Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/261837 / KG ZA 14-152
Vonnis in kort geding van 3 april 2014
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van het [vestigingsplaats]
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats], [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. S.V. Rutgers te Amsterdam,
tegen
de stichting
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaten mrs. B. Braat en P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de brief van [eiseres] van 2 april 2013 met producties, tevens houdende aanvulling van de eis
- de brief van [eiseres] van 2 april 2013 met een productie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2.
Op 3 april 2014 is vonnis bepaald in verband met de gestelde spoedeisendheid. De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing worden hieronder gegeven.
2.De vaststaande feiten
2.1.
[gedaagde] heeft blijkens haar statuten onder andere als doel het bevorderen van het herstel en instandhouding van de [product] binnen haar natuurlijke leefomgeving en het bevorderen van een goede, gezonde en duurzame [product] in de Nederlandse binnenwateren en territoriale wateren.
[eiseres] is een glasaalleverancier met een zogenoemd Sustainable Eel Standard (SES)-certificaat. De regels voor de standaard zijn door de Sustainable Eel Group (SEG) gesteld.
2.2.
[gedaagde] heeft op 16 januari 2014 een aankondiging gedaan van een Europese openbare aanbesteding voor, zo staat in artikel II.2.1 van de aankondiging, “de aankoop van glasaal (kilogrammen) inclusief opslag, transport en uitwegen van de glasaal voor het maximaal totaalbedrag ad EUR 224.363,00 exclusief BTW, waarbij raamovereenkomsten worden gesloten met minimaal 3 en maximaal 6 glasaalleveranciers om zodoende mini-tender(s) uit te kunnen schrijven”. In artikel IV.2.1 van de aankondiging staat dat als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving (emvi), met als gunningcriteria:
“Ervaring in de levering van glasaal op basis van omzet en
kilogrammen van levering glasaal in de periode 2011-2013 15
De leverancier koopt glasaal van SES gecertificeerde visserijen 5
De glasaalleverancier beschikt over een SES certificaat 5”.
2.3.
In hoofdstuk VI van de aankondiging, “Aanvullende inlichtingen” staat, voor zover van belang:
“VI.3 (…) Na ontvangst van de inschrijvingen (…) zal de selectie plaatsvinden en zullen alle inschrijvers op de hoogte worden gesteld van de resultaten van de selectie, waarbij met minimaal 3 en maximaal 6 inschrijvers over zal worden gegaan tot het sluiten van een raamovereenkomst (…). Een leverancier van glasaal die een SES-certificaat heeft als glasaalleverancier (heeft) de voorrang bij de gunning van de opdracht “Aankoop van glasaal 2014” ten opzichte van een leverancier die het betreffende certificaat niet heeft.
Door het sluiten van de raamovereenkomst verplicht de inschrijver zich tot het meedoen aan een mini-tender bij iedere aankondiging van een Offerteaanvraag door de Aanbestedende dienst, waarbij vervolgens de inschrijver met de laagste prijs per kilogrammen glasaal de opdracht verleend krijgt (…)”.
2.4.
Er hebben zich uiteindelijk vijf partijen aangemeld, waaronder [eiseres]. Met al deze vijf partijen is [gedaagde] de in de aankondiging bedoelde raamovereenkomst aangegaan.
In de door [eiseres] overgelegde Engelse versie van de concept raamovereenkomst met het opschrift “framework agreement regarding glass-eel purchase 2014”, staat in de artikelen 1.1. en 1.2. over het gunningscriterium bij de mini tender:
“1.1. (…) During the terms of this Agreement, the Client is entitled to issue several Invitations to Tender (mini-tenders) in the months of March and April for an order to undertake Deliveries until a maximum total sum of 224.363,00 Euro (excluding VAT) of glass eel. Following an Invitation to Tender, the Contractor is obliged to issue a Bid that is not less favourable than the Tender submitted by the Contractor following the Notice of an order. If the Client awards the order mentioned in the Invitation to Tender on the basis of a specified award criterion, noted in Article 1.2, to the Contractor, the Contractor is obliged to undertake the order in accordance with the conditions in this Agreement. The Contractor shall receive written confirmation of this specified award by email and ordinary mail from the Client.
1.2.
The specified award criterion per order is the lowest price per kilogram of offered glass eel at the same time complying to article 6.2 of this agreement”.
2.5.
