Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/274035 / HA ZA 14-649 \ 823\1123
Vonnis van 3 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASR DUTCH PRIME RETAIL CUSTODIAN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
eiseres,
advocaten mr. A. Bergers-Kemp en mr. S. van der Kamp te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te Arnhem,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. H.J. Luising te Zevenaar.
Eiseres zal hierna ASR genoemd worden; gedaagden worden gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als [gedaagde 2] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 juni 2015 en de daarin genoemde gedingstukken;
- producties, aan de griffier toegezonden door mr. Bergers-Kemp voornoemd
op 2 april 2015;
- de aantekeningen ter comparitie van mr. Bergers-Kemp voornoemd;
- de aantekeningen ter zitting van mr. Luising voornoemd;
- het verkort proces-verbaal van comparitie van 17 april 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde 2] is eigenaar van het pand plaatselijk bekend [adres] te Arnhem (verder te noemen: nummer 14). Het pand omvat winkelruimte op de begane grond en woonruimte op de bovenverdieping.
2.2.
ASR is eigenaar van het belendende pand plaatselijk bekend [adres 1] (verder: nummer 15). Het pand omvat winkelruimte op de begane grond en woonruimte op de bovenverdieping.
2.3.
De winkelruimte van beide panden is in 1971 verhuurd aan de besloten vennootschap Helldorfer B.V. (hierna: Helldorfer), die daar een juwelierszaak dreef. Helldorfer heeft de scheidingwand tussen de beide winkelruimten op de begane grond van nummer 14 en 15 verwijderd, zodat één grote winkelruimte is ontstaan.
2.4.
In 1975 is Schaap & Citroen Van Gelder Utrecht B.V. eigenaar geworden van nummer 15. Sinds 1975 is de hiervoor genoemde juwelierszaak geëxploiteerd onder de handelsnaam Schaap & Citroen.
2.5.
ASR (althans haar rechtsvoorganger) heeft nummer 15 in 1983 in eigendom verworven.
2.6.
In 1990 is de huurovereenkomst tussen Schaap & Citroen en (de rechtsvoorganger van) [gedaagde 2] met betrekking tot de winkelruimte op de begane grond van nummer 14 geëindigd.
2.7.
In een brief van Slingenberg Bekkering bedrijfsmakelaars te Arnhem aan Schaap & Citroen van 30 oktober 1990 staat onder meer te lezen:
“Voor de goede orde bevestig ik u de afspraken gemaakt tussen u en de verhuurder m.b.t. de beeindiging van de huurovereenkomst op 31 maart a.s.
* Schaap Citroen, hierna te noemen “SC”, herstelt de oude winkelsituatie konform de offerte van Bouwbedrijf van Amerongen BV, dd. 15 oktober jl. Zaken die eveneens door SC uitgevoerd worden en niet op deze offerte staan zijn:
a. het dichtmetselen van de deuropening op de zolderverdieping (verbinding tussen twee bovenhuizen);
(…)
* SC zorgt eveneens voor uitvoering van de werkzaamheden genoemd in de offerte van voornoemd aannemingsbedrijf die betrekking hebben op het volledig “leeg schuiven” en afwerken van het pand teneinde er één grote winkelvloer van te maken. Offerte dd. 15 oktober ad
f8.705,75 excl. BTW. Deze oorspronkelijk door verhuurder/eigenaar te verrichten investering wordt nu door SC uitgevoerd als compensatie voor het gegeven dat door de eigenaar van onderhavig pand een zakelijk recht van overpad wordt verleend t.b.v. het bereiken van de entree van de bovenwoning van het aanpalend “Amevpand”.
f8.705,75 excl. BTW. Deze oorspronkelijk door verhuurder/eigenaar te verrichten investering wordt nu door SC uitgevoerd als compensatie voor het gegeven dat door de eigenaar van onderhavig pand een zakelijk recht van overpad wordt verleend t.b.v. het bereiken van de entree van de bovenwoning van het aanpalend “Amevpand”.
Alle eventuele kosten die gemaakt dienen te worden op grond van eisen gesteld door de overheid, ten denken valt b.v. aan de brandweer, dit i.v.m. voornoemd recht van overpad, zullen eveneens door SC worden gedragen.
