Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/263062 / HA ZA 14-230
Vonnis van 3 december 2014
in de zaak van
1.[eiser sub 1],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HONDOSAN B.V.,
gevestigd te Maarsbergen,
eisers,
advocaat mr. drs. F.P.A.M. Uytdewillegen te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. D.R. Corbeek te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] en Hondosan en de notaris genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 juni 2014
- het proces-verbaal van comparitie van 26 september 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bestuurder van Hondosan is de heer [naam 1] (hierna: De [naam 1]).
2.2.
Op 15 maart 2007 is opgericht de stichting Stichting Sun & Sea Residences (hierna Sun & Sea). De oprichtingsakte is verleden door de notaris. Sun & Sea had als doel het bijeenbrengen, uitlenen en beleggen van gelden onder verkrijging van zekerheidsrechten in een onroerend goed project in Kusadasi, Turkije. Bij oprichting maken de heer [naam 2] en de heer [naam 3] (hierna: [naam 2] en [naam 3]) deel uit van het bestuur van Sun & Sea. Omstreeks 6 augustus 2007 zijn [eiser sub 1] en De [naam 1] benoemd als bestuurslid van Sun & Sea en zijn de heren [naam 2] en [naam 3] als bestuurslid afgetreden.
2.3.
Op 19 juni 2007 heeft [eiser sub 1] een lening gesloten met Sun & Sea op grond waarvan hij onder voorwaarden € 500.000,-- heeft uitgeleend. Het bedrag is op 22 juni 2007 op de derdengeldrekening van de notaris gestort.
2.4.
Op 6 augustus 2007 heeft de rechtsvoorgangster van Hondosan een lening gesloten met Sun & Sea op grond waarvan zij onder voorwaarden € 500.000,-- heeft uitgeleend. Het bedrag is op 6 augustus 2007 op de derdengeldrekening van de notaris gestort.
2.5.
Ook heeft ene [naam 4] een lening gesloten met Sun & Sea op grond waarvan hij
€ 250.000,-- heeft uitgeleend.
2.6.
In de overeenkomsten van [eiser sub 1] en Hondosan met Sun & Sea is bepaald dat de leningen een looptijd hebben van 18 maanden en dat de hoofdsom na deze looptijd zal worden afgelost en dat de geldlener gehouden is een rente te vergoeden van 9% per half jaar. Verder staat in de overeenkomsten, voor zover relevant:
(…)
Definities:
(…)
b. project “Sun & Sea Residences”; de realisatie op de bouwlocatie van twee appartementsgebouwen (totaal 18 appartementen en 6 penthouses), (…)
c. projectontwikkelaar Sun & Sea Resort Insaat Turizm Emlak Ticaret Ltd. Sti., gevestigd te Kusadasi (Aydin), Turkije, Inönü Blv. Emel Apt. No. 26 Kat. 2.
d. projectfinanciering Uitgifte van participaties ter financiering van de aankoop van de bouwlocatie en realisatie van het project tot een bedrag van maximaal € 1.250.000,- bij een te verwachten eindopbrengst van
€ 2.690.000,-.
(…)
In aanmerking nemende dat:
- de stichting als doel heeft de financiering van het project te verzorgen onder verkrijging van deugdelijke zekerheidsrechten;
- de stichting haar gelden verkrijgt middels uitgifte van geldleningen;
- de stichting het bedrag van deze lening zal aanwenden conform het hierboven onder c. bepaalde en met name voor (gedeeltelijke) betaling van bouwtermijnen en kosten om het project te realiseren;
- (…)
Aanvullende bepalingen
Indien de stichting haar financiële verplichting(en) jegens geldverstrekker niet of niet volledig nakomt, heeft deze het recht van de stichting te eisen dat verstrekte zekerheiden liquide worden gemaakt om alsnog deze verplichtingen na te kunnen komen.
Recht van hypotheek
De stichting verkrijgt ten behoeve van haar geldverstrekkers het recht van eerste hypotheek op de grond en/of hetgeen wat daarop wordt gebouwd en zal daarop geen ander recht van hypotheek vestigen of toestaan. (…)
De projectontwikkelaar wordt hierna aangeduid met Sun & Sea Turkije.
2.7.
De notaris was op de hoogte van de leningsovereenkomsten en de inhoud ervan.
2.8.
Sun & Sea heeft de notaris met een bestuursbesluit van 21 juni 2007 opdracht gegeven om ten laste van de derdengeldrekening diverse betalingen te verrichten. Het besluit is ondertekend door de toenmalige bestuurders [naam 2] en [naam 3]. Ter uitvoering van het bestuursbesluit zijn de volgende betalingen zijn verricht:
21 juni 2007 € 250.000,-- Sun & Sea Turkije
25 juni 2007 € 232.500,-- Sun & Sea Turkije
25 juni 2007 € 65.000,-- Innovest Holding B.V.