Op 19 maart 2014 heeft [gedaagde] de eerste mini tender uitgeschreven voor het maximale totaalbedrag van € 224.636,--. Ook [eiseres] heeft daarop ingeschreven. Bij brief van 21 maart 2014 heeft [gedaagde] aan (onder andere) [eiseres] geschreven dat door meerdere inschrijvers dezelfde (laagste) prijzen zijn aangeboden. [gedaagde] heeft daarom een nieuwe mini tender uitgeschreven, waarop [eiseres] weer heeft ingeschreven. Op 24 maart 2014 heeft [gedaagde] aangekondigd de opdracht te gunnen aan het [overig]bedrijf [bedrijf]. [bedrijf] is geen SES-certificaathouder. In de aankondiging van de gunningsbeslissing staat:
“[gedaagde] heeft het aanbod van glasaalhandelaar [bedrijf] geaccepteerd. Zij boden de laagste prijs per kilo glasaal aan, voor een totaal bedrag van € 224.328,00 ex. BTW. (…)
De leveringen vinden plaats op respectievelijk 2 april en 7 april a.s.”.
2.6.
Ook bij de daarna uitgeschreven tweede mini tender heeft [bedrijf] de glasaal aangeboden tegen de laagste prijs. [eiseres] heeft, omdat zij niet kon instemmen met het biedingsproces, niet op die tweede mini tender ingeschreven.
2.7.
Bij brief van 25 maart 2014 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde] gesommeerd het ingezette aanbestedingstraject te staken en de aanbesteding te herroepen. Hij heeft in die brief verder geschreven, voor zover hier van belang:
“In de e-mail discussie met mijn cliënte over de aanbestedingsprocedure en gestelde voorwaarden heeft u (…) aangegeven dat er in 2014 geen voorrang zal gelden voor SES-certificaathouders. [gedaagde] zou hebben besloten geen hogere prijs te willen betalen voor zogenoemde ‘SEG vis’, omdat ‘SEG vis een hogere overlevingskans zou hebben tijdens de vangst, opslag, transport en verdere groei. Hierdoor zou geen reden zijn om een hogere prijs te betalen voor ‘SEG vis’. [gedaagde] zou bij de aanbesteding als enige criterium de laagste prijs hanteren.
Cliënte heeft aangegeven dat de kostprijs voor duurzaam vangen en te leveren glasaal wel degelijk hoger is (…).
In ieder geval kan worden geconstateerd dat [gedaagde] met haar keuze om niet langer voorrang te geven aan SEG gecertificeerde leveranciers afwijkt van de voorwaarden en gunningscriteria zoals die zijn gesteld in de aankondiging van de opdracht.
(…)
Door de handelwijze van [gedaagde] lijdt mijn cliënte bovendien forse schade, voor welke schade zij [gedaagde] volledig aansprakelijk houdt”.
2.8.
De eerste levering van glasaal door [bedrijf] aan [gedaagde] heeft inmiddels, op 2 april 2014, plaatsgevonden. De tweede levering is voorzien op 7 april 2014.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] heeft, na aanvulling van haar eis, gevorderd, verkort weergegeven:
(primair)
a. [gedaagde] te veroordelen het besluit tot aanbesteding van 24 maart 2014 in te trekken en de op grond daarvan gesloten overeenkomst met [bedrijf] op te zeggen, althans anderszins de gevolgen van haar besluit tot aanbesteding ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag;
b. [gedaagde] te veroordelen de opdracht opnieuw aan te besteden, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag;
c. [gedaagde] te gebieden alle biedingen op zowel de eerste mini tender als de tweede mini tender volledig openbaar te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag;
(subsidiair:)
d. [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 50.000,-- als voorschot op schadevergoeding.
3.2.
[eiseres] heeft aan haar primaire vorderingen onder 3.1.a en b ten grondslag gelegd dat [gedaagde] op basis van de aankondiging van de aanbesteding verplicht is om SES gecertificeerde leveranciers voorrang te geven bij de aanbesteding van de opdracht, waarbij zij verplicht was concrete invulling te geven aan die voorrangscriteria, zoals zij ook bij een eerdere aanbesteding in 2013 heeft gedaan. Door af te wijken van de voorwaarden en gunningscriteria heeft[gedaagde] volgens [eiseres] gehandeld in strijd met de wettelijke vereisten die worden gesteld aan een aanbestedingsprocedure, waaronder het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. De vordering onder 3.1.c heeft [eiseres] gegrond op de stelling, kort gezegd, dat controle noodzakelijk is om ‘faul play’ en oneerlijke mededinging te voorkomen. Aan de subsidiaire vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [gedaagde], door fundamentele beginselen van aanbesteding te schenden, wanprestatie heeft gepleegd danwel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, als gevolg waarvan zij schade heeft geleden.
3.3.
[gedaagde] heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
In deze zaak met internationale aspecten is de Nederlandse rechter volgens artikel 2 van Pro de hier toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) bevoegd van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Omdat [gedaagde] in [vestigingsplaats] is gevestigd, is deze rechtbank bevoegd. Bovendien is in de raamovereenkomst deze rechtbank als forum gekozen. Tevens is daarin gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.
