ECLI:NL:RBGEL:2014:2898

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/255773 / KG ZA 13-681

Vonnis in kort geding van 20 januari 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

hierna: [eiseres],

advocaten mrs. E.E. Zeelenberg en R.G.P. Snel te Nijmegen,

tegen

de stichting

[gedaagde]

gevestigd te Ede,

gedaagde,

hierna: [gedaagde],

advocaat mr. G. 't Hart te Rotterdam,

waarin heeft gevorderd te mogen tussenkomen dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van [gedaagde]

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf]

gevestigd te Dinxperlo, gemeente Aalten,

hierna:[bedrijf],

advocaten mrs. A. ter Mors en L. Haverkort te Deventer

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging
de pleitnota’s van [eiseres]
de pleitnota van [gedaagde]
de pleitnota van[bedrijf]
de mondelinge behandeling.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] heeft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure gevoerd ter gunning van de opdracht tot – kort gezegd – bouwwerkzaamheden ter herhuisvesting van haar school.

2.2.

In de tot de aanbestedingsstukken behorende Gunningleidraad is op blz. 8 en verder is onder meer bepaald:

’
02.02 Gunningcriteria

De opdrachtgever is voornemens het werk te gunnen op basis van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). Naast de prijs van het werk, wegen de kwaliteit van het plan van aanpak, het gebruik van BIM en de planning mee in de eindscore, op basis waarvan de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald. De beoordeling van de inschrijving is als volgt:

Sub-beoordelingscriterium 1: Prijs

De score op het aspect ‘prijs’ wordt bepaald door de prioritering in de opties en de bijbehorende prijs.

(…)

Sub-beoordelingscriterium 2: Plan van aanpak

- De inschrijver moet omschrijven hoe de coördinatie plaatsvindt tussen hemzelf, zijn

onderaannemers en leveranciers, de architect en adviseurs en de opdrachtgever.

De inschrijver moet hierbij de nadruk leggen op communicatie, afstemming en samenwerking.

- De inschrijver moet het aanstellen van een BIM-coördinator benoemen en zijn rol in het

bouwproject (intern en extern) omschrijven.

- De inschrijver moet omschrijven hoe de doorgang van de primaire processen (onderwijs,

logistiek, bijzondere bijeenkomsten (open dagen, diplomering en toetsweken) en

dergelijke) van [gedaagde] wordt gewaarborgd en hoe de overlast door de bouw tot een

minimum wordt beperkt. Hierbij moet de nadruk worden gelegd op verkeersstromen,

bouwplaatsinrichting en (brand-)veiligheid in relatie tot het onderwijs met gebruikmaking

van BIM-informatie.

De inschrijver verdient meer punten, naarmate hij vanuit zijn plan van aanpak laat blijken, onderbouwd met BIM-informatie, voldoende maatregelen te nemen om het primaire proces van [gedaagde] doorgang te laten vinden met een minimum aan overlast vanuit het bouwproject. De inschrijver verdient meer punten, naarmate hij, zowel in de werkvoorbereiding (BIM-afstemming en tekeningen, voorkoming van faalkosten), als in de uitvoering verantwoordelijkheid en coördinatie duidelijk naar zich toe trekt en maatregelen treft om problemen tijdig te signaleren en op te lossen.

Sub-beoordelingscriterium 3: Gebruik van BIM

De inschrijver moet de werkmethode en de omgang met het Bouw Informatie Model (BIM) en het tot stand komen van het ‘as-built model’ omschrijven.

De inschrijver dient in haar plan van aanpak ten minste antwoord te geven op de volgende vragen:

- Wordt er door de inschrijver een BIM-protocol opgesteld, gericht op samenwerking tussen

de uitvoerende partijen?

- Wordt door de inschrijver gemodelleerd door een BIM-partner van de inschrijver?

(Zo niet, moet er gebruik worden gemaakt van de diensten van adviseurs van [gedaagde].)

- Hebben de onderaannemers, met name de installatiebedrijven, ervaring met een BIM-

proces, en kunnen deze met de aangeleverde gegevens overweg, danwel willen zij

investeren in het zich bekwamen in die methoden?

De inschrijver krijgt minder punten wanneer één of meerdere van bovenstaande vragen negatief wordt beantwoord.

