ECLI:NL:RBGEL:2015:881

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/278082 / KG ZA 15-64

Vonnis in kort geding van 11 februari 2015

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE GELDERLAND,

zetelend te Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. D. van Tilborg te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WILLEMSEN-DE KONING B.V.,

statutair gevestigd te Velp, gemeente Rheden,

kantoorhoudende te Arnhem,

gedaagde,

advocaat mr. R.F. Feenstra te Ede.

Partijen zullen hierna de provincie en Willemsen-De Koning genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van de provincie
de wijziging van eis
de pleitnota van Willemsen-De Koning.

1.2.

Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 11 februari 2015 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.

2.De feiten

2.1.

In augustus 2012 heeft de provincie in een Europese openbare aanbesteding ten behoeve van het taxivervoer op basis van de Wet Maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en openbaar vervoer in de provincie (Aanbesteding Regiotaxi Gelderland 2013-2015 Vervoer) de percelen Rivierenland, De Vallei, Stedendriehoek en Achterhoek gegund aan Willemsen-De Koning. Op 14 augustus 2012 hebben de provincie en Willemsen-De Koning vier vervoersovereenkomsten gesloten. In deze overeenkomsten is telkens het volgende bepaald:

Artikel 3 Opdracht werkzaamheden en duur van de overeenkomst

1. De opdrachtgever draagt de in het bestek vermelde vervoersactiviteiten onder de daarbij vermelde voorwaarden op aan de vervoerder, die door ondertekening van deze overeenkomst verklaart deze opdracht aan te nemen.

2. De uitvoeringsperiode van de overeenkomst start op 1 januari 2013 en heeft een looptijd van 3 jaar. De opdrachtgever heeft een optie tot verlenging van driemaal één jaar.

(…)

Artikel 7 Overmacht

1. Indien één van de partijen gedurende een periode van meer dan 14 dagen tekort schiet in de nakoming van één of meer verplichtingen op grond van deze overeenkomst, waardoor de continuiteit van het systeem in gevaar komt, niet zijnde toe te rekenen aan overmacht, heeft de andere partij het recht de overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang, zonder rechterlijke tussenkomst, te ontbinden, zonder dat er in dat geval een verplichting tot schadevergoeding ontstaat.

2. Onder overmacht wordt in deze overeenkomst niet verstaan:

Omstandigheden die de nakoming van de overeenkomst verhinderen en die niet aan de partij zijn toe te rekenen. Hieronder zullen in ieder geval niet worden verstaan: (…) liquiditeits- c.q. solvabiliteitsproblemen aan de zijde van de vervoerder.

2.2.

Nadat Willemsen-De Koning op 1 januari 2013 is gestart met de uitvoering van de opdracht, is gebleken dat de in de praktijk gerealiseerde vervoersvolumes sterk achterbleven bij de door de provincie in oktober 2012 opgegeven volumes.

2.3.

Op 21 mei 2013 heeft de provincie Willemsen-De Koning een bedrag van

€ 408.927,00 betaald als voorlopig voorschot, vooruitlopend op de definitieve vaststelling van een compensatiebedrag. Partijen zijn vervolgens met elkaar in overleg getreden, waarna de provincie nog een bedrag van € 335.582,00 aan Willemsen-De Koning heeft betaald.

2.4.

Willemsen-De Koning heeft bij dagvaarding van 25 november 2013 een bodemprocedure tegen de provincie aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, en gevorderd dat de provincie een bedrag van € 4.730.150,00 aan schadevergoeding aan haar zou betalen. Tevens heeft zij gevorderd dat de aan Willemsen-De Koning opgelegde boetes van € 1.156.600,11 worden terugbetaald, alsook een verbod tot het opleggen van bepaalde boetes. Hangende de bodemprocedure heeft Willemsen-De Koning in een incidentele vordering een voorschot op de gevorderde schadevergoeding gevorderd. Bij vonnis van 23 april 2014 heeft de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, deze incidentele vordering afgewezen.

