijn, voordat de nieuwe vennootschap wordt opgericht, bereid om de kosten van de bouwplannen voor hun rekening te nemen.”.
. Duidelijk is dat beide partijen (CPH en Resort) niet akkoord zijn met een hoofdelijke aansprakelijkheid die voortvloeien uit het raadsbesluit. Zij zijn, voordat de nieuwe vennootschap wordt opgericht, bereid om de kosten van de bouwplannen voor hun rekening te nemen.”.
2.7
Op 24 augustus 2011 hebben partijen de “Samenwerkingsovereenkomst Rebalance” (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) en een “Overeenkomst Verzelfstandiging beheer en onderhoud zwembad De Lubert te Groesbeek” (hierna: de personeelsovereenkomst) met elkaar gesloten. In de considerans staat, voor zover van belang:
“d. De gemeente als exploitant van de publieke zwembadvoorziening, CPH als partij die psychosociale hulp verleent aan volwassenen (…) en daartoe een nieuwe locatie wil openen en Resort als partij die recreatie, huisvesting en welness aanbiedt, zijn op initiatief van Resort/CPH in het kader van plannen voor de toekomst van de publieke zwembadvoorziening in Groesbeek met elkaar in overleg getreden. De aanleiding voor dit overleg is gelegen in de visie van resort/CPH dat de zwembadvoorziening kan worden ingezet als onderdeel van het integraal aanbod aan dienstverlening voor bestaande en nieuwe klanten van Resort/CPH. Dit belang van resort/CPH gaat hand in hand met het belang van een betaalbare zwembadvoorziening in Groesbeek. Het overleg met de gemeente heeft geresulteerd in voorstellen van de zijde van Resort/CPH voor samenwerking.
e. Deze voorstellen van resort/CPH (…) zijn in de vergadering van de raad van de gemeente van 19 november 2009 besproken en hebben tot besluitvorming van de raad geleid. Een en ander mede tegen de achtergrond dat het gemeentelijk exploitatietekort voor De Lubert bij ongewijzigde voortzetting van de exploitatie voor de komende tien jaar op jaarbasis gemiddeld circa € 410.000,00 bedraagt.
f. Een van de door resort/CPH gepresenteerde voorstellen is aangeduid als scenario 2 met als titel: ‘Door exploiteren van het huidige zwembad door de combinatie GGZ/Resort’ (…).
(…)
h. Scenario 2 kan in het kort aldus worden samengevat dat door samenwerking tussen gemeente en resort/CPH de instandhouding en exploitatie van de publieke zwembadvoorziening voor minimaal 10 jaar wordt gewaarborgd en niet meer voor rekening en risico van de gemeente komt, waartegenover de gemeente de zwembadvoorziening gedurende 10 jaar in erfpacht uitgeeft, overdracht van ondergrond en opstal om niet en de omliggende gemeentelijke eigendommen aan Resort/CPH verkoopt en levert voor € 843,750,00 exclusief overdrachtsbelasting (…) en - tegenover een deugdelijk onderpand of bankgarantie met een waarde van € 1.390.000,00 (…) - een éénmalige bijdrage ter beschikking stelt van € 2.233.750,00 exclusief (…) BTW (deels t.b.v. exploitatie tekort over een periode van 10 jaar), plus een bijdrage van € 500.000,-- exclusief (…) BTW. De bijdrage van € 500.000,-- wordt uitbetaald in twee termijnen van ieder € 250.000,-- (…).
(…)
m. Partijen onderscheiden twee fasen,
een ontwikkelingsfase start na ondertekening van deze overeenkomst eindigt na afgifte door de gemeente van een omgevingsvergunning voor de onder j. en k. bedoelde nieuwbouw (…)
een ontwikkelingsfase start na ondertekening van deze overeenkomst eindigt na afgifte door de gemeente van een omgevingsvergunning voor de onder j. en k. bedoelde nieuwbouw (…)
de fase waarin Resort/CPH (…) de exploitatie van de zwembadvoorziening voor eigen rekening en risico van de gemeente hebben overgenomen (…)”.
de fase waarin Resort/CPH (…) de exploitatie van de zwembadvoorziening voor eigen rekening en risico van de gemeente hebben overgenomen (…)”.
In de samenwerkingsovereenkomst staat verder, voor zover van belang:
3. Doel
3.1.
Resort/CPH stellen zich ten doel en verplichten zich:
a. tot het voortvarend voorbereiden van de Nieuwbouw met de inspanningsverplichting van de gemeente de Nieuwbouw planologisch mogelijk te maken;
b. tot instandhouding van de zwembadvoorziening gedurende minimaal 10 jaar vanaf verlening omgevingsvergunning voor de Nieuwbouw en onafgebroken exploitatie van de zwembadvoorziening gedurende minimaal deze periode van 10 jaar (met inachtneming van het bepaalde in lid 5.4) onder de garantie van adequaat en passend gebruik als gemeenschapsvoorziening overeenkomstig minimaal de wijze en het gebruik zoals partijen zijn overeengekomen tot nu toe (CPH/Resort), waartegenover de zwembadvoorziening voor een periode van 10 jaar in erfpacht wordt gegeven met overdracht van ondergrond en opstal om niet na 10 jaar en verkoop en levering van omliggende gronden (…) per overname exploitatie voor € 843.750,00 (gemeente), waarbij de zwembadvoorziening mede zal worden ingezet ten behoeve van andere dan gemeentelijke doelen, een en ander als hierna nader bepaald.
(…)
4. Nieuwbouw
4.1.
Resort/CPH zijn voornemens voor, naast en over de zwembadvoorziening nieuwbouw te realiseren met functies ten behoeve van Resort en CPH (…).
(…)
4.3.