4.2.
De aanbestedingsdocumenten, zoals die hiervoor onder 2.2 t/m 2.4 zijn weergegeven, zijn op zichzelf duidelijk. Daaruit blijkt dat het hier gaat om een aanbestedingsprocedure in twee fasen. Tijdens de eerste fase, waarin de selectie plaatsvindt van de partijen met wie een raamovereenkomst zal worden gesloten, speelt het SES-certificaat een rol in de zin zoals dat in artikel IV.2.1 van de aankondiging staat. In de tweede fase, het uitschrijven en de gunning van de mini tenders, speelt het SES-certificaat geen rol meer, maar geldt als gunningscriterium uitsluitend de laagste prijs. Dat staat duidelijk in artikel VI.3 van aankondiging en in de artikelen 1.1 en 1.2 van de raamovereenkomst.
Aan die aanbestedingsdocumenten kon een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dan ook niet de verwachting ontlenen dat een SES-certificaathouder ook bij de gunning van de mini tender voorrang zou krijgen boven een niet-certificaathouder.
4.3.
De omstandigheid dat, zoals [eiseres] nog heeft gesteld, bij een eerdere aanbestedingsprocedure in 2013 in de tweede fase wel rekening is gehouden met het SES-certificaat, kan het voorgaande niet anders maken, reeds omdat vast staat dat die aanbestedingsprocedure niet is uitgeschreven door [gedaagde], maar door het Productschap Vis. Daaraan mocht [eiseres] dus niet de verwachting ontlenen dat het ook in de door [gedaagde] aangekondigde aanbestedingsprocedure zo zou gaan. Bovendien kunnen verwachtingen van een inschrijver op grond van de inrichting van een eerdere aanbestedingsprocedure geen rol spelen. Voor alle inschrijvers moeten immers dezelfde objectieve gunningscriteria gelden.
4.4.
[eiseres] heeft nog aangevoerd dat zij bij deze wijze van inrichting van de aanbestedingsprocedure door [gedaagde], waarbij voor de gunning van de mini tender alleen de laagste prijs geldt, in wezen minder kans maakt op gunning omdat de kosten voor haar hoger zijn dan voor niet SES gecertificeerde aanbieders en dat zich dat niet verhoudt met het feit dat SES gecertificeerde aanbieders voorrang zouden krijgen.
Wat daar verder van zij, [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar kostprijs voor het vangen en leveren van glasaal per definitie hoger ligt dan de kostprijs van een niet gecertificeerde aanbieder. Daarbij is, naast de gemotiveerde betwisting van die stelling door [gedaagde], mede van belang dat [eiseres] in staat is geweest in de eerste mini tender voor dezelfde (lage) prijzen in te schrijven als een of meer niet gecertificeerde bieders.
Reeds daarom kan deze stelling van [eiseres] geen verandering brengen in het voorgaande.
4.5.
Uit het voorgaande volgt dat de aanbestedingsprocedure is gevoerd zoals in de aanbestedingsdocumenten is beschreven. Dat en waarom dat onrechtmatig zou zijn valt dan niet in te zien. Dat betekent dat de primaire vorderingen onder 3.1. a en b en de subsidiaire vordering reeds daarom moeten worden afgewezen. Hetgeen overigens nog is aangevoerd kan onbesproken blijven. Wat betreft de (aanvullende) vordering van [eiseres] tot openbaarmaking van alle biedingen wordt nog het volgende overwogen.
4.6.
In de hiervoor onder 2.5 bedoelde aankondiging van 24 maart 2014, dat de opdracht (eerste mini tender) is gegund aan [bedrijf], is de door dat bedrijf geboden prijs vermeld. [eiseres] kent, vanzelfsprekend, ook de door haar zelf geboden prijs. [eiseres] heeft niet betwist dat de openbaar gemaakte prijs van [bedrijf] lager is dan de door haar geboden prijs. In die situatie valt niet in te zien welk belang [eiseres] nog heeft bij openbaarmaking van alle geboden prijzen, zodat [gedaagde] niet gehouden die (bedrijfsgevoelige) informatie openbaar te maken. Aan de tweede mini tender heeft [eiseres] niet meegedaan, zodat [gedaagde] ook niet is gehouden tot openbaarmaking van de biedingen in die tender. Ook deze vordering moet dus worden afgewezen.
4.7.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] in de kosten van de procedure en in de nakosten worden veroordeeld
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 816,-- voor salaris van de advocaat en op € 1.892,-- wegens vast recht,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2014. De feiten, het geschil en de motivering zijn afzonderlijk van de beslissing vastgelegd op 10 april 2014.
Coll.: ED