Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in gevoegde zaken van 1 oktober 2014
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/228606 / HA ZA 12-260 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINANCIAL SERVICES NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Echt, gemeente Echt-Susteren,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten thans mrs. R.G.J. de Haan en A.A.M. Punte te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/236163 / HA ZA 12-793 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINANCIAL SERVICES NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Echt, gemeente Echt-Susteren,
eiseres,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaten thans mrs. R.G.J. de Haan en A.A.M. Punte te Amsterdam.
Partijen zullen hierna FSN en Accon worden genoemd.
1.De procedures
1.1.
Het verloop van de procedures blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 februari 2014
- de akte van FSN met producties van 12 maart 2014
- de antwoordakte van Accon van 7 mei 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling in de zaak 12-793
2.1.
In het tussenvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat FSN de SLA op grond van een tekortkoming in de nakoming van de betalingsverplichting uit die overeenkomst door Accon, partieel heeft kunnen ontbinden. Aan de orde is nog de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van deze gedeeltelijke ontbinding. In dit verband wordt het volgende voorop gesteld.
2.2.
Ingevolge artikel 6:277 lid 1 BW is, indien een overeenkomst wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De omvang van deze schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen enerzijds, de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en anderzijds, de feitelijke situatie waarin de schuldeiser na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de, uit art. 6:271 BW voortvloeiende, verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking). (HR 24 september 2004, NJ 2006, 201 en de daar aangehaalde Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036.)
2.3.
Vergeleken moeten dus worden, enerzijds de hypothetische situatie waarin FSN zou hebben verkeerd indien Accon en FSN de SLA onberispelijk zouden zijn nagekomen en anderzijds de feitelijke situatie waarin FSN na de ontbinding verkeert. Nu partieel is ontbonden – waarbij de tegenover de ten tijde van de opschorting door FSN op 7 februari 2012 door FSN uit hoofde van de SLA reeds uitgevoerde werkzaamheden staande betalingsverplichting van Accon in stand bleef –, zijn geen uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking ontstaan. Afwikkeling in de hiervoor bedoelde zin is derhalve niet aan de orde.
2.4.
Zoals in het tussenvonnis van 12 februari 2014 gezegd, bestaat de gevorderde schade uit:
- € 1.157.901,00 ter zake van gederfde winst, bestaande uit de uren die Accon op basis van de SLA nog diende af te nemen (voor zover deze niet reeds in de zaak 12-260 zijn gevorderd)
- € 337.983,00 aan kosten van sluiting van de vestigingen in Manilla, Davoa en Pretoria
- € 1.912.448,00 aan ondernemingswaarde die FSN heeft verloren door de hiervoor bedoelde sluiting (punt 5.6. van de dagvaarding).
De rechtbank zal deze posten hierna afzonderlijk bespreken.
Niet nakomen afnameverplichting
2.5.
Het gaat hier, zo begrijpt de rechtbank, om winst die FSN volgens haar in de hierboven bedoelde hypothetische situatie zou hebben gemaakt op werkzaamheden die Accon uit hoofde van artikel 3.2. van de SLA gedurende de looptijd van de SLA nog verplicht was bij FSN af te nemen en bij een onberispelijke nakoming dus ook zou hebben afgenomen, maar die zij feitelijk na de ontbinding moet missen.
2.6.
In de eerste plaats is aan de orde het verweer dat eventuele winstderving geen schade van FSN betreft maar van AFOS, nu eventuele winst uit de verdere uitvoering van de SLA na 1 januari 2011 (de dag waarop de door FSN gedreven onderneming volgens artikel 3 aanhef en onder a en e van de Slotverklaringen van de akte van oprichting van AFOS voor rekening en risico is van AFOS) ten goede zou komen aan AFOS. Geoordeeld is reeds dat AFOS niet in plaats van FSN partij is geworden bij de SLA. Onbetwist is, en dit ligt gelet op de opstelling van Accon ook in de lijn der verwachting, dat FSN hangende de resterende looptijd van de SLA de contractuele wederpartij van Accon zou zijn gebleven. Het gaat hier dus om omzet die FSN bij onberispelijke nakoming zou hebben gemaakt maar na de ontbinding moet missen. Het vermogen van FSN wordt derhalve door de ontbinding geraakt. Dat met de SLA eventueel gemaakte winst, in de rechtsverhouding tussen FSN en AFOS, (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011) ten goede moet komen aan AFOS doet daaraan niet af. Anders gezegd: dat AFOS in haar verhouding met FSN volgens de hiervoor bedoelde akte het economische risico draagt van de SLA brengt niet mee dat FSN geen schade lijdt in de vorm van winstderving. Een ander oordeel zou het ongerijmde gevolg hebben dat AFOS noch FSN vergoeding van door de ontbinding van de SLA gederfde winst zou kunnen vorderen; AFOS niet omdat zij niet de contractuele wederpartij is van Accon en FSN niet omdat zij haar recht daarop aan AFOS zou hebben vervreemd. Het verweer wordt verworpen. Ter zake van de schade is het volgende van belang.