Ten behoeve van de aan vaststelling van een bestemmingsplan voorafgaande door de gemeente te maken kosten en alle gemeenschappelijke kosten verbandhoudende met de voorbereiding en het opstellen van het bestemmingsplan, heeft de gemeente een begroting aangeleverd aan CPH/Resort (…). De helft van deze kosten zal binnen 30 dagen na ondertekening van deze overeenkomst door Resort/CPH worden voldaan, de andere helft van de kosten wordt uiterlijk binnen 6 maanden na het ondertekenen van deze overeenkomst voldaan, ongeacht het in werking treden van het bestemmingsplan danwel de eventuele tussentijdse ontbinding van deze overeenkomst indien Resort/CPH van mening zijn dat de ontwikkeling niet haalbaar is (…).
(…)
4.4.
Resort/CPH zullen binnen zes maanden na inwerkingtreding van het beoogde bestemmingplan de omgevingsvergunning voor de te realiseren nieuwbouw van het project (…) indienen en de gemeente zal (…) de omgevingsvergunning in behandeling nemen.
5. Verplichtingen Resort/CPH
5.1.
Resort/CPH zullen vanaf de datum van het rechtskracht verkrijgen van de omgevingsvergunning de zwembadvoorziening voor eigen rekening en risico onderhouden en in stand houden, zodanig dat de zwembadvoorziening overeenkomstig haar doel kan worden gebruikt
5.2.
Resort/CPH verplichten zich met ingang van de datum van het rechtskracht verkrijgen van de omgevingsvergunning de zwembadvoorziening onafgebroken te exploiteren.
5.3.
Resort/CPH garanderen gedurende de in artikel 3.1.b bedoelde periode van 10 jaar na overdracht van de exploitatie een adequaat en passend gebruik ten behoeve van de gemeente, de gemeenschap en haar burgers overeenkomstig het gebruik dat is opgenomen in het programma van eisen.
(…)
5.6.
Resort/CPH zullen zorgdragen dat de personeelsleden worden overgenomen in een voor hen passende functie zoals blijkt uit de bij deze overeenkomst gevoegde functiebeschrijvingen (…).
5.7.
Resort/CPH zullen uiterlijk binnen drie werkdagen na de datum van het rechtskracht verkrijgen van de bouwvergunning de zwembadvoorziening zekerheid verschaffen voor terugbetaling van de na te noemen (netto) gemeentelijke bijdrage van € 1.390.000,00 (deels t.b.v. exploitatietekort over een periode van 10 jaar) exclusief (…) BTW in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie (…) ter grootte van € 1.390.000,00 danwel een eerste hypotheekrecht op eigendom van één der contractanten (…). Het betreft hier een aflopende zekerheid die in 10 gelijke jaarlijkse termijnen wordt verminderd (…)
6. Verplichtingen van de gemeente
6.1.
Binnen drie werkdagen na het verschaffen van de onder 5.7 bedoelde zekerheid en onder de voorwaarde van gelijktijdige overname van de exploitatie van de zwembadvoorziening per de datum van het verkrijgen van rechtskracht van de bouwvergunning door Resort/CPH zal de gemeente aan Resort/CPH een éénmalige bijdrage ter beschikking stellen van (netto) € 2.233.750,00 exclusief (…) BTW (deels t.b.v. exploitatie tekort over een periode van 10 jaar) plus een bijdrage van € 250.000,-- exclusief (…) BTW (…).
(…)
6.3.
De gemeente zal met het oog op de overname van de exploitatie van de zwembadvoorziening door en voor rekening en risico van Resort/CPH ondergrond en zwembadvoorziening aan Resort/CPH voor maximaal 10 jaar in erfpacht uitgeven tegen een erfpachtscanon van € 1,00 op basis van bijlage 3 aan deze overeenkomst gehechte notariële akte. Voor zover Resort/CPH dat wensen zal de gemeente tevens meewerken aan het vestigen van een recht van opstal ten aanzien van de zwembadvoorziening (…).
6.4.
Gelijktijdig met het vestigen van de erfpacht m.b.t. de zwembadvoorziening zal de gemeente de gronden rondom de zwembadvoorziening, zoals weergegeven op de als bijlage 4 aan deze overeenkomst gehechte tekening, aan Resort/CPH overdragen voor € 843.750,-- (…).
10. Overdracht rechten en verplichtingen
10.1.
Resort en CPH zijn niet gerechtigd hun rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst of daaruit voortvloeiende overeenkomsten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen. Een uitzondering geldt indien Resort/CPH hun verplichtingen uit deze overeenkomst wensen onder te brengen in een afzonderlijke vennootschap ten dienste van de ontwikkeling en realisatie van de nieuwbouw, alsook een afzonderlijke vennootschap ten dienste van de exploitatie van het Zwembad (…) mits Resort/CPH vooraf ten gunste van de gemeente aannemelijk maken dat nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst - ongeacht de onder 5.7 bedoelde zekerheid - voldoende is verzekerd.
(…)
12. Tussentijdse beëindiging van de overeenkomst
12.1.
Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst door opzegging of met een beroep op artikel 6:265 BW is niet mogelijk, tenzij deze haar grond vindt in onvoorziene - niet in de overeenkomst verdisconteerde en evenmin voor partijen thans voorziene - omstandigheden, die niet voor rekening van de beëindigende partij komen en die van zo ernstige aard zijn, dat de andere partij(en) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag (mogen) verwachten, terwijl evenmin door wijziging van de overeenkomst aan de in aanmerking te nemen belangen recht worden gedaan
(…)
12.3.
Eenzijdige opzegging door resort/CPH is mogelijk tot einde ontwikkelfase als blijkt dat in de ontwikkelfase het plan financieel niet haalbaar is. De looptijd van de ontwikkelfase is maximaal 2 jaar, gerekend vanaf het moment van ondertekening van deze overeenkomst. Met bewijsstukken dient te worden aangetoond dat de financiële haalbaarheid ontbreekt”.
