Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/272821 / KG ZA 14-558
Vonnis in kort geding van 31 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QCEAS B.V.,
gevestigd te Beusichem, gemeente Buren,
eiseres,
advocaat mr. J.P. Snoek te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. H.B. Voskamp te Amstelveen.
Partijen zullen hierna Qceas en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 13
- de bij e-mails van 29 oktober 2014 aanvullend toegezonden producties 14 tot en met 21 van Qceas
- de bij e-mails van 29 oktober 2014 toegezonden, ongenummerde producties van [gedaagde]
- de mondelinge behandeling op 30 oktober 2014
- de pleitnota van Qceas
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 31 oktober 2014 vonnis bepaald. De feiten en de motivering waarop de in dat vonnis gegeven beslissing steunt, worden hierna vastgelegd.
2.De feiten
2.1.
Qceas drijft een duikonderneming die zich in het bijzonder bezighoudt met het verrichten van onderwaterreparaties, onderwatermontage en de uitvoering van projecten op het gebied van civiele en maritieme onderwaterbouw.
2.2.
[gedaagde] houdt zich bezig met de aanneming van werk op het gebied van grondverzet, wegenaanleg en waterbeheer.
2.3.
Eind januari 2014 is tussen Qceas en [gedaagde] een overeenkomst van onderaanneming tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst zou Qceas, kort gezegd, voor [gedaagde] onderwaterbeton storten in het project dat tussen partijen bekend is onder de naam “project Vlaardingen”. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:
Post 1: Inspectie natte ontgraving
Voordat onze aangenomen duikwerkzaamheden zullen starten, doen wij een start inspectie. Wij controleren de natte ontgraving conform overeengekomen schobschoon eisen of conform bestek.
[…]
Post 2: Schoonmaken damwand met maximaal 200 bar
Er van uitgaande dat de bouwkuip conform bestek is ontgraven en damwanden “schopschoon” zijn, kunnen wij u het volgende aanbieden:
Reinigen contactvlak onderwaterbeton
Reinigen contactvlak onderwaterbeton
Damwand spuiten met 200 Bar hoge druk unit
Damwand spuiten met 200 Bar hoge druk unit
[…]
Post 3: Leveren en aanbrengen onderwaterbeton C28/35X0
Er van uitgaande dat de put stort gereed is, wat inhoud dat de damwand, palen en/of ankers ter hoogte van het onderwaterbeton 100% schoon zijn en de bodem een maximale restslib bevat van 50 mm dat tijdens de betonstort beheersbaar kan worden afgezogen.[…]
2.4.
Op 9 mei 2014 zou Qceas onderwaterbeton gaan storten in de bouwkuip [plaats]. In de vroege ochtend van die dag heeft Qceas een tussentijdse inspectie uitgevoerd om te bezien of de bouwkuip “stortgereed” was. Qceas heeft haar bevindingen neergelegd in een inspectierapport, dat zij diezelfde dag om 8.52 uur aan [gedaagde] heeft gemaild en dat onder meer als volgt luidt:
Slib inspectie:Op de bodem van de perskuip ligt een gemiddelde sliblaag van 50 cm slib. In de hoeken en langs damwanden 0 t/m 10 cm slib. Vanaf damwand loopt het ca 1 meter af. Hier ligt op de bodem tot 80 cm slib en veel bonken veen en klei.
2.5.
Bij e-mail van 9 mei 2014, 12.24 uur, heeft [naam 1], directeur van Qceas, aan [naam 2] van [gedaagde] onder meer meegedeeld:
We hebben afgesproken de betonstort door te laten gaan vandaag.14:00 uur komt de beton.
Er is, zoals we met zijn allen weten, nog teveel slib in de kuip om op een goede manier opgevangen te worden in het nog aan te brengen grind.
