ECLI:NL:RBGEL:2015:8280

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/292077 / KG ZA 15-545 / 57/871

Vonnis in kort geding van 18 december 2015

in de zaak van

1.[eiser] ,

wonende te Arnhem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FAGA BELEGGINGEN B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eisers,

advocaat mr. C.P.B. Kroep te Enschede,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

2.
[gedaagde 2],

beiden wonende te Carmujeira (Portugal),

gedaagden,

verschenen in persoon.

Eisende partijen zullen hierna verder [eiser] en Faga genoemd worden, gezamenlijk [eisers]

Gedaagde partijen zullen hierna verder [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden, gezamenlijk [gedaagden]

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 november 2015 met producties 1 tot en met 10, volgens het cer-tificaat van betekening op 2 december 2015 in persoon afgegeven aan [gedaagden]
de mondelinge behandeling van 9 december 2015
de pleitnota van [eisers]
de pleitnota van [gedaagden] met producties 1 tot en met 8.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Faga en [gedaagde 1] hebben op 1 mei 2012 een overeenkomst van geldlening gesloten voor € 25.000,00. In de “schuldbekentenis” staat, voor zover van belang, het volgende:

“De schuldenaar [
[gedaagde 1] , voorzieningenrechter] verklaart hierbij schuldig te worden wegens ter leen te ontvangen gelden aan en ten behoeve van de schuldeiser [
Faga, voorzieningenrechter], die verkaart deze gelden ter leen te verstrekken; Een som van €. 25.000,-- (…) Rentende naar drie procent per jaar.

De gelden zullen direct na ondertekening van deze schuldbekentenis worden overgemaakt op het rekeningnummer van de schuldenaar (…)

De lening of het restant daarvan zal met de verschuldigde rente door de schuldenaar worden teruggegeven aan de schuldeiser, diens erven of rechtverkrijgende, voor of uiterlijk op één december 2012.

(…)

De geleende som of het restant daarvan is te allen tijde zonder enige voorafgaande waarschuwing of inverzuimstelling onmiddellijk opeisbaar: bij overlijden of faillissement van de schuldenaar, (…) alsmede bij niet stipte voldoening aan de inhoud dezer akte van schuldbekentenis, zal de schuldenaar steeds in gebreke zijn door het enkel verloop van de bepaalde termijn of een enkel feit der niet-nakoming of overtreding, zonder dat een bevel of soortgelijke akte zal zijn vereist. (…)”

2.2.

Daarnaast heeft Faga een bedrag van € 10.000,00 aan [gedaagde 1] geleend welk bedrag contant aan [gedaagde 1] is betaald.

2.3.

[eisers] en [gedaagden] hebben op 24 juli 2014 een overeenkomst van geldlening gesloten voor € 1.000.000,00. In de overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

1.
[eiser](…) en/of
Faga(…)(hierna te noemen:
“Partij A”);

2. (…)
[gedaagde 2], (…) en (…)
[gedaagde 1], (…) (hierna te noemen
“Partij B”)

(…)

IN AANMERKING NEMENDE DAT:

Partij A zal aan Partij B een lening verstrekken van €. 1,000,000 (een miljoen euro), (hierna “De Lening”);
Partij B accepteert de lening van Partij A (…) onder de voorwaarde zoals door de Partijen vastgesteld in deze overeenkomst (hierna te noemen “De Overeenkomst”).
Partij B heeft een leenovereenkomst met Karibuni, zijnde (€ 115,000) welke zal worden terug betaald inclusief de afgesproken rente vanuit deze Overeenkomst. De daarbij behorende zekerheid zal worden overgedragen van Karibuni naar Partij A.
Partij A zal via deze Overeenkomst mee participeren in de bouw van een villa welke gerealiseerd zal worden op de kavel welke als zekerheid zal fungeren voor deze Overeenkomst.
Partij A zal via deze Overeenkomst mee participeren om de villa geheel af te bouwen met als doel om de villa te verkopen.
(…)

DE PARTIJEN KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:

Artikel 1 – Lening

1.1.

Partij A leent aan Partij B en Partij B leent van Partij A het totale bedrag van € 1,000,000 (een miljoen euro), een en ander, zoals onderstaand gespecificeerd.

1.2.

Het eerste gedeelte van de Lening (€ 115,000) zal aangewend worden om de bestaande lening (…) in te lossen aan Karibuni. (…)

1.3.