2.8
In de personeelsovereenkomst is de overname door Resort/CPH van personeel van de gemeente, werkzaam bij het beheer en onderhoud van het zwembad, geregeld. In artikel 1.3 van die overeenkomst staat:
“
Indien overname, als bedoeld in dit artikel en ook overigens in deze overeenkomst plaatsvindt door een nog op te richten Exploitatiemaatschappij, onderscheidenlijk B.V., dan stelt Resort/CPH zich onvoorwaardelijk garant voor de juiste nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst door deze Exploitatiemaatschappij, onderscheidenlijk B.V.”.
Indien overname, als bedoeld in dit artikel en ook overigens in deze overeenkomst plaatsvindt door een nog op te richten Exploitatiemaatschappij, onderscheidenlijk B.V., dan stelt Resort/CPH zich onvoorwaardelijk garant voor de juiste nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst door deze Exploitatiemaatschappij, onderscheidenlijk B.V.”.
2.9
In een (vertrouwelijke) memo van CPH aan de Gemeente d.d. 15 november 2012 heeft CPH een onderbouwing gegeven “voor het thans aangegeven aantal van 60 eenheden (binnen de bouwmassa) in het bestemmingsplan de Rebalance/Lubert”. Aanleiding voor de memo waren de overheidsmaatregelen in de zorg. CPH heeft daarover in die memo het volgende geschreven:
“In het najaar 2011 zijn kabinetsmaatregelen binnen de GGZ van kracht geworden die de grondvesten van de GGZ en die van de Centra voor Psychisch herstel in het bijzonder hebben doen trillen. Voorbeelden hiervan zijn prijskortingen van 15% en de invoering van een eigen bijdrage voor de GGZ. Met deze ontwikkelingen in de GGZ is in 2012 het voortbestaan van de CPH – en daarmee de arbeidsplaatsen – als ook de deelname aan het project ReBalance onder forse druk komen te staan (…)”.
2.1
Op 12 april 2013 hebben partijen nadere (aanvullende) afspraken gemaakt, die zijn neergelegd in een “Addendum behorende bij ‘samenwerkingsovereenkomst Rebalance d.d. 24 augustus 2011” (hierna: het addendum). Daarin staat, voor zover hier van belang:
I. Hebben in aanmerking genomen:
a (…)
b. Dat nadien (na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst; de rechtbank) bleek dat de oorspronkelijke gekozen (steden-)bouwkundige opzet technisch niet uitvoerbaar bleek waarna Resort/CPH besloten hebben tot een andere (steden-)bouwkundige opzet;
c. Dat GGZ het wenselijk acht om (mogelijk) meer kamers te (gaan) realiseren dan oorspronkelijk was beoogd;
d. Dat partijen graag de nadere afspraken dan wel uitwerkingen van de overeenkomst d.d. 24 augustus 2011 willen vastleggen.
II. Zijn overeengekomen als volgt:
(…)
7. De ontwikkelfase duurt langer dan voorzien. Partijen hebben gesproken over het uitvoeren van onderhoud aan de huidige zwembadvoorziening. Partijen spreken hierover af dat de gemeente enkel het hoogst noodzakelijke onderhoud uitvoert, een en ander in overleg met Resort/CPH (…).
8. Partijen streven naar een zo spoedig mogelijke overname van de exploitatie zoals bedoeld in artikel 3.1.b jo 5.1 van de oorspronkelijke overeenkomst. In ieder geval eindigt de ontwikkelfase op 31 december 2013 en zal de overdracht van de exploitatie op deze datum plaats vinden. Per deze (uiterste) datum vinden ook de betalingen en de zekerheidsstelling plaats als bedoeld in 5.7, 6.1 en 6.2 van de oorspronkelijke overeenkomst. Een en ander ongeacht het al dan niet onherroepelijk zijn van het bestemmingsplan dan wel de benodigde vergunning(en).
9. Als gevolg van het gewijzigde plan en aankoop van extra gronden betaalt CPH/Resort een aanvullende vergoeding van € 150.000,-- aan de gemeente. Dit bedrag is aanvullend op het bedrag genoemd in artikel 6.4 van de oorspronkelijke overeenkomst, zijnde € 843.750,-- (…)”.
2.11
De Gemeente heeft het ontwerp bestemmingsplan “De Lubert” op 22 augustus 2013 ter inzage gelegd. Op 16 september 2013 is daarover een informatieavond geweest. Daarna is, in gezamenlijk overleg tussen partijen, in oktober/november 2013, de nota van zienswijzen opgesteld. Het besluit omtrent vaststelling van het bestemmingsplan was door de Gemeente geagendeerd voor de raadsvergadering van november 2013.
2.12
Bij e-mail van 13 september 2013 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit aan CPH geschreven dat de door CPH aan te bieden zorgprestatie (als omschreven onder 2.3) niet in aanmerking komt voor bekostiging vanuit de Zorgverzekeringswet (Zvw).
2.13
Bij brief van 4 november 2013 heeft De Lorijn, Accountants en Belastingadviseurs namens Resort, GGZ en CPH aan de Gemeente geschreven:
“
(…)
(…)
Ingevolge artikel 10.1 zijn Resort en CPH gerechtigd hun rechten en verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst onder te brengen in een afzonderlijke vennootschap ten dienste van de ontwikkeling en realisatie van de nieuwbouw, alsook een afzonderlijke vennootschap ten dienste van de exploitatie van het zwembad.
Resort/CPH dragen de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst over aan De Lubert Vastgoed B.V., gevestigd (…) rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder Resort Groesbeek B.V. ten deze vertegenwoordigd door de bestuurders Belgers Holding B.V., rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [naam 3] en B&S Holding B.V., rechtsgeldig vertegenwoordigd door [naam 4] .
Deze vennootschap zal de nieuwbouw realiseren. Huurders worden Villapark De Zeven heuvelen B.V. en CPH.