Ik wil met deze mail melden dat wij er alles aan zullen doen de OW beton er zo goed als mogelijk in te krijgen en te letten op de hoeveelheid slibvorming. Deze zullen wij zoveel als mogelijk afzuigen en in nabijgelegen putje te verpompen.Ook laten wij het e.e.a. in de kasten staan waar we niet op de volledige betondikte zullen uitkomen. Aangezien wij niet genoeg retourwater hebben zal de hoeveelheid slibzuigen beperkt blijven tot de ondergrens waterstand.
Wij geven door deze factoren geen waterdicht garantie en geen hoogte garantie op de [adres].
2.6.
Eveneens in de middag van 9 mei 2014 is door [naam 2] namens [gedaagde] en [naam 3] namens Qceas een zogenoemd “stortgereed formulier” ingevuld en ondertekend. Dit formulier, waarop de opmerkingen in de kolommen “OK” en “Opmerkingen” handmatig zijn ingevuld, luidt onder meer als volgt:
De hieronder vermelde acties dienen te zijn uitgevoerd voor aanvang van de onderwater betonstort.Voor de onderwater betonstort dient het formulier te zijn ondertekend door alle betrokken partijen.
Omschrijving
Verantwoordelijke
OK
Opmerkingen
[…]
[…]
[…]
[…]
Damwand schopschoon boven niveau O.W. beton
[gedaagde]
V
Kleine resten nog boven OWB
[…]
[…]
[…]
[…]
Damwand schopschoon boven niveau O.W. beton
Qceas
Nee
Te weinig tijd
[…]
[…]
[…]
[…]
Bodem opgeschoond van slib, veen en/of hout
Qceas
Nee
Tijdens stort geen tijd (te veel slib) gehad.
2.7.
Ongeveer tien minuten nadat het “stortgereed formulier” was ingevuld en ondertekend, is Qceas begonnen met het storten van het onderwaterbeton.
2.8.
Nadat Qceas het onderwaterbeton had gestort, heeft [gedaagde] de betonvloer afgekeurd.
2.9.
Bij e-mail van 10 mei 2014, 14.10 uur, heeft [naam 1] aan [naam 2] onder meer meegedeeld:
Ik wilde met het bellen naar jou, je persoonlijk melden dat in combinatie met rapport van vanmorgen en de status van de kuip van ca. 12:00 uur de situatie niet stabiel genoeg was om te storten. Jij moest toen nog grind aanbrengen waar er, zoals jij wist, veel te veel slib en een grote hoeveelheid veen en kleibonken in de kuip aanwezig waren. Dat is namelijk constant gecommuniceerd tussen de duikers op het werk en [gedaagde] op het werk en kantoor Qceas.
Het grind strooien is door te weinig tijd er met de franse slag ingegaan. Er is na het aanbrengen grind een korte inspectie gedaan door [naam 4] en hij heeft gemeld dat er insluitingen van veel slib en veen/kleibonken waren.Alles voorspeld nog voor het aanbrengen van het grind en dus terecht aangegeven dat we geen garantie kunnen geven op de waterdichtheid en de hoogte van het aanbrengen onderwater beton.
De boodschap is geweest, de onderwater beton moet er kosten wat het kost in. En dat is dus ook gebeurd. Daarom heb jij van mij de mail gehad betreffende de garanties. Ik heb je dus op voorhand al aangegeven dat de kuip niet stabiel genoeg was voor het aanbrengen van de onderwater beton.
2.10.
Bij e-mail van 14 mei 2014, 13.29 uur, heeft Qceas aan [gedaagde] een herstelplan toegestuurd en daarbij gevraagd om een voorschot van € 5.000,00. Een reactie van [gedaagde] bleef aanvankelijk uit, maar na ingebrekestelling heeft [gedaagde] bij e-mail van 15 mei 2014, 10.10 uur, aan Qceas opdracht gegeven voor slibzuigen in de ontvangstkuip, het leegzuigen van de “kasten” oftewel inhammen in de wand van de kuip en het zo schoon mogelijk krijgen van de kuip. Tevens heeft [gedaagde] aan Qceas een bedrag van € 10.000,00 betaald onder vermelding van “voorschot”.