E.e.a. dient zo vastgelegd te worden dat iedere vorm van overlast wordt uitgesloten c.q. wordt gesanctioneerd en zodanig dat het binnenonderhoud van het trappenhuis tevens voor 50 % voor rekening van de eigenaar van het Amevpand komt.”
2.8.
Een brief van AMEV Vastgoed Beheer N.V, de rechtsvoorgangster van ASR, aan Schaap & Citroen van 28 februari 1991 bevat onder meer de volgende passages:
“Wij zijn bereid uw winkel aan de [adres 1] te Arnhem uit te breiden met circa 12,5 m2 conform de door u verstrekte tekening onder de navolgende condities:
1. De kosten van de realisering van de uitbreiding, te weten kosten van architect, leges bouwvergunning, constructeur alsmede de bouwkundige kosten van de nieuwbouw zijn voor onze rekening. De aansluiting naar het bestaande gedeelte is daarbij inbegrepen alsmede het plaatsen van twee scheidingsmuren tussen het winkelgedeelte, dat in ons pand ligt en het winkelgedeelte in het belendende perceel. (…)
5. Ten aanzien van het te vestigen zakelijke recht van erfdienstbaarheid ten laste van het belendend perceel en ten gunste van ons gebouw teneinde de mogelijkheid te creëren om te komen van en te gaan naar de boven uw winkel gelegen woning merken wij op, dat hiervoor de notariële akte dient te worden verleden.
Uit de brief van 30-10-1990 van Slingenberg-Bekkering makelaars aan u leiden wij af, dat de eigenaar van het belendende perceel [adres] hiermee instemt.
Wij zullen derhalve onze notaris vragen een conceptakte op te stellen en die ter goedkeuring naar het genoemde makelaarskantoor te zenden, waarna de akte gepasseerd kan worden.”
2.9.
Schaap & Citroen heeft de beide winkelpanden door een wand gescheiden.
2.10.
Sinds 1 april 1991 heeft Schaap & Citroen op de begane grond van nummer 15 de juwelierszaak geëxploiteerd. Schaap & Citroen heeft de bovenverdieping van nummer 15 (de ruimte gelegen boven de juwelierswinkel) in ieder geval sinds april 1991 gebruikt voor opslag.
2.11.
Op nummer 15 heeft zich een interne trap bevonden om vanuit de winkelruimte op de bovenverdieping te komen. Deze trap was in ieder geval op 1 april 1991 verwijderd.
Om bij de opslag op de bovenverdieping te komen, maakten medewerkers van Schaap & Citroen gebruik van de voordeur en de trap van nummer 14. De toegang tot deze trap bevindt zich aan de [adres 2] , een zijstraat van de [adres] . De trap komt uit op een overloop op de bovenverdieping van nummer 14, waar een verbindingsdeur toegang geeft tot de bovenverdieping van nummer 15. De verbindingsdeur is er in ieder geval sinds
1 april 1991.
2.12.
In 2004 heeft [gedaagde 2] een door (de rechtsvoorganger van) ASR ingeschakelde aannemer via nummer 14 toegang verleend tot het dak van nummer 15.
2.13.
In het najaar van 2013 is de huurovereenkomst tussen Schaap & Citroen en ASR geëindigd. ASR heeft de winkelruimte van nummer 15 opnieuw verhuurd aan een derde.
2.14.
ASR heeft het voornemen om de bovenverdieping van nummer 15 te verhuren en is eind 2013 gestart met de renovatie ervan. Een door ASR ingeschakelde aannemer heeft voor het uitvoeren van die werkzaamheden gebruik gemaakt van de trap van nummer 14. [gedaagde 2] is hier door één van haar huurders op geattendeerd en heeft hiertegen bezwaar gemaakt waarna ASR de werkzaamheden heeft stilgelegd.
2.15.
ASR heeft [gedaagde 2] vervolgens een concept-akte ‘recht van overpad’ toegezonden met het verzoek deze akte voor akkoord te tekenen. [gedaagde 2] heeft dat niet gedaan en op haar beurt de sleutel van de voordeur van nummer 14 van ASR teruggevraagd. ASR heeft de sleutel niet teruggegeven.
3.Het geschil
3.1.