14 augustus 2007 € 350.000,-- [naam 5] Swiss Trading & Consultancy A.G.
In het besluit staan de hiervoor in tabelvorm weergegeven gegevens vermeld, zij het dat de data een paar dagen verschoven zijn. In het besluit staat verder, voor zover relevant:
Afweging:
De projectontwikkelaar heeft ten behoeve van de voortgang van het project middelen nodig die:
1. worden aangewend voor betaling van overeengekomen bouwtermijnen
2. worden aangewend voor aflossing van de voorfinanciering en de daarover verschuldigde rente aan [naam 5] Swiss Trading & Consultancy A.G. (hierna: [naam 5])
3. worden aangewend voor de betaling van aanloop- en promotiekosten t.b.v. het verkrijgen van toereikende projectfinanciering door Innovest Holding B.V. (hierna: Innovest Holding).
2.9.
Innovest Holding is een vennootschap van [naam 2] en [naam 5] een vennootschap van [naam 3].
2.10.
Reeds op 26 maart 2007 heeft [naam 5] een overeenkomst gesloten met Sun & Sea op grond waarvan [naam 5] € 350.000,-- zou uitlenen aan Sun & Sea. Qua inhoud vertoont de overeenkomst sterke gelijkenis met de overeenkomsten tussen Sun & Sea en [eiser sub 1] en Hondosan.
2.11.
Op 27 december 2007 heeft Innovest Holding B.V. € 5.000,-- teruggestort op de derdengeldrekening van de notaris.
2.12.
De leningen van [eiser sub 1] en Hondosan zijn niet (volledig) terugbetaald. Zij zijn vervolgens met Sun & Sea Turkije overeengekomen dat zij de 24 gebouwde appartementen in eigendom zouden krijgen. [eiser sub 1] en De [naam 1] zijn uiteindelijk eigenaar geworden van 13 appartementen.
2.13.
In 2012 hebben [eiser sub 1] en Hondosan diverse brieven aan de notaris gestuurd. In hun brief aan de notaris van 2 augustus 2012 stellen zij hem aansprakelijk voor de schade als gevolg van het uitvoeren van de betalingen ad € 65.000,-- en € 350.000,--.
2.14.
Tussen Hondosan enerzijds en de notaris anderzijds is eerder een procedure gevoerd. In die zaak was sprake van leningen van (een rechtsvoorgangster van) Hondosan aan een Turkse projectontwikkelaar. De geleende gelden waren gestort op de derdengeldenrekening van de notaris. Een deel van die gelden is vervolgens van de derdengeldrekening van de notaris in opdracht van [naam 2] op een aan [naam 2] toebehorend rekeningnummer overgemaakt. In die zaak heeft rechtbank Arnhem bij vonnis van 30 mei 2012 geoordeeld da de notaris zijn zorgplicht jegens Hondosan heeft geschonden en is de notaris veroordeeld tot betaling aan Hondosan van de nominale waarde van de gelden die aan [naam 2] waren overgemaakt.
3.Het geschil
3.1.
[eiser sub 1] en Hondosan vorderen primair samengevat - veroordeling van de notaris tot betaling van € 415.000,--, vermeerderd met rente vanaf de dagen van uitbetaling vanaf de dagen van uitbetaling en kosten. Subsidiair vorderen ze – samengevat – veroordeling van de notaris tot betaling van € 85.000,--, vermeerderd met rente en kosten. Zij stellen hiertoe dat de notaris de betaling ad € 65.000,-- aan Innovest Holding B.V en de betaling ad € 350.000,-- aan [naam 5] niet had mogen uitvoeren. Eisers stellen dat de schade bestaat uit de bedragen die niet conform de leningsovereenkomsten aan de bouw van de appartementen zijn besteed. Zij erkennen dat hetgeen zij ontvangen door de verkoop van de 13 in eigendom verkregen appartementen (zie hiervoor onder 2.12) van invloed is op de omvang van de schade.
3.2.
De notaris voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De centrale vraag is of de notaris toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitoefening van zijn ambt wegens schending van zijn zorgplicht. Op grond van artikel 17 lid 1 van de Wet op het Notarisambt dient een notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uit te oefenen en de belangen te behartigen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid.
4.2.