De vennootschap De Lubert Vastgoed B.V. wordt de contractspartij inzake:
de aankoop van de grond (€ 843.750 en € 150.000)
de aankoop van de grond (€ 843.750 en € 150.000)
bijdrage in de overdrachtsbelasting (€ 29.812,50)
bijdrage in de overdrachtsbelasting (€ 29.812,50)
bijdrage in het exploitatietekort € 2.233.750 ex btw (…)
bijdrage in het exploitatietekort € 2.233.750 ex btw (…)
bijdrage personeel € 500.000 ex btw (…)
bijdrage personeel € 500.000 ex btw (…)
De feitelijke exploitatie van het zwembad vindt plaats door Villapark De Zeven Heuvelen en CPH.
(…)
Zekerheden
(…)
De Lubert Vastgoed B.V. zal een eerste recht van hypotheek ad € 1.251.000 verstrekken op de grond zoals gekocht van de gemeente en de hierop te bouwen opstallen. De grond heeft een waarde van € 993.750 welke waarde inclusief opstallen zal stijgen naarmate de bouw vordert. In eerste aanleg is sprake van een tekort aan zekerheid tot het in artikel 5.7 gestelde bedrag ad € 257.250. De gemeente dient hiervoor aanvullende zekerheid te krijgen.
Hiervoor zal De Lubert Vastgoed B.V. een bankgarantie afgeven die vermindert naarmate de waarde van de opstallen toenemen. De Lubert Vastgoed dient hiervoor betalingsbewijzen inzake de bouwrekeningen aan de gemeente te overleggen.
2.14
De Gemeente heeft daarop de besluitvorming omtrent de vaststelling van het bestemmingsplan “De Lubert”, die tijdens de geplande raadsvergadering in november 2013 aan de orde zou komen, aangehouden.
2.15
Bij brieven van 6 december 2013 aan GGZ en Resort heeft de (advocaat van de) Gemeente als volgt op de brief van 4 november 2013 gereageerd:
“
(…) Naar aanleiding van deze brief heeft de gemeente u laten weten dat zij vreest dat op de aldus beschreven wijze de duurzame exploitatie van het zwembad onvoldoende zal zijn verzekerd. In een overleg van 13 november 2013 is onder meer afgesproken dat Villapark/GGZ met een concreet voorstel moeten komen voor de nakoming van de ingevolge de samenwerkingsovereenkomst op hen rustende rechten en verplichtingen. Tot op heden hebben Villapark/GGZ geen voorstel gepresenteerd. Voor de gemeente is dat niet aanvaardbaar.
(…) Naar aanleiding van deze brief heeft de gemeente u laten weten dat zij vreest dat op de aldus beschreven wijze de duurzame exploitatie van het zwembad onvoldoende zal zijn verzekerd. In een overleg van 13 november 2013 is onder meer afgesproken dat Villapark/GGZ met een concreet voorstel moeten komen voor de nakoming van de ingevolge de samenwerkingsovereenkomst op hen rustende rechten en verplichtingen. Tot op heden hebben Villapark/GGZ geen voorstel gepresenteerd. Voor de gemeente is dat niet aanvaardbaar.
In de samenwerkingsovereenkomst is vastgelegd dat Villapark/GGZ niet gerechtigd zijn hun rechten en verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen, In artikel 10.1 van de samenwerkingsovereenkomst is vastgelegd dat dit verbod - kort gezegd - niet geldt indien Villapark/GGZ hun verplichtingen uit de overeenkomst wensen onder te brengen in een afzonderlijke vennootschap, mits Villapark/GGZ vooraf ten gunste van de gemeente aannemelijk maken dat nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst - ongeacht de onder 5.7 bedoelde zekerheid - voldoende verzekerd is. Dit betekent dat Villapark/GGZ ten genoegen van de gemeente dienen aan te tonen dat de hiervoor genoemde vennootschappen in staat zijn het (bouw)plan conform het bestemmingsplan te verwezenlijken en vervolgens duurzaam (dat wil zeggen gedurende een periode van tenminste 10 jaar) te exploiteren. Daartoe dienen Villapark/GGZ onder meer inzicht te verschaffen in:
(1) de exploitatieopzet. Aan de gemeente dient een sluitende exploitatieopzet ter hand gesteld te worden;
(2) stukken waaruit blijkt dat en op welke wijze de duurzame (dat wil zeggen gedurende een periode van ten minste 10 jaar) exploitatie van het hotel-zorgcomplex door GGZ is verzekerd;
(3) voor wat betreft de overname van het personeel is naast de samenwerkingsovereenkomst ook (…) van belang (…) artikel 1.3 van deze overeenkomst (waarmee is bedoeld de Personeelsovereenkomst; de rechtbank)
(…)
(4) tot slot hebben partijen afspraken gemaakt over de door villapark/GGZ te verstrekken zekerheden. U dient aan de gemeente opgave te doen van de zekerheden die u wenst te verstrekken”.
2.16
Bij brief aan de Gemeente van 12 december 2013 heeft GGZ de samenwerkingsovereenkomst (en daarmee samenhangende overeenkomsten) opgezegd, primair op grond van artikel 12.1, subsidiair op grond van artikel 12.3 van de overeenkomst. Zij heeft daarover het volgende geschreven:
“(…)
Opzegging
Zoals vanochtend 12 december 2013 reeds telefonisch besproken (…) informeren wij u door middel van deze brief met teleurstelling over de actuele ontwikkelingen die maken dat GGZ OB/CPH als partij bij de op 24 augustus 2011 met uw gemeente gesloten samenwerkingsovereenkomst heeft moeten besluiten een beroep te doen op primair de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging door opzegging van de overeenkomst (voor zover noodzakelijk met een beroep op artikel 6:265 BW) als bedoeld in artikel 12.1 van bedoelde samenwerkingsovereenkomst dan wel subsidiair de opzeggingsmogelijkheid als bedoeld in artikel 12.3 van deze samenwerkingsovereenkomst, nu tijdens de nog lopende ontwikkelfase is gebleken van onvoorziene omstandigheden die onder meer maken dat het plan voor GGZ OB/CPH financieel niet haalbaar is. Wij lichten dat als volgt toe (…)”.