Daarnaast worden punten toegekend wanneer, vanuit onderstaande omschrijvingen, blijkt dat de inschrijver concrete en heldere plannen heeft met BIM die worden doorgevoerd in het gehele bouwtraject.

- Welke software gebruikt de inschrijver om de modellen tijdens de uitvoering te

beoordelen?

- Omschrijf op welke manier de inschrijver aan de onderaannemers en toeleveranciers

informatie zal verstrekken uit het BIM-model.

- Omschrijf hoe de inschrijver de informatie die door toeleveranciers wordt verstrekt in het

model verwerkt.

- Omschrijf hoe de inschrijver de opdrachtgever op de hoogte houdt van de voortgang en

onvoorziene ontwikkelingen.

Sub-beoordelingscriterium 4: Planning

De inschrijver moet een uitvoeringsplanning verstrekken, waarin ten minste invulling is gegeven aan de bouwvoorbereiding, mijlpaaldata (werktekeningen definitief ter goedkeuring en oplevering) en fasering van de werkzaamheden.

De inschrijver verdient meer punten naarmate:

de totale doorlooptijd van de uitvoering van het werk wordt verkort;
er meer opties gelijk meelopen in de uitvoering van de nieuwbouw;
er meer opties worden uitgevoerd in de schoolvakanties;
een logische werkvolgorde blijkt vanuit de planning;
de uitvoering past in relatie tot de benodigde capaciteit en werkwijze van het primaire

proces.

Score

Voor sub-beoordelingscriteria 2: Plan van aanpak, 3: Gebruik van BIM en 4: Planning, worden de scores gegeven op een schaal van 1 tot 10, waarbij zowel hele als halve punten kunnen worden toegekend. Scores van 6,0 of lager worden niet meegeteld in de totaalscore.

Per sub-beoordelingscriterium is een fictieve korting op de prijs, zoals bepaald bij sub-beoordelingscriterium 1, te behalen. Deze fictieve kortingen dragen bij aan de eindscore van de inschrijver.

Een score van 6 punten op één sub-beoordelingscriterium levert een fictief kortingsbedrag van

€ 10.000,-- op. Een score van 10 punten op één sub-beoordelingscriterium resulteert in een fictief kortingsbedrag van € 50.000,--. Een score van 6,0 punten of lager levert géén fictieve korting op.

De volgende fictieve kortingen zijn maximaal te behalen:

sub-beoordelingscriterium 2: € 50.000,--;
sub-beoordelingscriterium 3: € 50.000,--;
sub-beoordelingscriterium 4: € 50.000,--.

Het maximale fictieve kortingsbedrag is dus € 150.000,--.

De eindscore wordt gevormd door de prijs, zoals bepaald onder sub-beoordelingscriterium 1, te verminderen met de behaalde fictieve kortingen. De eindscore bepaalt de rangorde van de inschrijvingen.’

2.3.

In de Nota van inlichtingen 01 staat als antwoord op vraag 79 vermeld:

‘Dit is een terechte opmerking. Aangezien de kwaliteitsaspecten voor de opdrachtgever van groot belang zijn, gezien de doorgang van het primaire proces op locatie, heeft de aanbestedende dienst in overleg met de opdrachtgever besloten de fictieve korting per kwaliteitsonderdeel op te hogen naar
€ 250.000,--. Met de toekenning van fictieve korting op hele punten als volgt:

<6 € 0,--

6 € 50.000,--

7 € 100.000,--

8 € 150.000,--

9 € 200.000,--

10 € 250.000,--

In totaal kunt u voor de drie kwaliteitsonderdelen (planning, plan van aanpak en BIM)
€ 750.000,-- fictieve korting verdienen.

Het negatief lineair verband tussen de aangeboden fictieve aanneemsom en de waarde van de maximaal te behalen korting voor de subgunnningscriteria blijft bestaan, maar door het ophogen van de fictieve kortingsbedragen is het voor partijen goed mogelijk om een redelijk prijsverschil in de aanneemsom te kunnen compenseren met een goede score op kwaliteitsonderdelen. Natuurlijk blijft dit altijd afhankelijk van de mate van prijsverschillen tussen de verschillende inschrijvingen.’

2.4.