[eiser sub 1] en Hondosan verwijten de notaris dat hij de betalingsopdrachten van Sun & Sea, te weten betaling ad € 65.000,-- aan Innovest en € 350.000,-- aan [naam 5] heeft uitgevoerd, terwijl hij dit niet had gemogen. [eiser sub 1] en Hondosan betogen primair dat conform de leningsovereenkomsten Sun & Sea de bedragen van de lening zal aanwenden conform het onder c. bepaalde en met name voor (gedeeltelijke) betaling van bouwtermijnen en kosten om het project te realiseren. De betalingen zijn echter voor iets anders aangewend en de uitvoering van de betalingen door de notaris is daarom in strijd met zijn zorgplicht. Subsidiair stellen [eiser sub 1] en Hondosan dat de notaris de betalingen niet had mogen uitvoeren omdat gezien de omstandigheden, waaronder de inhoud van de leningsovereenkomsten en het tegenstrijdig belang van de bestuursleden van Sun & Sea, er voldoende aanleiding was om twijfel bij de notaris te doen rijzen omtrent te betalingen. Op basis van die twijfel had de notaris op zijn minst bij [eiser sub 1] en Hondosan moeten informeren naar de juistheid van de uit te voeren betalingen.
4.3.
Ten aanzien van de vraag of de betalingen in lijn met de overeenkomst zijn uitgevoerd, overweegt de rechtbank het volgende. [eiser sub 1] en Hondosan hebben betoogd dat nu de overeenkomsten bepalen dat: “de Stichting het bedrag van deze lening zal aanwenden conform het hierboven onder c. bepaalde en met name voor (gedeeltelijke) betaling van bouwtermijnen en kosten om het project te realiseren” en onder c staat vermeld: “projectontwikkelaar Sun & Sea Resort Insaat Turizm (…)” de geleende gelden enkel mochten worden overgemaakt aan Sun & Sea Turkije. De notaris heeft erop gewezen dat het erop lijkt dat niet bedoeld is naar c. te verwijzen, maar naar d. In dat geval is de tekst van de overeenkomst logisch en leesbaar, hetgeen niet het geval is nu naar c. wordt verwezen.
4.4.
Wat hier ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de betalingen in strijd met de inhoud van de overeenkomsten zijn verricht. De notaris heeft immers onbetwist gesteld dat de betaling aan Innovest Holding zag op promotionele kosten en de betaling aan [naam 5] de aflossing van een geldlening ten behoeve van de grondaankoop en bouwtermijnen betrof. Dit zijn kostenposten die gemaakt zijn om het project te realiseren. Immers, grondaankoop is van wezenlijk belang voor de ontwikkeling van appartementsgebouwen en promotieactiviteiten bevorderen het verkrijgen van financiering van het project dan wel de verkoop van de appartementen. De appartementen zijn ook daadwerkelijk gerealiseerd. De notaris heeft dus niet in strijd met zijn zorgplicht gehandeld door betalingen uit te voeren die bestemd waren voor promotionele kosten en het aflossen van een lening ten behoeve van de grondaankoop en bouwtermijnen.
4.5.
Vervolgens is de vraag of de omstandigheden, waaronder de inhoud van de leningsovereenkomsten en het tegenstrijdig belang van de bestuursleden van Sun & Sea, voldoende aanleiding voor de notaris hadden moeten vormen om bij hem twijfel te doen rijzen. [eiser sub 1] en Hondosan betogen dat dit het geval is en dat de notaris door de twijfel op zijn minst bij hen had moeten informeren naar de juistheid van de uit te voeren betalingen. De notaris betwist dit en voert daartoe onder meer aan dat de betalingen zijn uitgevoerd op grond van een bestuursbesluit en dat [eiser sub 1] en Hondosan zelfs hebben ingestemd met de betalingen, terwijl die instemming niet noodzakelijk was.
4.6.
Gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, rust op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene, die aan de notaris gelden toevertrouwt met de opdracht deze door te betalen indien aan zekere voorwaarden is voldaan. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de notaris, voor zover zulks redelijkerwijs mogelijk is en in zoverre van de notaris kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd, ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Indien de notaris in een dergelijk geval desondanks op basis van een eigen interpretatie van de betalingsinstructie zonder het inwinnen van nadere informatie bij zijn opdrachtgever tot uitbetaling overgaat, terwijl het inwinnen van informatie wel mogelijk was geweest, moet hij de nadelige gevolgen van zijn handelwijze jegens de opdrachtgever dragen indien die interpretatie, hoewel deze op zichzelf mogelijk is, achteraf onjuist blijkt te zijn. Dit is slechts anders indien in de gegeven omstandigheden omtrent de inhoud en de strekking van de opdracht redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan. De zorgplicht van een notaris gaat immers niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever ook behoort te vrijwaren tegen risico's die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet zijn te vermijden (Hoge Raad 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0198).
4.7.
Zoals hiervoor reeds overwogen zijn de betalingen niet in strijd met het doel van de overeenkomst. De kosten waarop de betalingen zien, houden voldoende verband met het project en de tekst van de overeenkomsten bevat geen aanknopingspunten voor de beperkte strekking die [eiser sub 1] en Hondosan voor ogen staat, namelijk dat het geleende geld volledig aan de bouw van de appartementen had moeten worden besteed. Bovendien is gesteld noch gebleken dat dit de bedoeling was van de partijen bij de overeenkomsten en ook niet dat de notaris van deze van de tekst afwijkende bedoeling van de overeenkomsten op de hoogte was.