2.17
Bij brief van 12 december 2013 heeft Resort naar aanleiding van de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst door GGZ aan de Gemeente geschreven dat zij een kans ziet om toch de exploitatie van Zwembad De Lubert per 1 januari 2014 over te nemen, inclusief zwembadpersoneel en inclusief de gevraagde garanties.
2.18
De notaris, aan wie opdracht was verleend de overdracht van de gronden te realiseren en het recht van opstal te vestigen, heeft Resort/CPH uitgenodigd mee te werken aan de overdracht/het vestigen van het recht van opstal. Resort/CPH zijn niet verschenen op het kantoor van de notaris, waarop de notaris een akte van akte non-comparitie heeft opgemaakt die is gedateerd 20 januari 2014.
2.19
De Gemeente heeft niet ingestemd met de opzegging en ook Resort heeft zich tegen de opzegging verzet, waarna overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden. In het kader van dat overleg heeft Resort bij brief van 28 maart 2014 het volgende voorstel aan de Gemeente gedaan:
“Gaarne zouden wij met u in overleg treden om onderstaand voorstel met u te bespreken. Op deze manier hopen wij, in bijzijn van GGZ, te komen tot een gezamenlijke oplossing voor de impasse t.a.v. het project Rebalance cq. Zwembad de Lubert, die lijkt te ontstaan.
(…)
Hierbij willen we (op hoofdlijnen) graag het volgende voorstel neerleggen.
1. VPZH neemt het volledige risico met betrekking tot de zwembadovername op zich. Dit zoals in de bestaande overeenkomst vastgelegd is.
2. De Gemeente betaalt VPZH, als een tekort op de exploitatiebijdrage, jaarlijks een bedrag van circa € 224.000,- exclusief BTW en rente. Dit bedrag wordt jaarlijks voorafgaand aan het lopende jaar voldaan, voor de tijdsduur van een periode van 10 jaar, in plaats van het gehele bedrag in een keer.
3. De gemeente stort, op een geblokkeerde bankrekening van VPZH, een bedrag van € 500.000,- voor ontvlechting/frictiekosten, waarvan 1/10 deel bij aanvang van de overname van het zwembad vrijvalt aan VPZH. Het restant bedrag wordt jaarlijks in gelijke delen vrijgegeven door de Gemeente. Na 10 jaar vervalt de blokkering van deze bankrekening en vervallen daarmee ook alle rechten van de Gemeente op deze rekening van VPZH.
4. De omliggende gronden van het zwembad blijven voorshands in eigendom van de Gemeente. VPZH houdt hierop het voorkeursrecht van aankoop. De wijziging van het bestemmingsplan wordt, bij voorkeur, doorgezet als overeengekomen.
5. GGZ zal na overeenstemming op dit punt geen betrokkenheid meer hebben”.
2.2
Resort heeft dit voorstel toegelicht tijdens een vergadering van het College van burgemeester en wethouders van de Gemeente op 29 april 2014. Tijdens deze vergadering heeft de Gemeente een brief aan Resort overhandigd, waarin de Gemeente het voorstel van Resort heeft afgewezen met, nadat zij had geconstateerd dat GGZ niet langer risicodragend wilde participeren, de volgende motivering:
“De brief van Resort (…) kan evenmin op onze instemmende reactie rekenen. Deze voorstelling van zaken strookt niet met het beoogde plan. Resort (…) beschrijft een werkkapitaal van € 2.733.750,00. Zij gaat er aan voorbij dat zij gronden zou afnemen voor afgerond € 850.000,00 en op termijn € 150.000,00. Bovendien kan de bijdrage voor overname personeel € 500.000,00 niet als werkkapitaal gekwalificeerd worden (…)
Gezien de gerezen problematiek doen wij het navolgende voorstel.
Op korte termijn organiseren wij een raadsbijeenkomst waarin vier opties aan de orde worden gesteld:
1. (in rechte) nakoming verlangen van de gesloten overeenkomsten en een vordering instellen tot vergoeding van de schade die de gemeente sinds 1 januari 2014 lijdt.
2. Sluiting van het Zwembad
3. De exploitatie van het zwembad in gemeentelijk beheer voortzetten
4. De exploitatie van het zwembad (sec) aan resort/COH overdragen”.
2.21
Nadien, bij brief van 26 mei 2014, heeft Resort nog een alternatief ondernemingsplan aan de Gemeente gestuurd, voor de nieuwbouw van 40 hotelkamers.
2.22
Bij brief van 16 juli 2014 heeft de Gemeente dit alternatieve voorstel afgewezen, omdat er “nog te veel open einden en onduidelijkheden” zijn en omdat van de Gemeente een aanzienlijke financiële bijdrage wordt verwacht, waardoor het voor de Gemeente financieel niet meer interessant is het zwembad over te dragen.
2.23
Bij brief aan Resort en GGZ van 15 juli 2014 heeft de Gemeente Resort en GGZ gesommeerd de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst, het addendum en de personeelsovereenkomst na te komen, bij gebreke waarvan zij deze overeenkomsten buitengerechtelijk ontbindt.
2.24
De Gemeente heeft op 25 september 2014 onder meer besloten het bestemmingsplan “De Lubert” niet vast te stellen, af te zien van een onderzoek naar privatisering van het zwembad en het zwembad in eigen beheer te ontwikkelen tot en te exploiteren als een aantrekkelijke voorziening voor inwoners en toeristen.
Tegen dat besluit is Resort opgekomen in rechte. Bij uitspraak van 8 juli 2015 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het beroep van Resort echter ongegrond verklaard.
