Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in gevoegde zaken van 12 februari 2014
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/228606 / HA ZA 12-260 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINANCIAL SERVICES NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Echt, gemeente Echt-Susteren,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.W.H.M. Dijkmans te Bladel,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/236163 / HA ZA 12-793 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINANCIAL SERVICES NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Echt, gemeente Echt-Susteren,
eiseres,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. P.W.H.M. Dijkmans te Bladel.
Partijen zullen hierna FSN en Accon worden genoemd.
1.De procedure in de zaak 12-260
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 juli 2012
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de akte overleggen stukken van de zijde van FSN van 20 september 2013
- de akte vermeerdering van eis in reconventie van Accon van 4 oktober 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 4 oktober 2013
- de akte van FSN met producties van 16 oktober 2013
- de antwoordakte van Accon van 30 oktober 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de zaak 12-793
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 april 2013
- de akte overleggen stukken van de zijde van FSN van 20 september 2013
- de akte vermeerdering van eis van FSN van 4 oktober 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 4 oktober 2013
- de akte van FSN van 16 oktober 2013
- de antwoordakte van Accon van 30 oktober 2013.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
Bij akte, ondertekend op 10 oktober 2010, heeft Accon de aandelen in het accountantskantoor ZR Echt B.V. van Harte N.V. gekocht. Accon en FSN zijn bij deze overeenkomst partij. In de akte is onder meer vermeld:
De partijen zullen geheimhouding betrachten ten aanzien van deze Overeenkomst, de inhoud ervan en daarmee verbandhoudende transacties en aangelegenheden behoudens voor zover is vereist op grond van toepasselijk recht of regelgeving van een effectenbeurs of enige andere autoriteit, e.e.a. op straffe van een boete van € 100.000,- per overtreding.”
3.2.
[naam] is bestuurder van FSN. Hij was tevens in dienst van Accon.
3.3.
Bij akte, ondertekend op 29 oktober 2010, hebben Accon en FSN een overeenkomst gesloten (verder: de SLA), uit hoofde waarvan FSN voor Accon diensten op het gebied van de accountancy zou gaan verrichten, met ingang van de datum van levering van de aandelen op de voet van de hiervoor bedoelde overeenkomst, voor de duur van 24 maanden. De accountantswerkzaamheden waartoe Accon zich jegens haar klanten had verbonden zouden door FSN op de Filippijnen en in Zuid-Afrika tegen lagere kosten worden uitgevoerd. De door Accon van haar klanten ontvangen administratieve bescheiden moesten daartoe worden gedigitaliseerd en dan (automatisch) buiten Nederland worden verwerkt. In de akte waarin de SLA is opgenomen, is onder meer bepaald:
“
NEMEN IN AANMERKING DAT:
NEMEN IN AANMERKING DAT:
(A)
Accon AVM exploiteert een accountants- en adviespraktijk met vestigingen in heel Nederland;
(B)
In het kader van haar accountants- en adviespraktijk verzorgt Accon AVM voor haar cliënten ondermeer hun boekhouding en de belastingaangiftes en stelt zij voor hen jaarrekeningen samen;
(C)
FSN exploiteert een onderneming die, in opdracht van derden (w.o. accountants- en administratiekantoren), de administratie voert voor een aantal cliënten van deze derden, alsmede de jaarrekening(en) samenstelt voor de door deze relaties gedreven onderneming(en);
(D)
Accon AVM en FSN zijn samen overeengekomen dat FSN ook in opdracht van Accon AVM voor een aantal relaties van laatstgenoemde – in onderaanneming – de administratie gaat voeren, jaarrekeningen gaat opstellen en (daar waar dit gewenst is) belastingaangiftes gaat verzorgen;
(E)
Partijen hebben de tussen hen in dat kader gemaakte afspraken in deze overeenkomst vastgelegd.
Artikel 1 – aanlevering bescheiden en oplevering door FSN
(…)
De oplevering van de administratie, de jaarrekening en (eventueel) de aangiftes geschiedt door FSN volledig in digitale vorm, conform een door Accon AVM te bepalen format, zodanig dat Accon AVM in staat is het volledige dossier op een eenvoudige wijze in haar eigen cliëntdossier te verwerken.
Artikel 2 – Financiën
2.1.
FSN is gerechtigd voor de door haar verrichte werkzaamheden aan Accon AVM een tarief in rekening te brengen van € 45,00 per uur, exclusief BTW.
FSN zal evenwel voor haar werkzaamheden ten behoeve van een bepaalde relatie nooit meer uren aan Accon AVM in rekening mogen brengen dan vooraf door partijen voor de betreffende cliënt is overeengekomen. (hierna:
Budget)
Budget)
2.3.
Accon AVM zal voor de door FSN verrichte werkzaamheden aan haar relaties een tarief in rekening brengen dat minimaal 66 ⅔% hoger ligt dan hetgeen door FSN aan Accon AVM voor deze werkzaamheden in rekening is gebracht.
2.4.
Partijen verstaan dat de tarieven die Accon AVM aan haar relaties redelijkerwijs in rekening kan brengen voor het voeren van de administratie, het opstellen van de jaarrekening en het doen van belastingaangiftes (sterk) onder druk staan. In verband daarmee is tussen partijen overeengekomen dat, indien het voor Accon AVM in redelijkheid niet haalbaar blijkt aan haar cliënten een tarief in rekening te brengen dat minimaal 66 ⅔% hoger ligt dan het tarief dat FSN voor haar diensten aan Accon AVM in rekening brengt, FSN haar uurtarief van € 45,00 zal verlagen, zodanig dat Accon AVM alsnog in staat is de overeengekomen marge van 66 ⅔% te realiseren, echter met dien verstande dat FSN alsdan niet gehouden zal zijn haar uurtarief te verlagen tot minder dan € 35,00.