ASR vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. zal verklaren voor recht, dat ten behoeve van nummer 15 door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan om te komen en te gaan via de weg/trap van nummer 14, zoals met een pijl is aangeduid op de tekening die als productie 7 in het geding gebracht is;
II. [gedaagde 2] zal veroordelen om die erfdienstbaarheid te respecteren op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding of per dag dat de erfdienstbaarheid niet kan worden uitgeoefend;
III. [gedaagde 2] zal veroordelen om mee te werken aan notariële vestiging van die erfdienstbaarheid en het te wijzen vonnis in de plaats te stellen van vereiste medewerking op de voet van artikel 3:300 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW);
IV. [gedaagde 2] zal veroordelen in de kosten van dit geding, een bedrag voor nasalaris van de advocaat daaronder begrepen.
3.2.
De vordering is - tegen de achtergrond van de hiervoor beschreven feiten - gegrond op de stelling, kort gezegd, dat de bovenverdieping van nummer 15 slechts bereikbaar is via de trap van nummer 14, dat ASR en haar rechtsvoorgangers sinds 1 april 1991 het bezit hebben gehad van de erfdienstbaarheid om te komen en te gaan via die trap, en dat de rechtsvordering tot het beëindigen van de erfdienstbaarheid is verjaard op 1 januari 2012.
3.3.
[gedaagde 2] voert gemotiveerd verweer.
4.De beoordeling
4.1.
De kern van het geschil is of ASR door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid van overpad heeft verworven, zoals ASR stelt en [gedaagde 2] gemotiveerd betwist.
4.2.
Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak (het dienende erf, hier: nummer 14) ten behoeve van een andere onroerende zaak (het heersende erf, hier: nummer 15) is bezwaard.
4.4.
De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 BW Pro. Artikel 3:107 BW Pro omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW Pro bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de in de regels die in de op artikel 3:108 BW Pro volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden, is voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Het bezit moet ondubbelzinnig zijn. Er is sprake van ondubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.
4.5.
Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen.
4.6.
ASR onderbouwt haar stelling dat sprake is van onafgebroken bezit van een erfdienstbaarheid van overpad voor een periode van 20 jaren als volgt:
1) partijen hebben in 1990 de bedoeling gehad een recht van overpad te vestigen, maar daaraan is geen uitvoering gegeven; wel heeft Schaap & Citroen sinds 1 april 1991 steeds feitelijk gebruik gemaakt van de trap als ware het recht van erfdienstbaarheid reeds formeel gevestigd;
2) Schaap & Citroen heeft sinds april 1991 niet alleen zelf gebruik gemaakt van de trap, maar ook door het onderverhuren van de bovenwoningen gepretendeerd rechthebbende te zijn van het recht van erfdienstbaarheid;
3) de afgelopen jaren hebben bouwwerkzaamheden plaatsgevonden aan de bovenverdiepingen van nummer 15 en is de opgang in nummer 14 gebruik voor toegang.
4) de huurovereenkomst van Schaap & Citroen is geëindigd in 2013. De nieuwe huurder heeft het recht van erfdienstbaarheid voortgezet, zonder dat [gedaagde 2] daar bezwaar tegen heeft gemaakt;
5) [gedaagde 2] en haar rechtsvoorgangers hebben sinds 1 april 1991 nooit bezwaar gemaakt tegen het gebruik van de trap, dan wel daar voorwaarden aan verbonden;
6) de bovenwoning van nummer 15 is slechts bereikbaar via de trap van nummer 14, een andere toegang is er niet;
4.7.
De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat geen erfdienstbaarheid als door ASR bedoeld, is ingeschreven in de openbare registers. Daarmee staat vast dat er geen erfdienstbaarheid door overkomst is gevestigd. Wat de rechtsvoorgangers van partijen in 1990-1991 (mogelijk) hebben bedoeld te regelen (zie 2.7 en 2.8) is, nu vast staat dat dit niet in een notariële akte is vastgelegd, niet relevant voor de beantwoording van de vraag die partijen thans verdeeld houdt.
4.8.
Vaststaat dat Schaap & Citroen de bovenverdieping van nummer 15 (de ruimte gelegen boven de juwelierswinkel) in ieder geval sinds april 1991 heeft gebruikt voor opslag. Partijen hebben in dit verband gesteld dat (bijvoorbeeld) de kerstversiering van Schaap & Citroen op de bovenverdieping lag. Uit de inhoud van een door [gedaagde 2] als productie 6 bij conclusie van antwoord overgelegde email van de heer H. Vernooij, voormalig bedrijfsleider van Schaap & Citroen, volgt dat op de bovenverdieping ook oude vitrines werden opgeslagen. Tijdens de plaatsopneming hebben partijen de rechter gewezen op de nog aanwezige houten stellingen die Schaap & Citroen eveneens voor opslag van goederen heeft gebruikt
4.9.