3.Het geschil
3.1
De Gemeente heeft, na wijziging van eis, gevorderd:
I. te verklaren voor recht dat Resort en GGZ ieder voor zich en tezamen toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, het addendum, en de personeelsovereenkomst;
II. te verklaren voor recht dat de Gemeente de overeenkomst, het addendum en de personeelsovereenkomst op goede gronden heeft ontbonden, dan wel deze overeenkomsten alsnog te ontbinden;
III. Resort en GGZ hoofdelijk te veroordelen aan de Gemeente te betalen een schadevergoeding van € 2.115.039,--, bestaande uit:
exploitatiekosten 2014 € 347.609,--
exploitatiekosten 2015-2023 € 1.824.404,--
herstel achterstallig onderhoud € 765.000,--
regulier onderhoud € 829.890,--
mislopen koopsom omliggende gronden € 993.750,--
advieskosten € 16.625,--
interne kosten (totaal) € 71.511,--,
waarop de door de Gemeente als gevolg van de ontbinding bespaarde bijdragen ter grootte van € 2.733.750,-- in mindering strekken.
IV. een zodanige beslissing te nemen die uw rechtbank in goede justitie vermeent te behoren en die in het belang is van de Gemeente;
V. Resort en GGZ hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2
De Gemeente heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, verkort weergegeven, dat GGZ de samenwerkingsovereenkomst, het addendum en de personeelsovereenkomst (hierna verder gezamenlijk aan te duiden als de overeenkomsten) niet eenzijdig heeft mogen opzeggen, enerzijds omdat GGZ en Resort de overeenkomsten slechts gezamenlijk kunnen opzeggen omdat de prestaties waartoe zij zich hadden verbonden ondeelbaar zijn, en anderzijds omdat het beroep van GGZ op artikel 12.1 van de overeenkomst niet opgaat, omdat geen sprake is van onvoorziene omstandigheden. Bovendien was Resort na opzegging van de overeenkomsten door GGZ niet bereid de overeenkomsten volledig na te komen. GGZ en Resort zijn dan ook tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomsten. Als gevolg daarvan stelt de Gemeente schade te hebben geleden die door haar is begroot op het gevorderde bedrag.
3.3
Resort en GGZ hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen. Zij hebben van hun kant reconventionele vorderingen ingesteld.
Resort heeft primair gevorderd:
I. voor recht te verklaren dat de Gemeente de overeenkomsten zonder rechtsgrond heeft ontbonden en dat die tussen hen in stand zijn gebleven,
II. de Gemeente te gebieden haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten, voor zover deze betrekking hebben op de overname van het zwembad en het zwembadpersoneel, binnen vier weken na datum vonnis jegens Resort na te komen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom,
III. de Gemeente te gebieden haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten, voor zover deze betrekking hebben op de overname/ontwikkeling van de omliggende gronden, binnen vier weken na datum vonnis jegens Resort na te komen, dan wel met Resort in onderhandeling te treden over een eventuele aanpassing van de voorwaarden van de overeenkomsten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Subsidiair heeft Resort gevorderd:
IV. voor recht te verklaren dat de Gemeente de overeenkomsten zonder rechtsgrond heeft ontbonden en dat de Gemeente jegens Resort schadeplichtig is geworden,
V. de Gemeente te veroordelen aan Resort te betalen (a) € 6,7 miljoen wegens gederfde winst/rendement voor de eerste tien jaar, (b) € 5,7 miljoen wegens gederfde winst/rendement voor de opvolgende tien jaar, althans de bedragen van € 512.800,-- wegens kosten personeel en € 57.397,36 wegens aan derden betaalde kosten, althans een schadevergoeding nader vast te stellen door een deskundige, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente.
Voorwaardelijk, voor het geval wordt geoordeeld dat de Gemeente de overeenkomst heeft ontbonden heeft Resort ten slotte in reconventie gevorderd:
VI. de Gemeente te gebieden haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten zowel ter zake van de overname van het zwembad en het zwembadpersoneel als van de overname/ontwikkeling van de omliggende gronden binnen vier weken na datum vonnis jegens Resort onverkort na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
GGZ heeft, indien en voor zover wordt geoordeeld dat GGZ gehouden is enige schade aan het Resort te vergoeden, in voorwaardelijke reconventie gevorderd:
I. te verklaren voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten, in het bijzonder die uit hoofde van de artikelen 10 en 11 van de samenwerkingsovereenkomst, dan wel te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens GGZ onrechtmatig heeft gehandeld,
II. de Gemeente te veroordelen aan GGZ te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.4.
De Gemeente heeft de vorderingen in reconventie gemotiveerd weersproken. Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna zo nodig worden ingegaan.’
4.De beoordeling
In conventie
4.1
Vooropgesteld wordt dat het hier gaat om meerpartijenovereenkomsten in de zin van art. 6:279 BW, waaruit voor alle drie de partijen verbintenissen voortvloeien. Daarbij zou de Gemeente zich inspannen (a) de beoogde nieuwbouw planologisch mogelijk te maken door wijziging van het bestemmingsplan, (b) gronden ter beschikking te stellen door verkoop daarvan, (c) de zwembadvoorziening met personeel ter beschikking te stellen, inclusief de ondergrond en tevens meewerken aan het vestigen van de benodigde rechten van erfpacht en opstal en (d) voor de overname van de exploitatie van de zwembadvoorziening een vergoeding betalen, deels in verband met het voorziene exploitatietekort. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de uit de overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen ten aanzien van Resort en GGZ deelbaar of ondeelbaar zijn. Volgens de Gemeente zijn deze overeengekomen prestaties ondeelbaar, zodat Resort en GGZ hoofdelijk, ieder voor het geheel, gehouden zijn tot nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomsten en is opzegging door GGZ zonder medewerking van Resort reeds daarom niet mogelijk. Resort en GGZ hebben dat gemotiveerd betwist.
4.2.