Artikel 3 - Looptijd
(…)
3.2.
Gedurende de looptijd van deze overeenkomst garandeert Accon AVM aan FSN een omzet die equivaleert met minimaal 48.000 uren vermenigvuldigd met het tarief dat FSN – met in achtneming van het bepaalde in artikel 2 lid Pro 4 – over de eerste 48.000 uur aan Accon AVM in rekening heeft mogen brengen.”
3.4.
FSN huurde een deel van een kantoorpand van Accon te Venlo aan de Prinsessesingel 24-26 voor € 19.716,22 inclusief btw per kwartaal. Bij facturen met data 31 december 2010, 7 januari 2011, 19 april 2011, 19 en 20 juli 2011,en 17 oktober 2011 heeft Accon uit hoofde van deze huurovereenkomst een bedrag van in totaal € 104.253,66 aan FSN in rekening gebracht, ter zake van huur en daarmee verband houdende service- en facilitaire kosten. Er is een creditfactuur met datum 6 januari 2012 waaruit volgt dat op dit bedrag € 24.406,90 in mindering is gebracht.
3.5.
Exact Software Nederland B.V. (verder: Exact) heeft in de periode december 2010 tot en met februari 2012 een bedrag van in totaal € 116.482,96 aan Ellen4biz B.V. (verder: Ellen4biz) in rekening gebracht ter zake van Abonnement Exact Online. Ellen4biz is gelieerd aan Accon.
3.6.
Bij notariële akte van 25 november 2011 is Amicorp Financial Outsourcing Services B.V. (verder: AFOS) opgericht. De oprichters zijn Amicorp Business Process Outsourcing Services B.V. (verder: Amicorp) en FSN. In de akte is onder “Slotverklaringen” onder meer vermeld:
“3. De Oprichters hebben zich met betrekking tot de storting op de door hen genomen aandelen tot het volgende verbonden:
a. De aandelen die de Oprichters in het kapitaal van de vennootschap nemen zullen door de Oprichters als volgt worden volgestort:
- door de Oprichter 1 (Amicorp,
rb) door inbreng van de vordering groot tweehonderd vijftigduizend euro (€ 250.000,00) van de Oprichter 1 op de Oprichter 2 (FSN,
rb) (…)
rb) door inbreng van de vordering groot tweehonderd vijftigduizend euro (€ 250.000,00) van de Oprichter 1 op de Oprichter 2 (FSN,
rb) (…)
- door de Oprichter 2 door inbreng in de vennootschap in het kader van de regeling als bedoeld in artikel 14 lid 1 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, van de door Oprichter 2 gedreven onderneming, met alle daartoe behorende activa en passiva, behoudens het hierna volgende, hierna te noemen: de “
Onderneming”; (…)
Onderneming”; (…)
3.7.
Diezelfde dag is de notariële akte van inbreng in AFOS verleden. Daarin staat onder meer:
“
I. INLEIDENDE VERKLARINGEN
I. INLEIDENDE VERKLARINGEN
(…)
De Oprichter 2 is verplicht tot volstorting van de Aandelen B anders dan in geld, door uitvoering van de tussen Oprichter 2 en de Vennootschap gesloten inbrengovereenkomst (…).
De Inbrengovereenkomsten zijn opgenomen in de Akte van oprichting (…).
De Inbrengovereenkomsten moeten door het verlijden van de Akte van oprichting worden uitgevoerd.
(…)
II.B INBRENG DOOR OPRICHTER 2
Ter uitvoering van de Inbrengovereenkomst B levert de Oprichter B (klaarblijkelijk is hier Oprichter 2, FSN, bedoeld,
rb) aan de Vennootschap, die van de Oprichter B aanneemt, als storting op de Aandelen B de activa en andere vermogensbestanddelen die vandaag behoren tot de in te brengen onderneming (zowel de activa en andere vermogensbestanddelen die daartoe reeds op het overgangstijdstip vermeld in hetgeen hiervoor is geciteerd behoorden als de activa en andere vermogensbestanddelen die daartoe sinds die datum zijn gaan behoren), volgens de hierna bedoelde beschrijving.
rb) aan de Vennootschap, die van de Oprichter B aanneemt, als storting op de Aandelen B de activa en andere vermogensbestanddelen die vandaag behoren tot de in te brengen onderneming (zowel de activa en andere vermogensbestanddelen die daartoe reeds op het overgangstijdstip vermeld in hetgeen hiervoor is geciteerd behoorden als de activa en andere vermogensbestanddelen die daartoe sinds die datum zijn gaan behoren), volgens de hierna bedoelde beschrijving.
Deze levering heeft plaats onder de verplichting voor de Vennootschap om voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen de passiva die vandaag behoren tot de in te brengen onderneming (zowel de passiva die daartoe reeds op het overgangstijdstip vermeld in hetgeen hiervoor is geciteerd behoorden als de passiva die daartoe sinds die datum zijn gaan behoren), volgens de hierna bedoelde omschrijving.