2.5.

Willemsen-De Koning heeft de provincie bij brief van 3 juni 2014 gesommeerd binnen 48 uur afdoende tegemoetkomingen te doen, bij gebreke waarvan de dienstverlening voor Regiotaxi Gelderland vanaf 5 juni 2014 zou worden gestaakt. Naar aanleiding hiervan heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden, hetgeen heeft geleid tot het sluiten van een overeenkomst op 25 juli 2014. Hierin is onder meer opgenomen dat de vervoersovereenkomsten per 1 juli 2015 beëindigd zullen worden, dat Willemsen-De Koning indien de rechtbank de vorderingen van Willemsen-De Koning afwijst binnen veertien dagen na de datum van het vonnis van de bodemrechter het door de provincie reeds aan haar betaalde bedrag van € 1.080.092,99 als voorschot op een mogelijke schadevergoeding aan haar terug dient te betalen, dat de provincie Willemsen-De Koning tot 1 juli 2015 een voorschot verstrekt van € 225.000,00 per maand en dat, in geval van een afwijzend vonnis, het instellen van hoger beroep de op Willemsen-De Koning rustende terugbetalingsverplichting onverlet laat. Tevens heeft Willemsen-De Koning zekerheid gesteld voor de mogelijke terugbetaling van de aan haar betaalde bedragen, in de vorm van een ten behoeve van de provincie gevestigd tweede pandrecht op haar handelsdebiteuren, voorraad, inventaris en vervoersmiddelen. In artikel 2.2 van de overeenkomst is daarnaast bepaald dat Willemsen-De Koning zich verbindt om tot 1 juli 2015 de vervoersovereen-komsten onverkort en overeenkomstig alle daarin vervatte voorwaarden na te komen.

2.6.

Bij vonnis van 17 december 2014 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, zijn de vorderingen van Willemsen-De Koning integraal afgewezen. Willemsen-De Koning heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis.

2.7.

Bij e-mailbericht van 19 december 2014 aan de provincie heeft Willemsen-De Koning een aantal voorwaarden geformuleerd waaronder zij bereid is het vervoer te continueren, te weten:

de provincie continueert de overeengekomen betalingsverplichting en doet afstand van haar recht van verrekening, en
tot 1 juli 2015 zal Willemsen-De Koning geen ontvangen voorschotten, opgelegde en nog op te leggen boetes terugbetalen, terugbetaling nadien is afhankelijk van een nog overeen te komen betalingsregeling.

Indien de provincie niet akkoord zou gaan, zou Willemsen-De Koning gaan onderzoeken welke insolventieprocedure het meeste recht zou doen aan de situatie.

2.8.

De provincie heeft zich naar aanleiding hiervan op het standpunt gesteld dat de gestelde voorwaarden in strijd zijn met de vervoersovereenkomsten en met de overeenkomst van 25 juli 2014. Zij heeft wel aangegeven dat zij bereid was om in januari 2015 met Willemsen-De Koning in overleg te treden, indien daar geen voorwaarden door Willemsen-De Koning aan zouden worden gesteld en indien de continuïteit van het vervoer zou worden gegarandeerd. Omdat Willemsen-De Koning hier niet akkoord mee wilde gaan, heeft de provincie haar in kort geding gedagvaard om een bevel te krijgen dat Willemsen-De Koning de verplichting om vervoersactiviteiten te verrichten zou (blijven) nakomen. De avond voorafgaand aan het geëntameerde kort geding (dat op 23 december 2014 zou plaatsvinden) hebben partijen alsnog een regeling bereikt, zodat het kort geding geen doorgang behoefde te vinden. Onderdeel van die regeling was de toezegging van Willemsen-De Koning om het vervoer tot 1 juli 2015 te continueren en de bereidheid van partijen om nader te overleggen.

2.9.