2.11.
Op 16 mei 2014 is Qceas begonnen met het opzuigen van slib en het leegmaken van kasten. Bij e-mail van diezelfde dag, 12.29 uur, heeft Qceas aan [gedaagde] gemeld dat het door [gedaagde] geleverde aggregaat niet voldoende stroom leverde om de werkzaamheden uit te voeren en dat de geleverde kraan te klein was.
2.12.
Op 16 mei 2014 rond 15.00 uur heeft [gedaagde] de duikploeg van Qceas weggestuurd van de bouw. Bij e-mail van diezelfde dag om 17.15 uur heeft Qceas [gedaagde] daarvan een bevestiging gestuurd en meegedeeld dat zij nog steeds bereid en in staat was het beton te storten indien zij een voldoende sterk aggregaat en een voldoende grote kraan ter beschikking zou krijgen.
2.13.
Eveneens op 16 mei 2014 heeft [gedaagde] bij e-mail van haar advocaat Qceas in gebreke gesteld, verzocht om het herstel weer op te pakken en Qceas aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade. Diezelfde dag heeft de advocaat van Qceas namens Qceas het standpunt van [gedaagde] betwist. Bij e-mail van 17 mei 2014 aan [gedaagde] heeft Qceas, kort gezegd, herhaald dat zij bereid en in staat is om de al eerder aangeboden herstelwerkzaamheden te verrichten.
2.14.
[gedaagde] heeft geen gebruik gemaakt van het aanbod van Qceas, maar is overgegaan tot het volledig uithakken van de betonvloer. Bij e-mail van 20 mei 2014, 23.02 uur, heeft Qceas aan [gedaagde] meegedeeld dat dit onnodig was en ook onnodig tot veel extra kosten zou leiden. Daarnaast heeft zij [gedaagde] verzocht een contra-expertise te mogen verrichten. [gedaagde] stemde toe in een contra-expertise, maar toen een medewerker van Qceas de volgende dag ter plaatse kwam om het uitgehakte beton te kunnen inspecteren, heeft [gedaagde] hem weggestuurd.
2.15.
Qceas heeft [gedaagde] in verband met haar werkzaamheden facturen gezonden, die [gedaagde] ondanks aanmaning en sommatie tot een bedrag van € 190.604,02 onbetaald heeft gelaten.
2.16.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft Qceas ten laste van [gedaagde] conservatoire derdenbeslagen doen leggen onder drie opdrachtgevers van [gedaagde]. De beslagen zijn op 22 mei 2014 betekend.
2.17.
Qceas heeft [gedaagde] gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag en betaling van haar facturen gevorderd. Bij vonnis van 25 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. Qceas is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. De appelprocedure loopt nog. Qceas is daarnaast een bodemprocedure tegen [gedaagde] begonnen bij de rechtbank Den Haag. Ook die procedure loopt nog.
2.18.
Na daartoe op 15 september 2014 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [gedaagde] conservatoire derdenbeslagen gelegd onder (vermeende) opdrachtgevers van Qceas. Het beslag heeft voor een bedrag van ongeveer € 350.000,00 doel getroffen.
3.Het geschil
3.1.