(…)
III.B BEPALINGEN INBRENG DOOR OPRICHTER 2
Levering/bezitsverschaffing/onherroepelijke volmacht door Oprichter 2
a. De levering omvat mede alle aan de ingebrachte goederen verbonden rechten en verplichtingen, waaronder uitdrukkelijk begrepen de vorderingen uit gebreken of onrechtmatige daad.
b. De bezitsverschaffing ten aanzien van de goederen die daarvoor in aanmerking komen heeft plaatsgevonden.
c. Duurovereenkomsten worden voor zover de rechten daaruit niet voor levering vatbaar zijn, per het overgangstijdstip op naam van de Oprichter 2, doch voor rekening en risico van de Vennootschap voortgezet. De Oprichter 2 is verplicht zich geheel te gedragen naar de aanwijzingen van de Vennootschap, die de Oprichter 2 hiervoor vrijwaart.
d. Indien ter zake van vorenstaande leveringen nadere formaliteiten zijn vereist, verbinden partijen zich, aan de vervulling daarvan hun volledige medewerking te verlenen.
Voor zover met deze akte de levering van bepaalde activa nog niet is voltooid of nog geen volledige werking tegenover derden heeft verkregen, verleent de Oprichter 2 de Vennootschap onherroepelijk volmacht om namens de Oprichter 2 alle daartoe nodige of nuttige handelingen te (doen) verrichten. Onder die handelingen is begrepen het doen inschrijven van een afschrift of een uittreksel van deze akte in de daartoe bestemde openbare registers.
(…)
Overige bepalingen met betrekking tot inbreng door de Oprichter 2
Op de inbreng zijn, naast de bepalingen vermeld in de Inbrengovereenkomst B, de volgende bepalingen van toepassing:
(…)
2. Onder de inbreng zijn begrepen, voor zover niet uit de stukken, die de basis zijn van de Inbrengovereenkomst B, het tegendeel blijkt:
(…)
c. alle rechten uit overeenkomsten met leveranciers en afnemers, verhuurders en huurders (ook in verband met lease-overeenkomsten) en ook met anderen, waaronder overheidsinstanties;
(…)
De Oprichter 2 is verplicht de hiervoor bedoelde ingebrachte activa en de daaruit voortvloeiende relaties ten bate van de Vennootschap te doen strekken. Indien de Vennootschap dat wenst is de Oprichter 2 ook verplicht om volledige medewerking te verlenen - zonder kosten voor de Oprichter 2- aan het in de plaats stellen van de Vennootschap voor de Oprichter 2 bij de hiervoor bedoelde rechtsverhoudingen.
3. De Vennootschap neemt alle verplichtingen, die samenhangen met de ingebrachte activa, voor haar rekening.
(…)
VI. VOLSTORTING
De Vennootschap constateert dat de Oprichters met het voorgaande volledig hebben voldaan aan de verplichting tot inbreng die op de Oprichters rustten. Daarmee hebben de Oprichters voldaan aan de verplichting tot volstorting van de door de Oprichters in het kapitaal van de Vennootschap genomen Aandelen.”
3.8.
Uit hoofde van de SLA heeft FSN bij facturen met datum 8 augustus 2011 (twee stuks), 12 september 2011, 6 oktober 2011, 31 oktober 2011, 1 december 2011 en 26 januari 2012 bedragen van respectievelijk € 56.131,11, € 3.266,55, € 34.014,96, € 28.084,60, € 38.954,06, € 49.196,98 en € 26.254,38, alles inclusief btw, bij Accon in rekening gebracht. Accon heeft een voorschotbetaling op deze facturen gedaan van € 40.000,00.
3.9.
Bij brief van 7 februari 2012 heeft FSN Accon gesommeerd tot betaling van € 206.316,45, op dat moment volgens FSN de betalingsachterstand van Accon uit hoofde van de SLA, heeft FSN aan Accon bericht dat zij de nakoming van haar eigen verbintenis op de voet van artikelen 6:52 en 6:262 BW vanwege wanbetaling door Accon opschort (totdat Accon voor een bedrag van € 1.859.336,30, de waarde van de gedurende het restant van de looptijd van de SLA gegarandeerde afname, zekerheid zal hebben gesteld) en voorts dat zij Accon aansprakelijk houdt voor de schade als gevolg van haar wanbetaling, bestaande in de kosten van sluiting van haar vestigingen in Manilla en Pretoria en het verlies aan ondernemingswaarde van FSN.
3.10.
Bij brief van 29 februari 2012 heeft de advocaat van FSN aan Accon onder meer bericht dat zij, vanwege wanbetaling door Accon en het niet stellen van de verlangde zekerheid, overgaat tot ontbinding van de SLA op de voet van artikel 6:267 lid 1 BW Pro, met uitzondering van de reeds verrichte prestaties en het volgens FSN in dat verband door Accon nog verschuldigde bedrag van € 206.316,45.
3.11.
FSN heeft op 8 maart 2012 verlof verkregen om tot zekerheid van haar vordering op Accon conservatoir derdenbeslag en conservatoir beslag onder zichzelf te leggen. De beslagen zijn op 9 maart 2012 gelegd.
4.Het geschil
in de zaak 12-260
in conventie
4.1.
FSN vordert - samengevat - veroordeling van Accon tot betaling van € 288.652,30, vermeerderd met € 4.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke handelsrente over de hoofdsom van € 280.511,64 met ingang van 1 maart 2012, en met de proceskosten. De hoofdsom bestaat uit de bedragen die FSN van september 2011 tot en met februari 2012 uit hoofde van de SLA aan Accon heeft gefactureerd, maar die Accon onbetaald heeft gelaten. Tot 1 maart 2012 is volgens FSN een bedrag van € 8.140,66 aan wettelijke handelsrente verschenen. FSN baseert haar vordering op nakoming.