Vaststaat ook dat medewerkers van Schaap & Citroen om op de bovenverdieping van nummer 15 te komen in ieder geval sinds 1 april 1991 gebruik moesten maken van de voordeur en de trap van nummer 14, aangezien er geen trap op nummer 15 (meer) is.
4.10.
Dit gebruik van de voordeur en de trap van nummer 14 door medewerkers van Schaap & Citroen om van en naar de opslag te komen, kan niet als voor [gedaagde 2] kenbare wilsuiting van ASR worden beschouwd om als rechthebbende op het recht van overpad op te treden. Daarvoor is redengevend dat, naar [gedaagde 2] heeft aangevoerd en ASR onvoldoende heeft betwist, het gebruik van de opslag slechts een incidenteel karakter had. Medewerkers van Schaap & Citroen kwamen slechts af en toe op de bovenverdieping van nummer 15. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt het incidentele gebruik van de opslag ook uit de aard van de goederen die daar werden opgeslagen, namelijk oude vitrines en kerstversiering. Dat er ook (andere) goederen lagen die Schaap & Citroen dagelijks nodig had, heeft ASR niet gesteld en is ook overigens niet gebleken.
Daarbij komt dat [gedaagde 2] heeft gesteld dat zij (althans haar rechtsvoorganger) een gebruiksrecht heeft verleend aan Schaap & Citroen op grond waarvan een Schaap & Citroen via de trap van nummer 14 op de bovenverdieping van nummer 15 mocht komen in verband met onderhoud en opslag. ASR betwist weliswaar het bestaan van een dergelijk persoonlijk recht van Schaap & Citroen, maar verwijst in dit verband naar het volgens haar sinds 1991 bestaande recht van overpad van ASR, dat, zo heeft de rechtbank hiervoor overwogen, echter nooit is gevestigd. De rechtbank passeert deze betwisting om die reden als onvoldoende gemotiveerd. De toegang die Schaap & Citroen (niet: ASR) in ieder geval vanaf april 1991 heeft gehad tot de opslag op bovenverdieping van nummer 15 via voordeur en trap van nummer 14, had, zo mocht [gedaagde 2] in ieder geval gerechtvaardigd veronderstellen, dus een oorsprong in dit aan Schaap & Citroen verleende gebruiksrecht. Het gebruik van de voordeur en trap van nummer 14 door medewerkers van Schaap & Citroen om bij de opslag op de bovenverdieping van nummer 15 te komen, had voor [gedaagde 2] dan ook geen signaal hoeven zijn dat ASR pretendeerde rechthebbende op een recht van overpad te zijn.
4.11.
Ook als, op basis van de door ASR overgelegde stukken, als vaststaand zou worden aangenomen dat de bovenverdieping van nummer 15 van een datum in 1993 tot 1 februari 2000 door Schaap & Citroen verhuurd is geweest aan het echtpaar [naam 2] - iets dat ASR stelt en [gedaagde 2] betwist -, is tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 2] in ieder geval niet komen vast te staan dat in de jaren erna sprake is geweest van verhuur van de bovenverdieping van nummer 15. Dat in een door ASR als productie 9 bij dagvaarding overgelegde brief van 16 mei 2000 staat dat Schaap & Citroen aan een derde verzoekt om een huurcontract voor de bovenwoning van nummer 15 op te stellen op naam van een zekere [naam] (hierna: [naam] ), is daarvoor onvoldoende. Hieruit blijkt niet dat er daadwerkelijk een huurovereenkomst met [naam] tot stand is gekomen en evenmin dat [naam] de bovenverdieping daadwerkelijk heeft bewoond, laat staan dat gesteld of gebleken is hoe lang [naam] daar heeft gewoond. Ter zitting heeft ASR desgevraagd gesteld dat zij daarover geen nadere gegevens heeft kunnen achterhalen. Zij weet evenmin of er na 1 februari 2000 andere huurders hebben gewoond. De rechtbank concludeert dan ook dat niet is komen vast te staan de bovenverdieping van nummer 15 na
1 februari 2000 verhuurd is geweest. En als al zou moeten worden aangenomen dat [gedaagde 2] (althans haar rechtsvoorganger) van de (gestelde) verhuur van 1993 tot 1 februari 2000 op de hoogte is geweest, geldt bovendien dat het Schaap & Citroen (en niet: ASR) is geweest die de bovenverdieping heeft (onder)verhuurd, zodat [gedaagde 2] daaruit niet behoefde af te leiden dat ASR pretendeerde rechthebbende op het recht van overpad te zijn.