Het tweede gedeelte van de Lening (€ 150,000), welke voor privédoeleinden zal worden aangewend, zal beschikbaar worden na ondertekening van deze Overeenkomst en het recht van hypotheek is gevestigd (…)
Hierna gezamenlijk te noemen met het eerste gedeelte van de Lening (Art. 1.2) ad. €. 265,000, als Lening A;

1.4.

Het derde gedeelte van de Lening (€ 735,000) zal gebruikt worden als bouwfinanciering voor de bouw van de villa op de kavel zoals omschreven in Art. 1.10, hierna te noemen, Lening B;

1.5.

Een (jaarlijkse) rente van 6,5% is verschuldigd tijdens het uitstaan van Lening A, (totale Lening A bedraagt € 265,000).

(…)

1.8.

Een (jaarlijkse) rente van 5% is verschuldigd over het uitstaande bedrag vallend onder Lening B, te betalen aan het einde van de overeengekomen terugbetaaltermijn van Lening B, zie hiervoor Art. 3.1

(…)

Artikel 3 – Looptijd

3.1.

De looptijd van de Lening bedraagt 12 maanden, en kan in overleg met Partij A onder dezelfde of nader te bepalen condities worden verlengd. Het is echter duidelijk, dat (…) zal worden terugbetaald, maar in ieder geval als de te bouwen villa is opgeleverd en verkocht. (…)

(…)

Artikel 11 – Van toepassing zijnde recht en bevoegde rechtbank

11.1

Op deze Overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.

11.2

Enig dispuut voorvloeiend uit deze Overeenkomst zal behandeld worden door een bevoegde rechter in de Rechtbank te Arnhem in Nederland.

(…)”

2.4.

In een aanvullende overeenkomst van 26 juni 2015, gesloten tussen [eisers] en [gedaagden] staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

IN AANMERKING NEMENDE DAT:

- Partijen op 24 juli 2014 de hieraan in kopie als bijlage 1 te hechten overeenkomst

van geldlening hebben gesloten, hierna te noemen “de Overeenkomst”;

(…)

Dat de bouw van de in de Overeenkomst bedoelde villa, hier na te noemen “de Villa”, om diverse redenen nog niet is afgerond en dat voor de verdere afbouw nog aanzienlijke aanvullende fondsen nodig zijn;

Dat partijen met elkaar in overleg zijn getreden teneinde een oplossing te vinden voor de huidige situatie en met elkaar overeenstemming hebben bereikt;

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Partij B zal (…) meewerken aan levering van de Kavel aan Partij A (…)

De koopprijs voor de Kavel inclusief hetgeen daarop tot nu toe gerealiseerd is wordt vastgesteld op € 265.000 (…)
betaling vindt plaats door middel van verrekening met hetgeen Partij B per datum van levering op grond van de Overeenkomst verschuldigd is aan Partij A.

(…)

Zodra Partij A er in geslaagd zal zijn de Kavel met daarop de Villa te verkopen aan een derde, zal uit de opbrengst eerst worden betaald hetgeen Partij A na bovenbedoelde levering van de kavel nog geïnvesteerd heeft in de afbouw van de Villa (inclusief alle bijkomende kosten); vervolgens zal uit die opbrengst betaald worden het door Partij B op grond van de Overeenkomst na verrekening van de in artikel 2 hierboven vastgestelde koopprijs restant verschuldigde bedrag. Het na aftrek van de vorenbedoelde bedragen resterende saldo, zal door Partijen gedeeld worden.

Het bepaalde van artikel 11 van de Overeenkomst is tevens van toepassing op deze aanvullende overeenkomst. (…)”

3.Het geschil

3.1.

Faga vordert veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van:

€ 35.000,00 bij wijze van voorschot, vermeerderd met de contractuele rente van 3% per jaar over een bedrag van € 25.000,00 vanaf 1 juli 2015 en de wettelijke rente over een bedrag van € 25.000,00 vanaf de dag van de dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

€ 1.125,00 aan buitengerechtelijke kosten bij wijze van voorschot, vermeerderd met rente.

Verder vordert [eisers] hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van primair:

€ 365.976,75 bij wijze van voorschot, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar vanaf de betaaldata van deze gelden tot aan de dag der algehele voldoening;

€ 3.604,88 aan buitengerechtelijke kosten bij wijze van voorschot, en

subsidiair:

€ 154.482,00 bij wijze van voorschot, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar vanaf de betaaldata van deze gelden tot aan de dag der algehele voldoening;

€ 2.319,82 aan buitengerechtelijke kosten bij wijze van voorschot, en

meer subsidiair:

een bedrag bij wijze van voorschot, vermeerderd met een rente in goede justitie te bepalen,

een en ander met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

[eisers] leggen aan hun vorderingen, kort samengevat, ten grondslag dat diverse geldleningen aan [gedaagden] zijn verstrekt en dat [gedaagden] de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten van geldlening, ondanks sommatie, niet nakomen. Daarom vordert [eisers] naast een voorschot ook rente en buitengerechte-lijke incassokosten.