4.8.
Vervolgens hebben [eiser sub 1] en Hondosan gewezen op het tegenstrijdig belang bij [naam 2] en [naam 3]. Zij waren zowel bestuurders van Sun & Sea als, via hun vennootschappen, begunstigden van de betalingen. Op dit punt is ook verwezen naar de zaak waarin rechtbank Arnhem op 30 mei 2012 (zie hiervoor onder 2.14) vonnis heeft gewezen. De onderhavige zaak verschilt echter op een belangrijk punt van die zaak. In de onderhavige zaak is namelijk wel sprake van een betalingsopdracht door een bevoegde. Er is immers een bestuursbesluit van Sun & Sea, als geldnemer partij bij de leningsovereenkomsten. In de andere zaak had [naam 2] de betalingsopdracht verstrekt, maar niet in hoedanigheid van bestuurder van een partij bij de leningsovereenkomst. Sun & Sea was wel bevoegd over het geld te beschikken. In de overeenkomsten staat niet dat [eiser sub 1] en Hondosan de bevoegdheid zouden hebben om betalingen te blokkeren. Gesteld noch gebleken is dat dit desondanks wel was afgesproken en dat de notaris hiervan op de hoogte was. De situatie was aldus dat de notaris door middel van een rechtsgeldig bestuursbesluit werd gevraagd betalingen uit te voeren in lijn met de hem bekende overeenkomsten. Dit behoefde niet tot twijfel bij de notaris te leiden. Nog daargelaten of er sprake was van een tegenstrijdig belang geldt dat nu gesteld noch gebleken is hoe de notaris op de hoogte kon zijn van het gestelde tegenstrijdig belang, er geen aanleiding was voor twijfel bij de notaris.
Daar komt nog bij dat [eiser sub 1] op 12 augustus 2007 een e-mail heeft gestuurd aan [naam 2] en de notaris, die luidt, voor zover relevant:
Het geldbedrag van Mevrouw [naam 3] zal teruggestort worden naar Zwitserland.
[eiser sub 1] heeft erkend dat deze e-mail betrekking had op de betaling van € 350.000,-- aan [naam 5]. Op het moment van het sturen van de e-mail was [eiser sub 1] al bestuurder van Sun & Sea. Uit de inhoud van de e-mail volgt duidelijk de instemming van [eiser sub 1] met de betaling aan [naam 5]. Tot slot heeft De [naam 1] in het kader van een tuchtprocedure geschreven:
In het project Sun & Sea zijn de betalingen ook verricht in opdracht van de Stichting Sun & Sea Residences en de opdracht van voor 7 augustus 2007 is ondertekend door de toenmalige bestuursleden, de heren [naam 2] en [naam 3], doch niet dan na telefonische toestemming van de heren[naam 1] en [eiser sub 1].
Op grond van deze uitlatingen valt te betwijfelen of [eiser sub 1] en Hondosan zoals zij stellen, voorafgaand aan de uitvoering van de betalingen niet daarvan op de hoogte zijn gesteld.
Bovendien zijn De [naam 1] en [eiser sub 1] opvolgend bestuurders van Sun & Sea geworden, hebben zij decharge verleend aan [naam 2] en [naam 3] en is de gewraakte betaling ad
€ 350.000,-- uitgevoerd in de periode dat zij bestuurders waren van Sun & Sea . Uit het voorgaande volgt dat de notaris de betalingen mocht uitvoeren zonder vooraf te informeren bij zijn opdrachtgever.
4.9.
Hiervoor zijn de verwijten die [eiser sub 1] en Hondosan de notaris maken, besproken. Geoordeeld is dat deze verwijten onterecht zijn, hetgeen betekent dat de vorderingen van [eiser sub 1] en Hondosan zullen worden afgewezen. Hetgeen overigens betoogd is, onder meer over de klachtplicht en verjaring, kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft om die reden geen bespreking meer. Ter comparitie is aan de advocaat van de notaris toegezegd dat hij zo nodig de gelegenheid zou krijgen om op de te laat ingediende producties van de wederpartij te reageren. Nu die producties niet ten grondslag liggen aan deze beslissing en de inhoud van deze producties de beslissing ook niet anders maken, is er geen aanleiding om de advocaat van de notaris in de gelegenheid te stellen te reageren.
4.10.
[eiser sub 1] en Hondosan zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om [eiser sub 1] en Hondosan te veroordelen in de werkelijke proceskosten zoals door de notaris verzocht. De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
- griffierecht € 1.519,00
- salaris advocaat
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 6.679,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser sub 1] en Hondosan in de proceskosten, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op € 6.679,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2014.