Uit de tekst van de overeenkomsten zelf volgt, anders dan de Gemeente kennelijk meent, niet dat het hier gaat om ondeelbare verbintenissen. Het enkele feit dat het Resort en GGZ in de overeenkomsten soms gezamenlijk worden aangeduid als “Het Resort/GGZ” is daarvoor onvoldoende. Bij de beantwoording van de vraag wat de partijen met elkaar zijn overeengekomen is verder, naast de grammaticale uitleg van de overeenkomsten, van belang wat de partijen voorafgaand aan en bij het sluiten van de overeenkomsten met elkaar hebben besproken en wat zij uit de verklaringen en gedragingen van de andere partij hebben mogen afleiden. De volgende omstandigheden zijn daarbij van belang.
4.3.
Resort had al langer, ook al voordat GGZ in beeld kwam, de wens haar bestaande recreatieve voorzieningen (appartementen en hotelkamers) uit te breiden. De onderhavige overeenkomsten waren dan ook, zo is ter comparitie gebleken, mede bedoeld om tot die door het Resort gewenste uitbreiding te komen. Ook was duidelijk dat GGZ bereid was om daarin mee te investeren door, na de ontwikkelingsfase, de nieuw gerealiseerde appartementen/hotelkamers van Resort (of van een nog op te richten vennootschap) te gaan huren ter vervanging van haar verouderde te sluiten centrum, zulks ten behoeve van de door haar te verlenen zorg als hiervoor bedoeld, waarbij de klanten van GGZ dan tevens gebruik konden maken van de bij de appartementen en het hotel gelegen voorzieningen, waaronder de zwembadvoorziening. Verder staat vast dat Resort feitelijk de exploitatie van het zwembad gedurende de afgelopen twee jaar heeft verzorgd. Dat alles leidt tot het oordeel dat de in de overeenkomsten neergelegde verplichtingen van “Resort/GGZ” niet kunnen worden gezien als ondeelbare verbintenissen in de door de Gemeente voorgestane zin, maar veeleer als deelbare verplichtingen in die zin, dat daaruit voor ieder van hen in hoofdzaak de volgende rechten en verplichtingen voortvloeien:
Resort: (e) koopt de door de Gemeente ter beschikking gestelde gronden, (f) verkrijgt de zwembadvoorziening in erfpacht en het zwembadpersoneel en zorgt voor de exploitatie van het zwembad, (g) pleegt, na wijziging van het bestemmingsplan, nieuwbouw in de vorm van recreatieve eenheden en hotelkamers en verhuurt deze vervolgens (deels) aan GGZ.
GGZ: (h) denkt (vanuit zorgperspectief) mee over het programma van eisen, (i) draagt in de ontwikkelingsfase bij in geld voor bijvoorbeeld architect- en ontwikkelingskosten en (j) huurt na de ontwikkelingsfase recreatieve- en hoteleenheden ten behoeve van personen die in aanmerking komen voor een kortdurend verblijf in een CPH. Resort en GGZ hebben zich bij de overeenkomsten tevens gezamenlijk garant gesteld voor de terugbetaling van de door de Gemeente te betalen bijdragen. Kennelijk hebben zij daarmee bedoeld zich conform de hoofdregel van artikel 6:6 BW ieder voor de helft garant te stellen. Duidelijk blijkt immers uit de stukken dat zij zich niet hoofdelijk aansprakelijk hebben willen stellen (als bedoeld in artikel 6:7 BW). Daar is immers expliciet over gesproken, zoals dat blijkt uit het verslag van de op 28 april 2010 gehouden vergadering van de stuurgroep Rebalance, waarin staat dat Resort en GGZ niet akkoord zijn met hoofdelijke aansprakelijkheid (zie hiervoor onder 2.6).
4.4
Uit het voorgaande volgt dat GGZ de overeenkomsten zonder medewerking van Resort kon opzeggen. De vraag is dan of GGZ op 12 december 2013 met recht de samenwerking heeft kunnen opzeggen.
4.5
Voor de beoordeling daarvan is allereerst van belang het bepaalde in artikel 12.1 van de samenwerkingsovereenkomst, waarin staat:
“
Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst door opzegging of met een beroep op artikel 6:265 BW is niet mogelijk, tenzij deze haar grond vindt in onvoorziene - niet in de overeenkomst verdisconteerde en evenmin voor partijen thans voorziene - omstandigheden, die niet voor rekening van de beëindigende partij komen en die van zo ernstige aard zijn, dat de andere partij(en) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag (mogen) verwachten, terwijl evenmin door wijziging van de overeenkomst aan de in aanmerking te nemen belangen recht worden gedaan”.
Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst door opzegging of met een beroep op artikel 6:265 BW is niet mogelijk, tenzij deze haar grond vindt in onvoorziene - niet in de overeenkomst verdisconteerde en evenmin voor partijen thans voorziene - omstandigheden, die niet voor rekening van de beëindigende partij komen en die van zo ernstige aard zijn, dat de andere partij(en) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag (mogen) verwachten, terwijl evenmin door wijziging van de overeenkomst aan de in aanmerking te nemen belangen recht worden gedaan”.
Aangenomen moet worden dat partijen met dit artikel hebben bedoeld aan te haken bij artikel 6:265 BW. Het gaat er dan om of partijen bij het sluiten van de overeenkomst met deze specifieke omstandigheid rekening hebben gehouden. Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol.