In dit verband is nog van belang dat Accon uiteindelijk erin heeft toegestemd dat FSN de koopovereenkomst ter zake van de aandelen in het accountantskantoor ZR Echt B.V. en de twee daarbij behorende due diligence rapporten in het geding zal brengen, zoals zij heeft gedaan. Een rechterlijk bevel aan Accon om deze stukken over te leggen, zoals FSN bij akte van 20 september 2013 heeft verzocht, is dan niet nodig.
4.2.
Accon voert voor het overige verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
4.4.
Accon vordert na vermeerdering van eis, samengevat:
I. veroordeling van FSN tot betaling van:
a. a) € 161.901,88, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012 tot en met de dag der algehele voldoening, ter zake van korting die FSN uit hoofde van artikel 2.4 van de SLA aan Accon verschuldigd is,
b) € 107.109,66 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012 tot en met de dag der algehele voldoening, ter zake van achterstallige huurpenningen en facilitaire kosten ad in totaal € 104.253,66, vermeerderd met de door FSN onbetaald gelaten overnamesom ter zake van meubilair ad € 2.856,00,
c) € 116.482,96 vermeerderd met de wettelijke rente tot en met 10 juli 2012 ad € 8.092,21 en vanaf 11 juli 2012 tot en met de dag der algehele voldoening, ter zake van de vergoeding van de schade die Accon lijdt als gevolg de aanschaf door Ellen4biz (daarbij onbevoegdelijk vertegenwoordigd door Heijthuijzen) van softwarelicenties van Exact ten behoeve van de nakoming van (artikel 1.6 van) de SLA door FSN,
d) € 513.434,74 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2012 tot en met de dag der algehele voldoening, ter zake van de vergoeding van de schade die Accon lijdt als gevolg van de inzet door FSN van werknemers van Accon ten behoeve van de uitvoering van werkzaamheden die FSN gelet op de SLA zelf diende te verrichten,
II. voor recht te verklaren dat FSN aansprakelijk is voor de door Accon geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het feit dat FSN toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met Accon, met veroordeling van FSN tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
met veroordeling van FSN in de proceskosten.
4.5.
Voorwaardelijk, voor zover in conventie geoordeeld zal worden dat Accon gehouden is tot betaling van de factuur van 31 oktober 2011, vordert Accon bovendien veroordeling van FSN tot betaling van € 8.316,91, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012 tot en met de dag der algehele voldoening. Dit bedrag betreft de extra korting die FSN dan volgens Accon op de hierboven onder I. a) bedoelde voet aan Accon verschuldigd is.
4.6.
FSN voert verweer.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak 12-793
4.8.
FSN vordert na vermeerdering van eis samengevat - veroordeling van Accon tot betaling van een hoofdsom van € 4.225.207,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.425.007,00 vanaf 29 februari 2012, over € 100.000,00 vanaf 24 mei 2012, over € 600.000,00 vanaf 11 juli 2012 en over € 100.000,00 van 31 juli 2012, met veroordeling van Accon in de proceskosten.
4.9.
De hoofdsom bestaat uit een bedrag van € 3.425.207,00 [in het petitum van de betreffende dagvaarding staat € 3.425.007,00, maar dat is, gelet op het lichaam van de dagvaarding, een kennelijke verschrijving,
rb] welke bedrag FSN op de voet van artikel 6:277 lid 1 BW Pro vordert ten titel van de vergoeding van schade die FSN lijdt als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding van de SLA door FSN op grond van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst door Accon. De tekortkoming bestaat er volgens FSN in dat Accon facturen van FSN uit hoofde van de SLA onbetaald heeft gelaten en haar afnameverplichting uit de SLA niet nakomt.
rb] welke bedrag FSN op de voet van artikel 6:277 lid 1 BW Pro vordert ten titel van de vergoeding van schade die FSN lijdt als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding van de SLA door FSN op grond van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst door Accon. De tekortkoming bestaat er volgens FSN in dat Accon facturen van FSN uit hoofde van de SLA onbetaald heeft gelaten en haar afnameverplichting uit de SLA niet nakomt.
De gevorderde schade bestaat uit:
- € 1.157.901,00 ter zake van gederfde winst, bestaande uit de uren die Accon op basis van de SLA nog diende af te nemen (voor zover deze niet reeds in de zaak 12-260 zijn gevorderd)
- € 337.983,00 aan kosten van sluiting van de vestigingen in Manilla, Davoa en Pretoria
- € 1.912.448,00 aan ondernemingswaarde die FSN heeft verloren door de hiervoor bedoelde sluiting.
4.10.
De rest van de hoofdsom, een bedrag € 800.000,00, betreft een vordering tot betaling van de contractuele boete vanwege acht overtredingen van het geheimhoudingsbeding uit de SLA, zoals geciteerd in punt 3.1.
4.11.
Accon voert verweer.
4.12.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in beide zaken, zowel in conventie als in reconventie
FSN vorderingsgerechtigd?
5.1.
Als meest verstrekkende verweer in beide zaken werpt Accon op dat FSN niet (langer) gerechtigd is tot haar vorderingen omdat FSN deze vorderingen heeft overgedragen aan AFOS, ingevolge de akte van inbreng (punt 3.7.) in het kader van de oprichting van AFOS. In dit verband geldt het volgende.