Qceas vordert – samengevat – de opheffing van de conservatoire beslagen die zijn gelegd onder [naam 5], Aquatech B.V., Aannemingsmaatschappij Hegeman B.V., Qceas Holding B.V. en [naam 6], met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
Qceas meent dat de beslagen voor onmiddellijke opheffing vatbaar zijn, omdat:
[gedaagde] in het beslagrekest essentiële informatie heeft achtergehouden dan wel onjuiste informatie heeft gegeven, onder meer door niet te melden dat Qceas haar steeds en tijdig heeft gewaarschuwd voor het vele slib in de kuip en door te melden dat Qceas niet bereid was tot herstel over te gaan;
[gedaagde] geen vordering op haar heeft omdat zij, Qceas, niet aansprakelijk is nu [gedaagde], ondanks de waarschuwing dat de kuip niet stortgereed was, erop stond dat het beton toch zou worden gestort en zelf is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen en er zelf voor heeft gekozen om Qceas niet meer in staat te stellen de geconstateerde gebreken te herstellen terwijl Qceas steeds heeft aangeboden dat te willen en kunnen doen, zodat [gedaagde] in het geheel geen recht heeft op schadevergoeding;
voor het geval [gedaagde] wel enige aanspraak op schadevergoeding zou hebben, deze schade aantoonbaar lager is dan de zekerheid die [gedaagde] op dit moment al heeft doordat zij voor een bedrag van ruim € 286.000,00 aan openstaande en opeisbare vorderingen van Qceas onbetaald laat met een beroep op opschorting;
Qceas door de beslagen en het uitblijven van betaling door [gedaagde] in grote financiële problemen verkeert en zelfs moet worden gevreesd voor een faillissement indien de beslagen gehandhaafd blijven.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
De voorzieningenrechter gaat hierna nader in op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.
4.De beoordeling
4.1.
Artikel 705 Rv geeft de voorzieningenrechter die het verlof tot het beslag heeft gegeven de bevoegdheid dit beslag, desgevorderd, in kort geding op te heffen. Volgens artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden bevolen indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om voldoende aannemelijk te maken dat zich een grond voor opheffing voordoet. Er zal evenwel moeten worden beslist aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij moet worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.
4.2.
[gedaagde] heeft aan haar vordering waarvoor zij beslag heeft doen leggen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat op 9 mei 2014 het aanbrengen van een deugdelijke betonvloer in de bouwkuip is mislukt, doordat Qceas onderwaterbeton heeft gestort terwijl de bouwkuip – die Qceas vooraf zelf had geïnspecteerd – daarvoor niet gereed was. [gedaagde] stelt dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden, bestaande uit de kosten van herstelwerkzaamheden en de vordering tot vergoeding van de contractuele boete en schade van de hoofdaannemer jegens [gedaagde]. [gedaagde] wil haar schade door Qceas vergoed zien.
4.3.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Uit het inspectierapport dat Qceas op 9 mei 2014 om 8.52 uur naar Qceas heeft gemaild (zie hierboven 2.4) en waarvan [gedaagde] de juistheid op zichzelf niet betwist, blijkt dat er zich voor aanvang van het storten van het onderwaterbeton te veel slib op de bodem van de bouwkuip bevond, namelijk 50 tot 80 centimeter, terwijl volgens de overeenkomst een maximum van 50 millimeter restslib was toegestaan. Niet in geschil is dat zowel Qceas als [gedaagde] zich diezelfde dag hebben ingespannen om het teveel aan slib te verwijderen. Uiteindelijk is Qceas ’s middags overgegaan tot het storten van het onderwaterbeton. Tien minuten voor aanvang van het storten is het onder 2.6 bedoelde “stortgereed formulier” ingevuld en namens Qceas en [gedaagde] ondertekend. Namens Qceas is ter zitting verklaard dat dit formulier de actuele stand van zaken van dat moment in de bouwkuip weergeeft. [gedaagde] heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit het “stortgereed formulier” blijkt dat de damwand kort voor het storten van het onderwaterbeton niet schopschoon was en dat de bodem van de bouwkuip niet was opgeschoond van slib, veen en/of hout. Het formulier is namens [gedaagde] ondertekend door [naam 2]. [gedaagde] heeft ter zitting weliswaar aangevoerd dat [naam 2] daartoe niet bevoegd was, maar de heer [naam 7], bestuurder van [gedaagde], heeft ter zitting ook verklaard dat [naam 2] de projectbegeleider was die namens [gedaagde] de contacten met Qceas onderhield. Qceas mocht er daarom van uitgaan dat zij de stand van zaken rond het slib in de bouwkuip met [naam 2] kon en mocht bespreken en dat hij bevoegd was het “stortgereed formulier” te ondertekenen. Voorlopig geoordeeld heeft een waarschuwing van Qceas aan [naam 2] over het teveel aan slib in de bouwkuip dan ook te gelden als een waarschuwing aan [gedaagde]. Bovendien acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat ook de heer [naam 7] zelf van de stand van zaken op de hoogte was, aangezien hij – zo is ter zitting gebleken – ook zelf aanwezig was bij een bespreking met Qceas in de ochtend van 9 mei 2014 waarbij het teveel aan slib in de bouwkuip aan de orde is geweest.