2.7.
FSN stelt dat het gaat om 32.946 (van de overeengekomen 48.000) uren die Accon tegen een tarief van € 45,00 per uur nog moest afnemen; dus om een bedrag van € 1.482.570,00 aan misgelopen omzet. Uit de gevorderde gederfde winst volgt dat volgens FSN een bedrag van € 324.669,00 (€ 1.482.570,00 - € 1.157.901,00) aan kosten zou zijn gemaakt om de resterende door Accon gegarandeerde omzet te realiseren. In de dagvaarding heeft FSN ter onderbouwing van de kosten verwezen naar een schadeberekening van haar eigen hand en naar een rapport van Deloitte Financial Advisory Services B.V. (verder: Deloitte) van 17 augustus 2012. In dit verband is het volgende van belang.
2.8.
Uitgangspunt is dat de overeenkomst is ontbonden. Vast staat ook, gelet op het voorgaande, dat bij nakoming FSN nog 32.946 uren zou hebben gewerkt voor Accon, tegen betaling. Partijen twisten over het te hanteren uurtarief – € 35,00 of € 45,00 – en over de kostprijs. FSN heeft zich daarbij kennelijk gebaseerd op het door Accon als productie 27 bij haar laatste akte overgelegde stuk (het voor 2012 opgestelde budget). Anders dan FSN komt Accon op basis van die gegevens tot een kostprijs van € 44,33 per uur, nog afgezien van overheadkosten, en overigens ervan uitgaande dat Accon de enige klant was van FSN.
2.9.
De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige over de vraag naar de winstderving met betrekking tot de 32.946 niet gewerkte uren, meer in het bijzonder over het in de hypothetische situatie, de ontbinding weggedacht, redelijkerwijs te verwachten gehanteerde uurtarief en de redelijkerwijs te verwachten kostprijs. In de rede ligt een bedrijfseconoom tot deskundige te benoemen. De rechtbank acht de volgende vragen van belang:
1. Wilt u aangeven of FSN, de ontbinding van de SLA bij brief van 29 februari 2012 weggedacht, redelijkerwijs winst zou hebben gemaakt bij de verdere uitvoering van de SLA, dat wil zeggen bij het verrichten van 32.946 uur aan werkzaamheden gedurende het restant van de looptijd van de SLA? Hierbij dient u er vanuit te gaan dat FSN in ieder geval tot die datum (29 februari 2012) haar werkzaamheden tegen € 45,00 per uur bij Accon in rekening mocht brengen en dat Accon de facturen van FSN zou hebben voldaan.
- wilt u bij de beantwoording van deze vraag gemotiveerd aangeven tegen welk uurtarief, of welke uurtarieven, FSN haar werkzaamheden redelijkerwijs bij Accon in rekening zou hebben kunnen brengen, gegeven de methodiek die de partijen daarover blijkens artikel 2 van de SLA zijn overeengekomen?
- wilt u bij de beantwoording van deze vraag voorts gemotiveerd aangeven wat voor FSN de redelijkerwijs te verwachten kostprijs van deze werkzaamheden zou zijn geweest?
2. Zo ja, op welk bedrag becijfert u de onder 1 bedoelde redelijkerwijs te verwachten winst?
3. Heeft u verder nog opmerkingen op uw vakgebied die u voor een goed begrip van de zaak van belang acht?
2.10.
De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich gelijktijdig en zo veel mogelijk eensluidend bij akte over de vraagstelling uit te laten, en ook over het vakgebied en de persoon van de deskundige. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. Het voorschot op de kosten van de deskundige komt voor rekening van FSN.
Sluitingskosten
2.11.