5.2.
FSN heeft zich verbonden tot volstorting van de door haar genomen aandelen in AFOS door middel van inbreng van de door FSN gedreven onderneming met alle daartoe behorende activa en passiva. Zij heeft zich daarmee tegenover AFOS verplicht niet slechts haar vorderingen op Accon over te dragen, maar haar gehele rechtsverhouding tot Accon, zoals ook uit de akte van inbreng duidelijk volgt. Voor overdracht van alleen de vorderingen op de voet van artikel 3:94 BW Pro ontbreekt derhalve een geldige titel. Anders dan Accon meent, is levering op deze voet dus niet aan de orde. Niet in geschil is verder dat overdracht van de rechtsverhouding op de voet van artikel 6:159 BW Pro niet heeft plaatsgevonden, in tegendeel, Accon heeft dit erkend (onder 7 in haar laatste akte). Het verweer wordt verworpen. Hiermee komt het verrekeningsverweer van Accon voor te liggen.
De factuur van 31 oktober 2011
5.3.
Accon betwist de verschuldigdheid van de factuur van 31 oktober 2011 op de grond dat zij deze nooit heeft ontvangen. Dat verweer slaagt niet. De verschuldigdheid van een gefactureerd bedrag is niet afhankelijk van de ontvangst van de factuur, maar van het bestaan van een grondslag voor die verschuldigdheid. De gefactureerde werkzaamheden heeft Accon op zichzelf niet betwist. Ook voor deze werkzaamheden zal moeten worden betaald, met inachtneming van hetgeen hierna verder nog zal worden overwogen. Hiermee komt de voorwaardelijke vordering in reconventie ook ter beoordeling voor te liggen. De vordering in reconventie sub I. a) bedraagt derhalve € 170.218,79.
Opschorting/schuldeisersverzuim in verband met huurverplichtingen van FSN?
5.4.
Accon verweert zich (in de zaak 12-260) tegen de vordering van FSN tot betaling van de facturen onder meer met een beroep op een bevoegdheid tot opschorting van deze verplichting op de voet van artikel 6:52 BW Pro vanwege het niet nakomen door FSN van haar verplichting tot betaling van de huurpenningen met betrekking tot het pand aan de Prinsessesingel te Venlo, voortkomende uit een tussen partijen bestaande huurovereenkomst. De bevoegdheid tot opschorting bestaat op de ingeroepen grond slechts indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. Dat kan in dit geval niet worden aangenomen. De vordering tot betaling van huurpenningen vertoont onvoldoende samenhang met de verbintenis tot betaling van de facturen ter zake van dienstverlening op het gebied van accountancy. De betreffende verplichtingen komen voort uit ook naar aard heel verschillende overeenkomsten. Daarom wordt het hier bedoelde verweer verworpen. Dit geldt ook voor het beroep dat Accon in dit verband heeft gedaan op schuldeisersverzuim (pagina 13 van de conclusie van antwoord in de zaak 12-793). Artikel 6:59 BW Pro eist voor een dergelijk verzuim een bevoegdelijke opschorting door de schuldenaar (Accon) vanwege de tekortkoming (het niet betalen van huur) van de schuldeiser (FSN). Zoals gezegd is daarvan hier geen sprake. Schuldeisersverzuim op grond van artikel 6:58 BW Pro is hier niet aan de orde, nu Accon niet bereid is de facturen van FSN te voldoen. Het niet betalen van huurpenningen door FSN brengt derhalve niet mee dat Accon op de voet van artikel 6:61 BW Pro aan verzuim ontkomt. Het beroep van FSN in dit verband op verrekening (met goedkeuring van Accon) behoeft dan geen bespreking.
Het materiële geschil
5.5.
Dan komt de rechtbank toe aan de kern van het geschil. FSN heeft de SLA gedeeltelijk ontbonden op de grond dat Accon in de nakoming van die overeenkomst is tekortgeschoten door niet te voldoen aan de op haar rustende betalingsverplichtingen. Daarnaast vordert FSN vergoeding van de schade die zij door die ontbinding lijdt. Op zichzelf staat vast dat Accon de facturen die FSN heeft verzonden in verband met de SLA niet heeft betaald. In beginsel vormt dat een tekortschieten dat de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Dat is echter anders wanneer Accon zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij die betalingsverplichting mocht opschorten en/of dat zij vorderingen op FSN had, die zij mocht verrekenen zodat op haar geen betalingsverplichting meer rustte. De rechtbank zal hierna de gronden die Accon aan haar beroep op opschorting en verrekening ten grondslag legt beoordelen, te beginnen bij de door Accon gestelde wanprestatie.
Wanprestatie, heeft Accon tijdig geklaagd?
5.6.
FSN heeft in de eerste plaats ten verwere opgeworpen dat Accon, op de voet van artikel 6:89 BW Pro, geen beroep meer op wanprestatie kan doen omdat zij niet tijdig terzake heeft geprotesteerd. Zij heeft echter zelf aangegeven (punten 4.3.2.1 en -2. van haar antwoord in reconventie) dat Accon veertien fouten in de door FSN aangeleverde stukken heeft gemeld. Bovendien is gesteld noch gebleken dat door het late klagen FSN nadeel ondervindt, zoals bedoeld in (overweging 4.2.6 van) HR 8 februari 2013, RvdW 2013/253. Het verweer wordt verworpen.