Vraag 321 in de Nota van inlichtingen 02 over sub-beoordelingscriteria 2 t/m 4 in de gunningleidraad luidt:

‘Het is ons niet geheel duidelijk op basis van welke criteria (u, vzr) de antwoorden op de wensen gaat beoordelen. Kunt u per wens aangegeven of de benoemde sub-criteria (bullet points per wens) alle(…) even zwaar wegen? I.e. wegen alle(…) door u gevraagde onderwerpen per wens even zwaar mee?’

en het antwoord:

‘Ja, alle aangegeven onderwerpen per wens wegen even zwaar mee in de beoordeling.’

2.5.

Onder meer [eiseres] en[bedrijf] hebben na toelating daartoe een aanbieding gedaan ter verwerving van de opdracht.

2.6.

Bij brief van 13 november 2013 heeft [gedaagde] – kort weergegeven – aan [eiseres] bericht dat zij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen, omdat haar fictieve inschrijvingsbedrag het laagste was.[bedrijf] was blijkens die brief op de tweede plaats geëindigd.

2.7.

[bedrijf] heeft bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing.
Als gevolg daarvan heeft [bedrijf], die [gedaagde] in de aanbestedingsprocedure heeft bijgestaan, bij brief van 28 november 2013 aan [eiseres] bericht – samengevat – dat er een herbeoordeling heeft plaatsgevonden op basis waarvan[bedrijf] fictief de laagste inschrijfsom heeft aangeboden en dat [eiseres] op de tweede plaats is geëindigd. [gedaagde] is om die reden van plan de opdracht te gunnen aan[bedrijf] en toch niet aan [eiseres].

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert – samengevat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten,

primair

1. [gedaagde] te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan [eiseres], zulks op straffe van een dwangsom;

subsidiair

2. [gedaagde] te verbieden de opdracht te gunnen onder de huidige aanbestedingsprocedure;

3. [gedaagde] te gebieden om, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht, overeenkomstig dit vonnis;

meer subsidiair

4. [gedaagde] te gebieden de standstill-termijn te verlengen als de primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen, en;

5. [gedaagde] te verbieden gedurende die (verlengde) standstill-termijn een overeenkomst te sluiten met[bedrijf], zolang geen arrest is gewezen in een eventueel door [eiseres] in te stellen hoger beroep, dan wel totdat de appèltermijn ongebruikt is verstreken;

Uiterst subsidiair

6. een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht.

3.2.

[gedaagde] en[bedrijf] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.[bedrijf]

3.3.

[bedrijf] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten te vermeerderen met rente,

in het incident

1. toe te staan dat zij tussenkomst dan wel dat zij zich voegt aan de zijde van [gedaagde];

in de hoofdzaak

2. Giebers niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van [eiseres] af te wijzen;

3. [gedaagde] te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan[bedrijf].

3.4.

Giebers en voor wat betreft de vordering sub 3 ook [gedaagde] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Tegen tussenkomst van[bedrijf] in dit kort geding is op zichzelf geen verweer gevoerd. Verder heeft te gelden dat[bedrijf] belang heeft bij tussenkomst omdat [eiseres] met dit kort geding opkomt tegen gunning van de opdracht aan[bedrijf]. Daarom zal[bedrijf] worden toegelaten als tussenkomende partij.

4.2.

Op grond van het navolgende zal [eiseres] worden veroordeeld in de kosten van dit incident. De kosten zullen worden begroot op nihil.

In de hoofdzaak

4.3.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

4.4.

[eiseres] stelt zich primair op het standpunt dat [gedaagde] de beoordelingssystematiek ten aanzien van de sub-beoordelingscriteria 2: Plan van aanpak, 3: Gebruik BIM
en 4: Planning onjuist heeft toegepast ten gevolge waarvan[bedrijf] een hogere fictieve korting heeft gekregen dan haar toekomt en [gedaagde] ten onrechte voornemens is aan[bedrijf] te gunnen en niet aan [eiseres], die bij juiste toepassing van de beoordelingssystematiek op de eerste plaats zou eindigen. Dit standpunt berust op een door [eiseres] voorgestane, maar door [gedaagde] en[bedrijf] bestreden, uitleg van de inschrijvingsdocumenten, in het bijzonder de Gunningleidraad, in combinatie met de Nota van inlichtingen 01. Voor de uitleg van aanbestedingsdocumenten zijn in beginsel de bewoordingen van de tekst gelezen in de gehele context van doorslaggevende betekenis, met dien verstande dat mede bepalend is wat de goed geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, als geobjectiveerde maatman, uit die bewoordingen gelezen in de gehele context moet begrijpen.