Tijdens de diverse overleggen in januari 2015 heeft Willemsen-De Koning aangegeven dat zij uitsluitend tot het treffen van een betalingsregeling (inhoudende 40 maandelijkse termijnen van € 25.000,00) bereid is, indien de provincie ongeveer

€ 2.300.000,00 van het totaalbedrag van € 3.300.000,00 (volgens Willemsen-De Koning bestaande uit € 2.430.000,00 dat als voorschot door de provincie is betaald voor de compensatie van verliezen en voor het overige bestaande uit een bedrag, met rente, aan verbeurde boetes wegens het niet nakomen van bepaalde eisen zoals weergegeven in bestek) kwijtscheldt. Het overleg heeft niet tot een oplossing geleid. Gedeputeerde Staten van de provincie zouden op 10 februari 2015 besluiten hoe om te gaan met de op Willemsen-De Koning rustende betalingsverplichting.

2.10.

De heer J. Arts, werkzaam als afdelingsmanager uitvoering werken bij de provincie, heeft bij brief van 29 januari 2015 aan Willemsen-De Koning bericht dat de provincie de maandelijkse bevoorschotting van Willemsen-De Koning per 15 februari 2015 zal stopzetten.

2.11.

Bij brief van 5 februari 2015 heeft Willemsen-De Koning de provincie aangezegd dat het regiotaxivervoer per 11 februari 2015 zal worden gestaakt indien niet uiterlijk op 10 februari 2015 door de provincie de schriftelijke toezegging wordt gedaan dat:

de maandelijkse bevoorschotting van het vervoer tot 1 juli 2015 zal worden gecontinueerd,
tegen finale kwijting wordt ingestemd met een terugbetalingsregeling, waarbij Willemsen-De Koning vanaf 1 juli 2015 in 40 maandelijkse termijnen van € 25.000,00 een bedrag van

€ 1.000.000,00 terug zal betalen. Bij brief van 9 februari 2015 aan mevrouw [naam], lid van de Gedeputeerde Staten van de provincie, heeft Willemsen-De Koning deze aanzegging nog eens herhaald.

3.Het geschil

3.1.

De provincie vordert – na een wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter

Willemsen-De Koning per perceel beveelt de verplichting uit artikel 3.1. van de vervoersovereenkomst, bestaande uit het verrichten van de in het bestek vermelde vervoersactiviteiten, te continueren en te blijven continueren tot 1 juli 2015, althans een voorziening treft zoals de voorzieningenrechter geraden voorkomt, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Willemsen-De Koning in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

3.2.

Willemsen-De Koning voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Anders dan Willemsen-De Koning heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat wel sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van de provincie. Willemsen-De Koning heeft met ingang van 11 februari 2015, om 06:00 uur ’s ochtends, haar dienstverlening, het vervoer dat zij op grond van de vier vervoersovereenkomsten met de provincie dient te verrichten, gestaakt, waardoor het bezoek van vele (hulpbehoevende) personen die zijn aangewezen op dit vervoer (waaronder personen met een mobiliteitsbeperking) aan bijvoorbeeld een instelling of ziekenhuis geen doorgang kan vinden. De stelling van Willemsen-De Koning dat de provincie dit spoedeisend belang zelf gecreëerd zou hebben door de bevoorschotting volgens het sinds mei 2013 gehanteerde betaalschema stop te zetten, kan de voorzieningenrechter niet volgen, nu het stopzetten van de bevoorschotting een gevolg is van de stukgelopen onderhandelingen alsook van de omstandigheid dat de rechtbank in de bodemprocedure bij vonnis van 17 december 2014 de vorderingen van Willemsen-De Koning heeft afgewezen, waardoor de provincie een aanzienlijke vordering heeft op Willemsen-De Koning.

4.2.