FSN stelt in dit verband, zo begrijpt de rechtbank, dat na de ontbinding de vestigingen op de Filippijnen en in Zuid-Afrika feitelijk zijn gesloten en dat dit in de hypothetische situatie van onberispelijke wederzijdse nakoming niet zou zijn gebeurd. De kosten van sluiting, volgens FSN voornamelijk bestaande uit afkoopsommen voor personeel en leverancierscontracten, de waarde van de inventaris en juridische kosten, begroot FSN op een bedrag van € 337.983,00. De werkzaamheden die FSN ten behoeve van Accon heeft verricht, werden in beginsel uitgevoerd door medewerkers van dochtermaatschappijen van FSN, aldus FSN.
2.12.
Bij conclusie van antwoord heeft Accon, met een beroep op van FSN verkregen stukken, onder meer opgeworpen dat niet FSN maar AFOS of andere (klein)(dochter)vennootschappen of derden (Accon noemt concreet Amicorp Services Philippines Inc. en Amicorp South Africa (Pty) Ltd.) ter zake van de sluiting kosten hebben gemaakt (pagina 15, onder “Component II” en pagina 41).
2.13.
Bij akte van 12 maart 2014 heeft FSN een specificatie van de sluitingskosten verschaft die uitkomt op een bedrag van € 326.917,00 en stukken in het geding gebracht die aan deze specificatie ten grondslag liggen. Voor het verschil tussen dit bedrag en het gevorderde bedrag geeft FSN geen verklaring. Het meer gevorderde is dan als onvoldoende toegelicht niet toewijsbaar. Dat geldt ook voor zover aan posten op de specificatie geen stukken ten grondslag zijn gelegd. FSN heeft het ontbreken van stukken niet verklaard of de betreffende posten anderszins toegelicht. Het is wat de onderbouwing betreft gebleven bij een simpele verwijzing naar productie 20 (pagina 10 van de akte, bovenaan).
2.14.
Voor zover de specificatie wel met stukken is onderbouwd moet daaruit worden afgeleid dat, met uitzondering van de posten Internetlijnen, Hosting en software (Unit4) en Kempen, het kosten betreft van andere vennootschappen dan FSN, zoals Accon heeft opgeworpen. Een nadere toelichting in dit verband heeft FSN niet verschaft. In het licht van de betwisting heeft FSN aldus onvoldoende gemotiveerd gesteld dat deze kosten, veronderstellenderwijs aannemende dat deze ten behoeve van sluiting zijn gemaakt en in de hypothetische situatie niet ook tot sluiting zou zijn overgegaan, ten laste zijn gekomen van het vermogen van FSN. De stelling dat de andere vennootschappen (100%) dochters zijn van FSN, is, wat daarvan overigens zij, onvoldoende. Het enkele feit dat FSN (alle) aandelen in een andere vennootschap houdt wil immers nog niet zeggen dat de schulden van die vennootschap het vermogen van FSN belasten. In zoverre kan ook deze gevorderde schade dus niet worden vastgesteld en is de vordering niet toewijsbaar.
2.15.
Ter zake van de posten Internetlijnen, Hosting en software (Unit4) en Kempen geldt het volgende.
2.16.
De post Internetlijnen ad € 24.001,00 is onderbouwd met een door [naam] op 3 februari 2010 ondertekende akte ter zake van ‘Corporate Internet’, te leveren door KPN voor de duur van 5 jaar op het adres van het door FSN gehuurde pand aan de Prinsessesingel te Venlo. FSN vordert in dit verband klaarblijkelijk de maandelijkse kosten van deze dienstverlening ad € 637,00 exclusief btw over de periode februari 2012 tot en met augustus 2013, met dien verstande dat de factuur over augustus 2013 om onverklaard gebleven redenen een bedrag van € 12.534,52 exclusief btw vermeldt.
2.17.
De post Hosting en software (Unit4) ad € 8.874,48 is in de eerste plaats onderbouwd met een brief van Unit4 Accountancy B.V. (verder: Unit4) aan FSN van 27 maart 2012 waarin Unit4 de ontvangst bevestigt van een brief van FSN van 28 februari 2012 over de beëindiging van drie onderhoudscontracten, en FSN bericht dat deze zullen worden stopgezet met ingang van 1 januari 2013, gelet op de vervaldatum van 31 december 2012. Daarnaast is de post Hosting en software (Unit4) onderbouwd met een door Unit4 aan FSN gezonden herinnering d.d. 7 februari 2012, ter zake van de betaling van een bedrag van € 11.741,31. Uit de korte toelichting op deze post kan worden afgeleid dat het hier de kosten van de drie onderhoudscontracten over het jaar 2012 betreft en dat FSN 11 van de in rekening gebrachte 12 maanden exclusief btw als schade vordert (11/12 van 100/121 * € 11.714,31 (FSN heeft het factuurbedrag niet helemaal correct overgenomen) = € 8.874,48).