3.3.

[gedaagden] voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bevoegdheid

4.1.

De Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Herschikte
EEX-Verordening) is in werking getreden en met ingang van 10 januari 2015 van toepassing. In onderhavig geding is sprake van een burgerlijke- of handelszaak in de zin van artikel 1 van de Herschikte EEX-Verordening en van vorderingen die zijn ingesteld na 10 januari 2015.

4.2.

Tussen partijen zijn meerdere overeenkomsten in geschil. In de tussen [eisers] en [gedaagden] gesloten overeenkomst van 24 juli 2014 is in artikel 11 een forumkeuze voor de Nederlandse rechter opgenomen (zie overweging 2.3.) welk artikel ook van toepassing is verklaard op de aanvullende overeenkomst van 26 juni 2015 (zie overweging 2.4.). Op grond van het bepaalde in artikel 25 Herschikte EEX-Verordening is derhalve de Nederlandse rechter exclusief bevoegd. Ingevolge artikel 26 Herschikte
EEX-verordening is de Nederlandse rechter eveneens bevoegd ten aanzien van de geschillen aangaande de overeenkomsten die zijn gesloten tussen Faga en [gedaagde 1] omdat [gedaagde 1] in het geding is verschenen en hij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet heeft betwist.

4.3.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, acht zich derhalve bevoegd van onderhavig geschil kennis te nemen.

Toepasselijk recht

4.4.

Artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) bepaalt dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. Blijkens het in de overeenkomst van 24 juli 2014 opgenomen rechtskeuzebeding (zie overweging 2.3.) hebben partijen ervoor gekozen om hun vorderingen te doen behandelen naar Nederlands recht. Ten aanzien van de andere overeenkomsten van geldlening die tussen Faga en [gedaagde 1] zijn gesloten, hebben de partijen klaarblijkelijk stilzwijgend voor de toepasselijkheid van Nederlands recht ook daarop gekozen. De voorzieningenrechter zal de vorderingen die op deze overeenkomsten betrekking hebben eveneens beoordelen naar Nederlands recht.

4.5.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Overeenkomsten tussen Faga en [gedaagde 1]

4.6.

[gedaagde 1] heeft erkend dat hij nog € 25.000,00 en € 10.000,00 verschuldigd is aan Faga alsmede dat deze bedragen opeisbaar zijn. [gedaagde 1] voert aan dat hij Faga heeft aangeboden om een vordering van [gedaagde 2] op een derde, bij wijze van inbetalinggeving aan Faga te cederen. Faga is niet op dit aanbod om op andere wijze te presteren ingegaan, aldus [gedaagde 1] . Daarnaast voert [gedaagde 1] aan dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het totale bedrag van € 35.000,00 verrekend zou worden met de opbrengst van de verkoop van de villa na verrekening conform artikel 6 van de aanvullende overeenkomst van 26 juli 2015.

4.7.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
In artikel 6:45 BW is bepaald dat een schuldenaar zich slechts met toestemming van de schuldeiser van zijn verbintenis kan bevrijden door een andere prestatie dan de verschuldigde, al mocht zij van gelijke of zelfs hogere waarde zijn. Gelet hierop is Faga dus niet gehouden om het aanbod van [gedaagde 1] als vorm van betaling te accepteren. Het aanbod kan er niet aan in de weg staan dat de leningen opeisbaar zijn en moeten worden terugbetaald door [gedaagde 1] . Verder acht de voorzieningenrechter het voorshands niet aannemelijk dat de wijze van verrekening zoals opgenomen in artikel 6 van de aanvullende overeenkomst ook zou zien op voormelde twee leningen van € 25.000,00 en € 10.000,00. Elk aanknopingspunt ontbreekt daarvoor in de tekst van de aanvullende overeenkomst.

4.8.