Wanprestatie, inhoudelijk
5.7.
Accon verwijt FSN in dit verband kort gezegd dat FSN stukken ter uitvoering van de SLA te laat aanleverde en dat deze veel fouten bevatten. Handgeschreven aantekeningen werden niet in de jaarrekeningen en de belastingaangiftes verwerkt, de belastingaangifte van een tandarts en zijn vrouw vermeldde ten onrechte het salaris van de assistente, en over het hoofd is gezien dat schippers btw-plichtig zijn en dat de aanschaf van een keuken op een vrachtschip geen privé-uitgave is. Bovendien heeft FSN ter uitvoering van op FSN rustende verbintenissen uit de SLA (controle, inscannen en inboeken van administratieve bescheiden en beantwoording van vragen van de Filipijnse medewerkers) personeel van Accon ingezet, aldus Accon.
Accon heeft verder, ook in dit verband, aangevoerd dat Accon de in artikel 2.4. van de SLA voorziene marge niet heeft kunnen halen, maar concludeert uiteindelijk (pagina 11 van de conclusie van antwoord in de zaak 12-260) slechts dat tegen een uurtarief van € 35,00 in plaats van € 45,00 had moeten worden afgerekend en dat het verschil aan Accon moet worden terugbetaald, zoals zij afzonderlijk vordert en waarop hierna zal worden ingegaan. Dat daarnaast in dit verband sprake is van een tekortkoming die tot schade heeft geleid heeft zij zodoende onvoldoende toegelicht. In zoverre is de vordering niet toewijsbaar.
Accon verwijt FSN ook nog dat FSN niet op de geautomatiseerde wijze die FSN aan Accon heeft voorgespiegeld, kon werken.
Wanprestatie, gebrekkig werk?
5.8.
Ter zake van de beweerdelijk gebrekkige stukken werpt FSN in de eerste plaats op dat partijen in juni 2011 hebben afgesproken dat Accon klachten over de kwaliteit van de door FSN aangeleverde stukken via een daarvoor ontwikkeld formulier aan FSN moest melden en dat FSN de eventuele fouten dan binnen de afgesproken budgetten herstelde. FSN heeft de veertien klachten die haar op deze wijze hebben bereikt opgelost. In enkele gevallen heeft FSN een creditnota aan Accon verstrekt. Klachten van Accon zijn dus op de overeengekomen wijze door FSN opgelost of hadden door haar op de overeengekomen wijze opgelost kunnen worden indien Accon zich bij FSN zou hebben beklaagd. Van tekortkomen is derhalve geen sprake, aldus FSN.
5.9.
Accon heeft het bestaan van de afspraken, het afhandelen van de gemelde gebreken conform deze afspraken en het ontbreken van overige jegens FSN geuite klachten niet betwist. Dan slaagt het verweer van FSN. De beweerdelijk slechte kwaliteit van het door FSN geleverde kan dan geen grond meer voor schadevergoeding zijn en dus ook niet voor de gevorderde verklaring voor recht. Aan beoordeling van die kwaliteit, waaronder het verwijt dat FSN niet kon werken op de geautomatiseerde wijze die FSN Accon heeft voorgespiegeld, komt de rechtbank dan niet meer toe.
Het door Accon gestelde niet tijdig leveren kan evenmin worden vastgesteld. Accon heeft gesteld dat geen enkele in de overeenkomst gestelde termijn werd gerespecteerd en dat de werkzaamheden standaard veel te laat werden opgeleverd. Zij heeft echter niet toegelicht welke overeengekomen termijnen het betreft, in welke concrete gevallen deze termijnen niet zijn gehaald en welke schade daarvan het gevolg is geweest. Zij heeft deze grondslag voor wanprestatie derhalve feitelijk niet onderbouwd.
Wanprestatie, inzet van Accon-personeel door FSN?
5.10.
Ter zake van de inzet van Accon personeel door FSN geldt het volgende. Accon heeft dit verwijt op twee punten concreet gemaakt. Onder punt 16 van de conclusie van antwoord in de zaak 12-260, onder punt 21 van de conclusie van antwoord in de zaak 12-793 worden in dit verband geen relevante feiten gesteld.
Ten eerste heeft zij dat gedaan met de stelling dat medewerkers van Accon zijn belast met het inscannen van administratieve bescheiden. FSN heeft dit betwist en bovendien opgeworpen dat dit scannen een verbintenis van Accon was. Accon heeft dit niet meer weersproken. Daarmee staat vast dat voor zover personeel van Accon is belast met scanwerkzaamheden, dit geen tekortkoming van FSN oplevert. Voor bewijslevering in dit verband is dan geen plaats.
In de tweede plaats zou er één persoon aanvankelijk fulltime bescheiden hebben ingeboekt, die later werd belast met de controle op de in te boeken bescheiden en de ondersteuning van de Filipijnse medewerkers. Accon maakt echter niet duidelijk hoe zij tot dit laatste verwijt is gekomen en ook niet dat en in hoeverre dit tot de door haar begrote schade van € 513.434,74 heeft geleid. Dat deze onderbouwing tamelijk complex en omvangrijk is (punt 48 conclusie van antwoord in de zaak 12-260) moge zo zijn, maar ontslaat Accon niet van haar verplichting - in het bijzonder gelet op de toch al grote hoeveelheid processtukken in deze zaken en de gelegenheid die is geboden om ter comparitie de standpunten aan de hand van schriftelijke aantekeningen nader uiteen te zetten - haar stellingen voldoende toe te lichten. Dat heeft zij niet gedaan. Bewijslevering is dan, bij gebreke van voldoende onderbouwde concrete stellingen, niet aan de orde. Ook in zoverre is niet gebleken van toerekenbaar tekortschieten van FSN.