2.18.
De rechtbank begrijpt dat de twee hierboven besproken posten vallen onder de in de dagvaarding bedoelde afkoopsommen van leverancierscontracten. In de visie van FSN zouden, in de hypothetische situatie van wederzijdse onberispelijke nakoming van de SLA, de contracten met KPN en Unit4 zijn uitgediend, maar zijn de contracten feitelijk na de ontbinding opgezegd en is FSN ter zake van die opzegging afkoopsommen verschuldigd geworden. Uit de stukken blijkt echter niet van afkoopsommen. Wat Unit4 betreft heeft FSN opgezegd en is zij gewoon gehouden aan de minimale looptijd van het contract. Dat geldt ook voor KPN. Dat contract had een looptijd van 5 jaar. De rechtbank moet dus constateren dat de hoge factuur van augustus 2013 de toen nog resterende termijnen van het contract betreft. Van extra kosten die FSN in de hypothetische situatie niet zou hebben gemaakt is derhalve niet gebleken. Voor zover FSN heeft bedoeld te betogen dat de schade in dit verband erin gelegen is dat zij de diensten van KPN en Unit4 in de hypothetische situatie wel, maar na de ontbinding feitelijk niet, voor haar onderneming heeft kunnen benutten, constateert de rechtbank dat de kennelijke stelling dat dit een als gevolg van de ontbinding vergoedbare schadepost oplevert, een toelichting behoeft en dat FSN deze toelichting niet heeft verschaft. Ook in zoverre is de vordering derhalve niet toewijsbaar.
2.19.
De post Kempen ad € 2.008,00 is onderbouwd met een factuur van Advocatenkantoor Kempen B.V. van 8 oktober 2012 waarbij aan FSN een bedrag van € 2.008,00 exclusief btw in rekening is gebracht. Ter zake waarvan wordt gedeclareerd bevat de factuur geen andere gegevens dan “honorarium, verschotten en/of kosten in de periode 1 april 2012 tot en met 30 juni 2012” in de zaak genaamd “FSN/Kirean/Advies”. De aard van de gefactureerde werkzaamheden blijkt derhalve uit deze stukken niet. FSN heeft in dit verband ook geen toelichting verschaft. Voor het herleiden van de werkzaamheden tot de gestelde sluiting van vestigingen heeft FSN zodoende geen aanknopingspunten geboden. Voor het aannemen van causaal verband tussen de werkzaamheden en de ontbinding heeft FSN aldus onvoldoende gesteld. De kosten van de werkzaamheden zijn dan niet als schade in de zin van artikel 6:277 lid 1 BW toewijsbaar.
Verlies van ondernemingswaarde
2.20.
Deze post is gebaseerd op de aanname van FSN dat zij in de hypothetische situatie van onberispelijke wederzijde nakoming een bloeiende onderneming zou hebben gedreven en dat zij na de ontbinding feitelijk haar onderneming heeft gestaakt en heeft moeten staken. Het verschil tussen de waarde van de onderneming in bloeiende staat en die in gestaakte staat (nihil) vordert zij als schade in de vorm van geleden verlies aan ondernemingswaarde.
2.21.
Uit het rapport van Deloitte volgt dat FSN de waarde in bloeiende staat ad € 1.912.448,00 heeft berekend door van de over de jaren 2012 tot en met 2019 door FSN geprognotiseerde vrije kasstromen (gebaseerd op een jaarlijkse omzet in deze periode van € 1.415.000,00) de contante waarde te nemen (gebaseerd op een disconteringsvoet (rekenrente) van 9,1%). Niet in geschil is dat dit op zichzelf een bruikbare methode is voor het bepalen van de waarde van een onderneming.
2.22.