Of de heer [naam 7] met zoveel woorden aan Qceas heeft opgedragen het onderwaterbeton ondanks de te dikke sliblaag toch te storten, kan – nu [gedaagde] dit betwist – in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld. Uit de overgelegde en onder 2.4 en 2.5 aangehaalde stukken blijkt echter wel dat Qceas [gedaagde] herhaaldelijk heeft gewaarschuwd dat er nog te veel slib in de bouwkuip lag en dat zij [gedaagde] heeft meegedeeld dat zij in verband met die sliblaag geen garantie kon geven voor de waterdichtheid van de kuip. Voorlopig geoordeeld heeft Qceas daarmee voldaan aan haar waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7:754 BW, die inhoudt dat de aannemer bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Op grond van artikel 7:754 BW geldt hetzelfde in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, in dit geval de bodem van de bouwkuip. Artikel 7:760 lid 2 BW bepaalt dat, indien de ondeugdelijke uitvoering is te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop hij een werk laat uitvoeren, de gevolgen voor zijn rekening komen, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden. Toegepast op het onderhavige geschil betekent dit voorshands dat, nu de ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden door Qceas is te wijten aan de gebrekkige – want met te veel slib bedekte – bodem van de bouwkuip van [gedaagde] terwijl Qceas heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht, de gevolgen voor rekening van [gedaagde] komen. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter vooralsnog weinig grond om aan te nemen dat Qceas aansprakelijk kan worden gehouden voor het feit dat de door haar aangebrachte onderwaterbetonvloer niet deugdelijk is gebleken. Dit brengt mee dat Qceas vooralsnog ook niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die daaruit voor [gedaagde] zou zijn voortgevloeid, welke schade overigens door Qceas gemotiveerd wordt betwist.
4.4.
Uit het voorgaande volgt, voorlopig geoordeeld, dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [gedaagde] ingeroepen recht.
4.5.
Dan moet nog een afweging plaatsvinden van de wederzijdse belangen van partijen. Het belang van Qceas is erin gelegen dat – zoals zij onweersproken heeft aangevoerd – het water haar, als vorig jaar gestart bedrijf met geen of nauwelijks financiële buffers, als gevolg van de beslagen tot aan de lippen staat en haar bedrijfsvoering dreigt niet te kunnen worden voortgezet. Aan de zijde van [gedaagde] weegt mee dat de vraag is in hoeverre zij na opheffing van de beslagen een verhaalsmogelijkheid heeft voor het geval zij in de bodemprocedure in het gelijk zou worden gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet de afweging van deze belangen uitvallen in het voordeel van Qceas, in aanmerking genomen dat [gedaagde] haar vorderingsrecht op de door haar gepretendeerde grond onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4.6.
Gezien het voorgaande bestaat grond voor opheffing van het beslag. De daartoe strekkende vordering van Qceas zal daarom worden toegewezen.
4.7.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Qceas worden begroot op:
- dagvaarding € 84,52
- griffierecht 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.508,52
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op de ten laste van Qceas onder [naam 5], Aquatech B.V., Aannemingsmaatschappij Hegeman B.V., Qceas Holding B.V. en [naam 6] gelegde conservatoire beslagen,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Qceas tot op heden begroot op € 1.508,52,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2014. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn afzonderlijk vastgelegd op 10 november 2014.