Voor of bij het aangaan van de overeenkomsten was voor alle partijen duidelijk dat GGZ voor haar bedrijfsvoering afhankelijk was van overheidsfinanciering. Verder is van belang dat partijen er ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op 24 augustus 2011 van uitgingen dat het zorgproduct dat GGZ haar klanten bood en waarop de overeenkomsten mede betrekking hebben - de onder 2.3 bedoelde zorg - verzekerbare zorg betrof. Aangenomen moet worden dat partijen op het moment van het sluiten van het addendum op 12 april 2013, dat uitsluitend is gesloten omdat de oorspronkelijk gekozen (steden-) bouwkundige opzet technisch niet uitvoerbaar bleek, er niet van uitgingen dat deze zorg niet langer verzekerd zou zijn. Partijen wisten toen immers al wel dat GGZ ‘in zwaar weer’ verkeerde en dat er discussie was over de vraag of de bedoelde zorg onder de Zorgverzekeringswet viel en voor vergoeding in aanmerking kwam - wat volgt uit het hiervoor onder 2.9 genoemde memo van 15 november 2012 - maar desondanks zijn alle partijen akkoord gegaan met het addendum. Daarin is niets opgenomen over de mogelijkheid dat de door GGZ (CPH) geboden zorg niet meer verzekerd zou zijn. Dat alles leidt ertoe dat aangenomen moet worden dat partijen zowel bij het sluiten van de overeenkomsten op 24 augustus 2011 als bij het sluiten van het addendum op 12 april 2013 de mogelijkheid van het niet (langer) verzekerd zijn van de bedoelde zorg niet hebben (willen) voorzien. Dat die zorg niet meer verzekerd is volgt uit de hiervoor onder 2.12 genoemde, onweersproken, e-mail van de NZa aan CPH van 13 september 2013. De conclusie is dat er sprake is van een door partijen niet voorziene omstandigheid in de zin van artikel 12.1 van de overeenkomst die van zo ernstige aard is dat de andere partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomsten niet mogen verwachten. Daarbij is van belang dat het hier een omstandigheid betreft die niet voor rekening van GGZ behoort te komen. GGZ kan er immers niets aan doen dat de bedoelde zorg niet langer verzekerd is. Zij voert louter het op dat gebied door de overheid gevoerde beleid uit. Verder is van belang dat, nu de door GGZ geboden zorg geen verzekerbare zorg is, als onweersproken vaststaat dat GGZ niet in staat is aan haar financiële verplichtingen zoals die zijn opgenomen in de overeenkomsten te voldoen. GGZ heeft de overeenkomsten dus met recht en, zoals overwogen, zonder medewerking van Resort, mogen opzeggen/ontbinden.
4.6
De vraag is ten slotte of Resort is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten, zoals de Gemeente heeft gesteld en Resort heeft betwist. Daarvoor is het volgende van belang.
4.7
Als er een partij bij een meerpartijenovereenkomst wegvalt op goede gronden, betekent dat noodzakelijkerwijs dat de overblijvende partijen zullen moeten bezien in hoeverre dat van invloed is op hun relatie en of er nadere afspraken gemaakt moeten worden. Daarover hebben partijen ook met elkaar gesproken en gecorrespondeerd. Resort heeft aangegeven de overeenkomsten te willen nakomen en daarvoor garanties aan de Gemeente te willen bieden, zoals blijkt uit de brief van Resort aan de Gemeente van 12 december 2013, herhaald bij e-mail van 18 december 2013. Bij brieven van 28 maart 2014 en 26 mei 2014 heeft Resort ook concrete voorstellen aan de Gemeente gedaan, zoals die hiervoor onder 2.19 en 2.21 zijn weergegeven. De Gemeente heeft deze voorstellen van de hand gewezen op gronden als hiervoor onder 2.20 en 2.22 vermeld. Ter comparitie heeft de Gemeente hierover nog verklaard dat zij deze voorstellen met name niet wilde accepteren omdat zij, na het wegvallen van GGZ als participerende partij verdere garanties van Resort wilde met het oog op de door de Gemeente te betalen bijdragen. Hoewel de Gemeente de door Resort geboden garanties onvoldoende vond, heeft zij noch in de correspondentie daarover met Resort, noch desgevraagd ter comparitie, concreet aangegeven of kunnen aangeven welke zekerheden zij dan wel van Resort wilde. In die situatie moet worden geoordeeld dat Resort in voldoende mate aan haar hiervoor bedoelde verplichting heeft voldaan door, nadat GGZ zich had teruggetrokken, met de Gemeente nader te bezien wat de (nadere) voorwaarden voor de nakoming van de overeenkomsten zouden moeten zijn. Zo heeft Resort onmiddellijk na de opzegging van de overeenkomst door GGZ bij brief van 12 december 2003 aan de Gemeente geschreven dat zij een kans ziet de exploitatie van het zwembad over te nemen inclusief het zwembadpersoneel en inclusief de gevraagde garanties. Daarna heeft Resort ook nog bij brieven van 28 maart 2014 (mondeling toegelicht op 29 april 2014) en 26 mei 2014 concrete voorstellen aan de Gemeente gedaan om te komen tot een overeenkomst. Zelfs heeft Resort in haar brieven van 12 december 2013 en 26 mei 2014 aangegeven de overeenkomsten zoals die er liggen te willen nakomen. Daartegenover heeft de Gemeente niet mogen volstaan met een weinig concrete reactie zoals hiervoor vermeld. Van een tekortkoming van Resort is dan ook geen sprake. De vorderingen van de Gemeente moeten daarom worden afgewezen.
In reconventie
4.8.
Voor de beoordeling van de vorderingen in reconventie is mede van belang de inhoud van het ontwerp bestemmingsplan ‘De Lubert’, met name of en in hoeverre “zorg” in dat plan een rol speelt. Nu daarover onduidelijkheid bestaat, wordt de Gemeente, alvorens verder te beslissen, verzocht dit bestemmingsplan in het geding te brengen.
In conventie en in reconventie
4.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in reconventie
5.1.
verwijst de zaak naar de rolzitting van vier weken na heden voor het nemen van een akte aan de zijde van de Gemeente waarbij zij het hiervoor onder 4.8 bedoelde bestemmingsplan, zo nodig met een toelichting, in het geding dient te brengen, waarna Resort en GGZ een termijn zal worden gegeven van vier weken voor het nemen van een antwoordakte,
in conventie en in reconventie
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. R.J.J. van Acht, M.A.M. Vaessen en D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.
Coll.: ED