FSN heeft bij haar berekening geabstraheerd van de hierboven besproken afnameverplichting van Accon en de verschuldigde vennootschapsbelasting op nihil gesteld, omdat de bedrijfsactiviteiten vrijwel volledig zouden worden uitgevoerd in een economische zone van de Filippijnen waar geen vennootschapsbelasting verschuldigd is. FSN komt uit op een courant resultaat (de omzet minus de kosten van gewone bedrijfsuitoefening, exclusief financiële baten en lasten en belastingen; de zogenoemde ‘EBIT’, oftewel
earnings before interest and tax) van 29,7% van de omzet, met uitzondering van het jaar 2012, waarin een percentage van 1,7 is aangehouden in verband met additionele operationele kosten die het nog relatief jonge klantenbestand volgens FSN vergde.
earnings before interest and tax) van 29,7% van de omzet, met uitzondering van het jaar 2012, waarin een percentage van 1,7 is aangehouden in verband met additionele operationele kosten die het nog relatief jonge klantenbestand volgens FSN vergde.
2.23.
Accon heeft bij antwoord onder meer opgeworpen dat, vanwege de inbreng van de onderneming van FSN in AFOS op 25 november 2011, FSN zelf geen onderneming meer dreef en dus geen ondernemingswaarde kan hebben verloren.
2.24.
FSN heeft bij akte in dit verband volstaan met de opmerking dat de rechtbank over de overgang van de onderneming reeds heeft beslist (punten 35., 35.2. en 35.5. van de akte van FSN). Dit voldoet niet als toelichting, gelet op het volgende.
2.25.
In overweging 5.2. van het vonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank enkel beslist dat de rechtsverhouding tussen Accon en FSN in FSN is achtergebleven. Andere aspecten van de inbreng in AFOS zijn niet aan de orde gekomen, laat staan dat over de overgang van de onderneming als zodanig zou zijn beslist. Over de rechtsverhouding met andere, al dan niet nog te verwerven klanten heeft de rechtbank derhalve geen oordeel gegeven. Gelet op de joint-venture met Amicorp ligt in de lijn der verwachting dat, zoals de bedoeling was, in de hypothetische situatie de onderneming verder in AFOS zou worden gedreven; dat wil zeggen dat nieuwe klanten klanten van AFOS in plaats van FSN zouden worden. Met andere woorden, in de hypothetische situatie van onberispelijke wederzijdse nakoming van de SLA, is op zichzelf aannemelijk dat niet FSN maar AFOS de volgens FSN bloeiende onderneming zou zijn gaan drijven, zoals in het verweer van Accon besloten ligt. De vraag is dan waarom de door FSN gedreven onderneming op een hoger bedrag moet worden gewaardeerd dan op basis van de, hierboven besproken, afwikkeling van de rechtsverhouding tussen FSN en Accon. FSN heeft deze vraag onbesproken gelaten. Daarmee blijft het verweer, waartegen FSN geen steekhoudende argumenten of stellingen heeft ingebracht, als onweersproken in stand. Verlies van ondernemingswaarde kan dan niet worden vastgesteld. De vordering is niet toewijsbaar.
2.26.
Maar ook afgezien van het voorgaande komt de rechtbank tot dit oordeel.
Accon heeft ook opgeworpen dat de prognoses van FSN die aan de berekening ten grondslag liggen niet houdbaar zijn, dat FSN de onderliggende cijfers niet heeft verschaft, dat FSN de uitbouw van haar klantenbestand niet heeft onderbouwd, dat de gehanteerde winstmarge uitzonderlijk is, dat de belastingvrijstelling maar voor vier à zes jaar geldt, en dat de gehanteerde rekenrente te laag (en de berekende contante waarde dus te hoog) is (pagina 45 conclusie van antwoord).
2.27.
De rechtbank constateert dat Deloitte de verschillende cijfers die FSN aan haar berekening ten grondslag heeft gelegd, zoals de geprognotiseerde omzet, de brutowinst voor aftrek van overheadkosten, en de afschrijvingen, niet op juistheid heeft gecontroleerd, maar slechts heeft geconstateerd dat deze te herleiden zijn tot door FSN aan haar verstrekte Excel-bestanden. Deloitte is dus hier in wezen volledig afgegaan op door FSN verstrekte cijfers. De gehanteerde rekenrente is wel gebaseerd op eigen onderzoek van Deloitte. Daarbij is echter vergeleken met volgens Deloitte - op basis van door FSN verstrekte gegevens - vergelijkbare ondernemingen. Een daadwerkelijke onderbouwing van de vordering vormt het rapport van Deloitte dus niet.