De vorderingen in reconventie onder I, sub d) en onder II zijn dus niet toewijsbaar. Het opschortings- en verrekeningsverweer gaat in dit verband niet op.
Margekorting?
5.11.
Dan is de margekorting aan de orde, de vordering in reconventie sub I.a) in de zaak 12-260, die gelet op punt 5.3. € 170.218,79 bedraagt. Deze vordering betreft, zo begrijpt de rechtbank, enerzijds een betwisting van de verschuldigdheid van een gedeelte van het in conventie gevorderde bedrag en anderzijds, voor zover het gaat om reeds door Accon betaalde facturen, een vordering uit onverschuldigde betaling. Voor zowel het verweer als de vordering, ter zake waarvan op Accon stelplicht en bewijslast rusten, is van belang of Accon terecht aanspraak maakt op de korting zoals overeengekomen in artikel 2.4 van de SLA. In dat verband geldt het volgende.
5.12.
Anders dan FSN opwerpt heeft Accon met de goedkeuring van de facturen (welke goedkeuring Accon overigens betwist) niet haar recht verwerkt om zich op de korting te beroepen. Accon kon immers op het moment van goedkeuring niet vaststellen of zij de afgesproken marge zou halen op de gefactureerde werkzaamheden.
5.13.
Uit punt 5.10. volgt dat Accon het niet halen van de marge niet kan wijten aan eigen kosten van werkzaamheden ter herstel van fouten van FSN. Daarvoor had zij bij FSN moeten aankloppen. Vastgesteld is dat zij dat, afgezien van de veertien fouten die FSN zelf heeft hersteld, niet heeft gedaan.
5.14.
De vordering van Accon is voor het overige erop gebaseerd dat Accon de door FSN gedeclareerde uren niet met de overeengekomen zogenoemde ‘bottom-up’ marge van 66⅔ % heeft kunnen doorbelasten aan haar klanten. Dat wil zeggen dat de tegen een uurtarief van € 45,00 door FSN bij Accon in rekening gebrachte werkzaamheden niet voor € 75,00 per uur (€ 45,00 maal 166⅔ %) aan de klanten van Accon konden worden doorberekend. De door Accon feitelijk gerealiseerde marge was zo laag dat het uurtarief waartegen Accon de werkzaamheden van FSN dient te vergoeden op grond van artikel 2.4 van de SLA verlaagd dient te worden naar € 35,00, aldus Accon.
5.15.
FSN stelt daar tegenover dat zij slechts een zodanig aantal uren bij Accon heeft gedeclareerd als Accon, gelet op het geldende budget per klant, tegen een uurtarief van € 75,00 aan haar klanten kon doorberekenen. Daarmee staat vast dat Accon de afgesproken marge van 66⅔ % steeds heeft gehaald. Korting is dus niet aan de orde, aldus FSN.
5.16.
Accon heeft nagelaten een concrete (cijfermatige) onderbouwing van haar stelling te geven. Bijvoorbeeld door aan de hand van verschillende klanten aan te geven welke bedragen FSN ter zake van welke werkzaamheden aan haar in rekening heeft gebracht en welke bedragen zij vervolgens ter zake van deze werkzaamheden aan deze klanten heeft kunnen doorbelasten, voorzien van een onderbouwing van de reden van de kennelijk beperkte mogelijkheid voor doorbelasting. Gelet op de gemotiveerde betwisting door FSN lag dat wel op haar weg. En hiervoor was ook voldoende gelegenheid, gelet op de hierboven reeds gememoreerde grote hoeveelheid processtukken in deze zaken, de mogelijkheid die is geboden om ter comparitie de standpunten aan de hand van schriftelijke aantekeningen nader uiteen te zetten en de daarop gerichte vragen ter zitting van de rechter. Dat de marge als gevolg van het niet betalen van facturen van Accon niet werd gehaald, zoals Accon ter comparitie nog heeft gesteld, acht de rechtbank in dit verband niet van belang. Gesteld noch gebleken is dat partijen met de margeafspraken mede hebben beoogd het incassorisico van Accon gedeeltelijk naar FSN te verschuiven. Accon heeft aldus haar vordering en haar verweer in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door FSN, onvoldoende toegelicht. Voor bewijslevering is dan geen plaats. De vordering is niet toewijsbaar en het verweer wordt verworpen. In zoverre falen ook het opschortings- en verrekeningsverweer. De reconventionele vordering onder I a) is niet toewijsbaar.
De huurverplichting van FSN
5.17.
Ter zake van de reconventionele huurvordering en de overname van meubilair geldt het volgende. Accon heeft bij gebrek aan wetenschap de echtheid van de creditfactuur betwist. Dat het de servicekosten betreft en dat FSN deze kosten niet verschuldigd was, heeft Accon echter niet betwist. Accon heeft zodoende onvoldoende gemotiveerd weersproken dat FSN uit hoofde van de huurovereenkomst en de overname van meubilair (slechts) een bedrag van € 79.846,76 aan Accon verschuldigd is. Dat staat dan vast. Het beroep op verrekening met de vordering in conventie in de zaak 12-260 is niet betwist en slaagt. Daarom zal in zoverre de vordering in reconventie worden afgewezen.