Op 25 juli 2014 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald dat de vervoersovereenkomsten per 1 juli 2015 beëindigd zullen worden en dat Willemsen-De Koning zich verbindt om tot 1 juli 2015 de vervoersovereen-komsten onverkort en overeenkomstig alle daarin vervatte voorwaarden na te komen.

De provincie vordert hiervan thans nakoming. Willemsen-De Koning heeft zich – kort gezegd – verweerd door te stellen dat zij niet kan rijden als zij niet bevoorschot wordt. Vastgesteld kan worden dat de provincie Willemsen-De Koning enige tijd heeft bevoorschot op vrijwillige basis, maar zij was daartoe niet verplicht. In het licht van de gevoerde bodemprocedure en de tegenvordering die naar aanleiding daarvan bij de provincie is ontstaan, alsook de omstandigheid dat de financiële situatie van Willemsen-De Koning, althans haar dochtervennootschappen, niet rooskleurig zou zijn, kan het de provincie niet worden tegengeworpen dat zij niet langer maandelijks aan Willemsen-De Koning een voorschot wil verstrekken en dat zij de mogelijkheid van verrekening van haar tegenvordering open wil houden. Verdere maandelijkse bevoorschotting ontneemt de provincie die mogelijkheid. Het is begrijpelijk dat de provincie daarom de maandelijkse bevoorschotting niet wenst voort te zetten, zonder een vorm van zekerheid voor de terugbetaling van hetgeen zij van Willemsen-De Koning heeft te vorderen.

4.3.

Daarnaast geldt meer in het algemeen, zoals de provincie ook heeft aangevoerd en in artikel 7 lid 2 van de vervoersovereenkomsten is opgenomen, dat (mogelijke) financiële problemen aan de kant van Willemsen-De Koning die aan het uitvoeren van de overeenkomsten in de weg staan geen overmacht opleveren en daarmee dus voor rekening en risico komen van de vervoerder, Willemsen-De Koning.

4.4.

Nu Willemsen-De Koning geen andere verweren heeft gevoerd, moet geconcludeerd worden dat zij de verplichting om het vervoer uit te voeren zal moeten nakomen. Een belangenafweging maakt dat niet anders. De provincie heeft groot belang bij haar vordering tot nakoming, gelet op haar publiekrechtelijke taak, die onder meer omvat het zorgdragen voor taxivervoer zoals bepaald in de Wmo, alsook het openbaar vervoer in de provincie. Het belang van Willemsen-De Koning dat er in is gelegen dat indien zij het vervoer moet hervatten dit tot financiële problemen zal leiden bij Willemsen-De Koning, althans haar dochtervennootschappen, weegt daar niet tegen op, in aanmerking nemende dat financiële problemen voor rekening en risico komen van Willemsen-De Koning. Hierbij wordt nog opgemerkt dat Willemsen-De Koning, en dus niet (één van) haar dochtervennootschappen, de contractuele wederpartij is van de provincie en niet vaststaat dat zij feitelijk niet in staat is tot nakoming.

4.5.

De vordering ligt dus voor toewijzing gereed. Aan deze veroordeling zal, zoals gevorderd, een dwangsom per perceel worden gekoppeld.

4.6.

Willemsen-De Koning zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de provincie worden begroot op:

- dagvaarding € 99,99

- griffierecht 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.528,99

4.7.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

beveelt Willemsen-De Koning om met onmiddellijke ingang de verplichting uit artikel 3.1. van de vervoersovereenkomst, bestaande uit het verrichten van de in het bestek vermelde vervoersactiviteiten, te continueren en te blijven continueren tot 1 juli 2015,

5.2.

veroordeelt Willemsen-De Koning om na betekening van dit vonnis aan de provincie een dwangsom te betalen van € 10.000,00 per perceel voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 per perceel is bereikt,

5.3.

veroordeelt Willemsen-De Koning in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 1.528,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Willemsen-De Koning in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Willemsen-De Koning niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 11 februari 2015. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 18 februari 2015.