2.28.
Ter zake van de omzetprognose vermeldt het door FSN ter onderbouwing van haar vordering in het geding gebrachte rapport van Deloitte dat Deloitte bij de totstandkoming van deze prognose niet is betrokken en dat zij de veronderstellingen van FSN niet heeft gecontroleerd en/of beoordeeld (pagina 15, rechter kolom) en voorts dat met name vanwege het ontbreken van onderliggende langdurige contracten, het beperkte aantal klanten en de relatief korte relatie met deze partijen, de prognose onzeker maken (pagina 16 rechter kolom). Mede in dat licht bezien heeft FSN de door haar gehanteerde omzetprognose onvoldoende toegelicht in haar akte. Zij heeft weliswaar een specificatie van de geprognotiseerde omzet gegeven (pagina 12), maar dat het reëel was aan te nemen dat de daarin genoemde partijen klant waren c.q. zouden worden voor de daarin genoemde bedragen heeft FSN niet concreet gemaakt. Enige documentatie in dit verband heeft zij niet verschaft. Het is gebleven bij het beschrijven van haar eigen beleving. Het is weliswaar een tekortkoming van Accon geweest die een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, zodat aan de stellingen van FSN ter zake van de hypothetische situatie geen al te hoge eisen mogen worden gesteld, maar ook tegen die achtergrond mocht ter zake van de redelijkheid van haar verwachtingen een concretere en meer gedocumenteerde toelichting van FSN worden verwacht dan zij heeft verschaft. Volgens FSN had zij per slot van rekening voor de ontbinding al andere klanten dan Accon. FSN had de contracten met deze klanten, althans gegevens, bijvoorbeeld facturen, ter zake van de reeds daadwerkelijk gerealiseerde omzet, in het geding kunnen brengen. Dat heeft zij niet gedaan.
2.29.
Hier komt bij dat FSN ook ter zake van de gehanteerde winstmarge onvoldoende weerwoord heeft geboden aan de door Accon geplaatste vraagtekens. Zij heeft volstaan met de opmerking dat Deloitte de redelijkheid van de marge heeft getoetst aan de
Peer groupen dat Deloitte geen aanleiding heeft gezien de winstmarge te verlagen (punt 35.6.). Van enige toetsing in dit verband door Deloitte blijkt uit haar rapport echter niet. En uit dat rapport (Bijlage B) blijkt wel dat, zoals Accon heeft opgeworpen, de door FSN geprognotiseerde winstmarge (EBIT-marge van 29,7%) aanzienlijk hoger is dan de marge van (volgens FSN en Deloitte) vergelijkbare ondernemingen (gemiddelde EBIT-marge van 9,8%). Het in de prognose gehanteerde courante resultaat kan dan niet als een redelijke verwachting worden vastgesteld.
Peer groupen dat Deloitte geen aanleiding heeft gezien de winstmarge te verlagen (punt 35.6.). Van enige toetsing in dit verband door Deloitte blijkt uit haar rapport echter niet. En uit dat rapport (Bijlage B) blijkt wel dat, zoals Accon heeft opgeworpen, de door FSN geprognotiseerde winstmarge (EBIT-marge van 29,7%) aanzienlijk hoger is dan de marge van (volgens FSN en Deloitte) vergelijkbare ondernemingen (gemiddelde EBIT-marge van 9,8%). Het in de prognose gehanteerde courante resultaat kan dan niet als een redelijke verwachting worden vastgesteld.
2.30.
FSN wil verder de eventueel beperktere belastingvrijstelling compenseren met in de prognose niet verdisconteerde omzetgroei, verbetering van de marge en restwaarde van de onderneming. Zonder indicatie van de waarden die deze grootheden volgens FSN vertegenwoordigen kan dit echter niet als een toereikende toelichting worden gezien.
2.31.
De slotsom is dat het gevorderde verlies van ondernemingswaarde ook moet worden afgewezen vanwege het ontbreken van een, in het licht van het verweer, genoegzame toelichting op de uitgangspunten van de berekening ervan door FSN.
2.32.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.De beslissing
De rechtbank
in de zaak 12-260
3.1.
houdt iedere beslissing aan,
in de zaak 12-793
3.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 oktober 2014 voor het gelijktijdig nemen van een akte door zowel FSN als Accon over hetgeen is vermeld onder punt 2.10.,
3.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. S.C.P. Giesen en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2014.
mb