Rekeningen Exact
5.18.
Wat de vordering ter zake van de rekeningen van Exact betreft is het volgende van belang. Accon heeft deze vordering erop gegrond dat [naam] – daarbij Ellen4Biz onbevoegd vertegenwoordigend – met Exact een overeenkomst is aangegaan tot levering van de gefactureerde producten. Accon heeft gesteld dat Ellen4Biz haar vordering aan Accon heeft overgedragen, maar hoe in dit verband een vordering op FSN is ontstaan heeft zij in de stukken niet toegelicht. Uit haar stellingen volgt slechts een vordering op Heijthuizen uit hoofde van onbevoegde vertegenwoordiging. Ter comparitie heeft Accon desgevraagd opgemerkt dat FSN van de producten voordeel heeft gehad en dat Heijthuijzen in hoedanigheid van bestuurder van FSN heeft gehandeld. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt hierin echter geen grondslag voor een vordering op FSN te herkennen. De vordering van Accon onder I c) is derhalve niet toewijsbaar. Opschorting en verrekening in dit verband zijn dus evenmin aan de orde.
Resumerend in de zaak 12-260
5.19.
Het gevorderde in reconventie is niet toewijsbaar. In conventie is de gevorderde hoofdsom van € 288.652,30 toewijsbaar, echter verminderd met € 78.846,76, het bedrag ter zake van de openstaande huurvordering van Accon ter hoogte waarvan het verrekeningsverweer slaagt. In conventie is dus een bedrag van € 209.805,54 aan hoofdsom toewijsbaar, daargelaten de voorschotbetaling aan FSN van € 40.000,00 die daarop nog in mindering strekt. Iedere beslissing zal worden aangehouden, gelet op de gebondenheid van de zaken.
De zaak 12-793: Ontbinding en schade
5.20.
Gelet op de hierboven geconstateerde tekortkoming van Accon in de nakoming van haar betalingsverplichting uit hoofde van SLA was FSN tot partiële ontbinding van de SLA gerechtigd, zoals zij bij brief van 29 februari 2012 heeft gedaan. Tot een bespreking van de schade die FSN in dit verband op de voet van artikel 6:277 BW Pro door Accon vergoed wenst te zien is het op de comparitie niet gekomen. Het debat op dit punt zal schriftelijk worden voortgezet. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door FSN, waarin zij op hetgeen in dit verband bij antwoord door Accon is opgeworpen kan ingaan. Accon zal na het nemen daarvan gelegenheid krijgen voor een antwoordakte.
Boete verbeurd?
5.21.
Accon heeft zich aanvankelijk ter comparitie tegen de vermeerdering van eis verzet, maar heeft dit bezwaar uiteindelijk desgevraagd laten vallen. Ook op de vordering ter zake van de overtreding van het geheimhoudingsbeding dient derhalve te worden beslist. In dat verband is het volgende van belang.
5.22.
Volgens FSN heeft Accon het geheimhoudingsbeding, hierboven geciteerd in punt 3.1., overtreden doordat haar advocaat namens Accon:
-op 24 mei 2012 tijdens de mondelinge behandeling van een procedure in kort geding voor deze rechtbank, en in een conclusie van 31 juli 2012 in een procedure voor de kantonrechter te Roermond, heeft verklaard dat de koopprijs voor de aandelen meer dan 24 miljoen euro heeft bedragen,
-onder de punten 5 en 6 van het antwoord in de zaak 12-260 tot zes keer toe bijzonderheden ter zake van de betreffende overeenkomst heeft prijsgegeven.
Accon heeft deze vordering ter comparitie bestreden.
5.23.
FSN en Accon zijn partij bij de geheim te houden overeenkomst en kennen deze dus. Als door Accon onbetwist gesteld staat voorts vast dat de wederpartijen van Accon in het kort geding ook van de overeenkomst op de hoogte waren. De overtredingen in dit verband zien derhalve erop dat informatie uit de overeenkomst ter kennis van de rechter is gebracht. FSN heeft in deze procedure zelf de integrale tekst van de overeenkomst in het geding gebracht. Weliswaar ter onderbouwing van haar vordering in dit verband en nadat Accon had aangegeven dat zij daartegen geen bezwaar had, maar dit laatste klaarblijkelijk slechts om het verbeuren van een boete te vermijden en niet omdat zij daarvan concreet nadeel vreest te ondervinden. FSN heeft niet gesteld dat zij enig nadeel heeft ondervonden van de gestelde overtredingen van het geheimhoudingsbeding, ook niet nadat Accon daarop ter comparitie had gewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is bij deze stand van zaken geen sprake geweest van een situatie waarop de partijen bij het opstellen van het boetebeding het oog hebben gehad, althans hoefde Accon redelijkerwijs niet te begrijpen dat de haar verweten handelingen ook onder de strekking van de bepaling zouden vallen. Een overtreding kan dan niet worden vastgesteld. De vordering in dit verband zal worden afgewezen.
Slotsom in de zaak 12-793
5.24.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beslissing
De rechtbank
in de zaak 12-260
6.1.
houdt iedere beslissing aan,
in de zaak 12-793
6.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 maart 2014 voor het nemen van een akte door FSN over hetgeen is vermeld onder punt 5.20., waarna de Accon op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
6.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. S.C.P. Giesen en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2014.
mb