Nu wel vast staat dat Faga een opeisbare vordering van € 35.000,00 op [gedaagde 1] heeft en het restitutierisico dus gering is, wijst de voorzieningenrechter dit bedrag als voorschot toe, te vermeerderen met de gevorderde en niet betwiste contractuele rente van 3% per jaar over een bedrag van € 25.000,00 vanaf 1 juli 2015 alsmede de wettelijke rente over een bedrag van € 10.000,00 vanaf heden. Het spoedeisend belang is erin gelegen dat van Faga niet gevergd kan worden nog langer op betaling te wachten zonder dat daarvoor een goede grond is.

4.9.

Faga maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De voorzieningenrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De gevorderde vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu gesteld noch gebleken is dat een kosteloze aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden.

Overeenkomsten tussen [eisers] en [gedaagden] van 24 juli 2014 en 26 juni 2015

4.10.

Tussen partijen staat als onvoldoende weersproken vast dat met betrekking tot de bouwfinanciering (lening B van € 735.000,00) inmiddels een bedrag van € 630.976,75 aan [gedaagden] is uitbetaald, welk bedrag bestemd was voor de bouw van de villa.

4.11.

Over de aanwending van deze door [eisers] voor de bouw van de villa verstrekte gelden, zijn tussen partijen problemen gerezen. In dat kader hebben partijen op 26 juni 2015 een aanvullende overeenkomst gesloten waarbij een regeling is getroffen. Deze aanvullende overeenkomst komt er kort gezegd op neer dat de kavel en het reeds gebouwde op die kavel, door [gedaagden] in eigendom worden overgedragen aan [eisers] tegen betaling van € 265.000,00. Laatstgenoemd bedrag zal volgens de aanvullende overeenkomst in mindering strekken op hetgeen [gedaagden] per datum levering op grond van de overeenkomst van 24 juli 2014 aan [eisers] verschuldigd zijn.

4.12.

Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen het er over eens zijn dat [gedaagden] het na verrekening resterende bedrag van de overeenkomst van 24 juli 2014 aan [eisers] verschuldigd blijven. De vraag die partijen verdeeld houdt is of het restant thans opeisbaar is dan wel dat het eerst opeisbaar wordt op het moment na verkoop van de villa en verrekening. Partijen verschillen in dat kader van mening over de betekenis van artikel 6 van de aanvullende overeenkomst van 26 juni 2015.

4.13.

De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

4.14.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Een taalkundige uitleg van artikel 6 van de aanvullende overeenkomst geeft geen duidelijk antwoord op de voorliggende vraag. Ook gelezen in de context van de gehele overeenkomst, mede inhoudende de overeenkomst van 24 juli 2014 waarin een looptijd van 12 maanden is overeengekomen, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer duidelijk op welk moment het restant bedrag opeisbaar is, reeds nu of eerst na verkoop van de villa. Nu ook in dit kort geding door partijen onvoldoende aanknopingspunten zijn verschaft om zondermeer het moment van opeisbaarheid vast te stellen, kan niet met voldoende mate van zekerheid gezegd worden dat [eisers] thans een opeisbare vordering van € 365.976,75 op [gedaagden] hebben zoals [eisers] stellen. Het primair gevorderde voorschot moet daarom worden afgewezen.

4.15.

Wel staat als onvoldoende weersproken vast dat [gedaagden] een bedrag van € 154.482,00 niet hebben aangewend voor de bouw van de villa. Niet kan worden aangenomen dat dit bedrag niet opeisbaar zou zijn. Het ligt niet erg voor de hand dat de partijen hebben bedoeld dat [gedaagden] geld dat zij ten onrechte niet hebben gebruikt voor de bouw van de villa, eerst na verkoop van de villa via verrekening van de opbrengst zouden hoeven te voldoen. Nu het bestaan van deze vordering voldoende aannemelijk is en gesteld noch gebleken is dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [eisers] zal het door [eisers] gevorderde voorschot van € 154.482,00 worden toegewezen, te vermeerderen met de niet betwiste contractuele rente van 5% per jaar vanaf heden.

4.16.

[eisers] maken aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De voorzieningenrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De gevorderde vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu gesteld noch gebleken is dat een kosteloze aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden.

4.17.

[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- dagvaarding € 94,19

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 4.774,19

4.18.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde 1] om aan Faga te betalen een bedrag van € 35.000,00 (vijfendertigduizend euro), vermeerderd met de contractuele rente van 3% over een bedrag van € 25.000,00 vanaf 1 juli 2015 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 10.000,00 vanaf heden tot de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 154.482,00 (honderdvierenvijftigduizend vierhonderdtweeëntachtig euro), vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar over het toegewezen bedrag vanaf heden, tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 4.774,19,

5.4.

veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2015.