4.12.
Voor zover moet worden aangenomen dat de verhuur van de bovenverdieping van nummer 15 aan het echtpaar [naam 2] en het gebruik van de trap van nummer 14 door deze huurders heeft te gelden als een bezitsdaad van (de rechtsvoorgangers van) ASR, dan heeft dat bezit een einde genomen ruim vóór 1 januari 2012. Van een onafgebroken bezitsdaad van ASR gedurende een periode van 20 jaren is dan ook geen sprake.
4.13.
Dat na beëindiging van de huurovereenkomst met Schaap & Citroen de nieuwe huurder de winkelruimte en de bovengelegen opslag op dezelfde wijze als Schaap & Citroen heeft gebruikt, is reeds gelet op het voorgaande onvoldoende om van een bezitsdaad van ASR te kunnen spreken. Daar komt bij dat dit gebruik dateert van na het moment (1 januari 2012) waarop de rechtsvordering tot het beëindigen van de erfdienstbaarheid volgens ASR zou zijn verjaard en om die reden geen onderbouwing van de stelling van ASR kan vormen.
4.14.
Aan het (gesteld) uitblijven van bezwaren van de zijde van [gedaagde 2] tegen het door ASR gestelde gebruik van de trap (door huurders) komt geen betekenis toe, aangezien er voor [gedaagde 2] na de beëindiging van de (gestelde) verhuur in 2000 geen reden bestond om hiertegen bij ASR te protesteren.
4.15.
Ten aanzien van de door ASR gestelde bouwwerkzaamheden geldt dat het volgens haar blijkbaar gaat om werkzaamheden in het kader van de renovatie van de bovenverdieping van nummer 15 die eind 2013 zijn gestart. Deze werkzaamheden, althans het gebruik van de trap van nummer 14 ten behoeve van deze werkzaamheden, zijn voor de beoordeling van dit geschil niet relevant omdat zij dateren van na het moment (1 januari 2012) waarop de rechtsvordering tot het beëindigen van de erfdienstbaarheid volgens ASR zou zijn verjaard. Bovendien heeft ASR deze werkzaamheden na protest van [gedaagde 2] stilgelegd.
Voor zover ASR de werkzaamheden in 2004 voor ogen heeft, geldt dat uit het feit dat [gedaagde 2] de destijds desgevraagd door ASR ingeschakelde aannemer toegang heeft verleend tot het dak van nummer 15 niet kan worden afgeleid dat ASR pretendeerde rechthebbende te zijn op het recht van overpad. Integendeel. In dat geval had ASR, althans haar aannemer, juist geen medewerking van [gedaagde 2] moeten vragen om via nummer 14 op het dak van nummer 15 te komen.
4.16.
De enkele omstandigheid tot slot dat de bovenverdieping van nummer 15 in ieder geval sinds 1 april 1991 niet toegankelijk is dan via de trap van nummer 14 leidt gelet op al het voorgaande niet tot de conclusie dat ASR door verjaring een recht van erfdienstbaarheid heeft verworven.
4.17.
De vordering van ASR komt dan ook niet in aanmerking voor toewijzing.
4.18.
ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De aan de zijde van [gedaagde 2] gevallen kosten worden begroot op € 282,- voor griffierecht en twee punten à € 452,- volgens het liquidatietarief voor salaris advocaat, in totaal € 1.186,-. De nakosten worden begroot op € 131,- voor salaris, te vermeerderen met € 68,- indien dit vonnis wordt betekend. De wettelijke rente over de nakosten is niet toewijsbaar, omdat niet vast staat wanneer die kosten zullen worden gemaakt.
5.Beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt ASR in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op € 1.186,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis indien die kosten alsdan niet zullen zijn voldaan, tot aan de dag van de algehele voldoening, en in de nakosten, begroot op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- indien dit vonnis wordt betekend;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2015.