4.5.

Volgens [eiseres] moet de op blz. 9 en 10 onder het kopje
Scoreuiteengezette beoordelingssystematiek zo worden begrepen dat per sub-onderdeel van het sub-beoordelingscriterium (welke sub-onderdelen in de tekst van de Gunningleidraad zoals hiervoor onder 2.2 geciteerd met gedachtestreepjes zijn ingeleid) een score wordt bepaald op een schaal van 1 tot 10, dat vervolgens elke score van minder dan 6 op 0 moeten worden gesteld, dat daarna alle gescoorde punten bij elkaar worden opgeteld en gemiddeld en de aldus berekende gemiddelde score bepalend is voor het bedrag van de fictieve korting voor dat sub-beoordelingscriterium, waarbij een score van minder dan 6 geen fictieve korting oplevert. In de visie van [eiseres] moet de bepaling dat een score van minder dan 6 niets oplevert twee keer worden toegepast: eerst bij elk sub-onderdeel en vervolgens nog een keer op de totaalscore voor het sub-beoordelingscriterium (bestaande uit het gemiddelde van de scores per sub-onderdeel van dat sub-beoordelingscriterium).

4.6.

Voor die lezing valt onvoldoende steun te vinden in de bewoordingen, gelezen in de context. In de desbetreffende passage op blz. 9 staat slechts dat per
sub-beoordelingscriteriumeen score wordt gegeven op een schaal van 1 tot 10. Er staat niet dat er per sub-onderdeel van een sub-beoordelingscriterium een score wordt gegeven op een schaal van 1 tot 10. In de daarop volgende zin:
Scores van 6,0 of lager worden niet meegeteld in de totaalscorekan het woord
scoresdus alleen slaan op de score voor een sub-beoordelingscriterium. Dat er voor een score van 6,0 of lager een 0 moeten worden toegekend, staat er overigens ook niet. Er staat slechts dat een score van 6.0 of lager niet wordt meegeteld (in de totaalscore). Vervolgens is wel enigszins onduidelijk wat er in dat verband met totaalscore wordt bedoeld. Dat daarmee is bedoeld de totaalscore voor een sub-beoordelingscriterium, ligt niet voor de hand omdat, zoals gezegd, in de tekst ervoor niet staat en daaruit ook niet volgt dat er per sub-onderdeel scores op een schaal van 1 tot 10 worden toegekend. Bovendien zou in de visie van [eiseres] die totaalscore zien op het gemiddelde van de scores per sub-onderdeel, maar een gemiddelde als eindscore is iets anders dan een totaalscore. De lezing van [eiseres] staat overigens ook op gespannen voet met scores op een schaal van 1 tot 10, omdat in de visie van [eiseres] slechts scores van 6 tot 10 mogelijk zijn of 0.

4.7.

Op bladzijde 10 van de Gunningleidraad (zoals gecorrigeerd in de Nota van inlichtingen 01) staat een op zichzelf duidelijke uiteenzetting van wat het gevolg is van een score van minder dan 6 punten op een sub-beoordelingscriterium: die levert geen fictieve korting op. Het ligt voor de hand wat daarmee is beoogd, te weten dat indien voor een
sub-beoordelingscriterium minder dan een 6 wordt gescoord, de op dat sub-beoordelingscriterium te leveren kwaliteit onvoldoende is en daarom niet meeweegt in de eindscore. Enige uitleg waaruit blijkt dat en waarom ook al in een eerder stadium per sub-onderdeel een score van minder dan 6 0 punten oplevert, ontbreekt. Evenmin valt in te zien welk doel ermee gediend is uit oogpunt van de gehanteerde gunningssystematiek de inschrijver op deze manier ‘dubbel te pakken’ op scores van minder dan 6.

4.8.

Kortom er kan eigenlijk weinig misverstand over bestaan dat de beschreven systematiek inhoudt dat per sub-beoordelingscriterium punten kunnen worden gescoord op een schaal van 1 tot 10 en dat de hoogte van de score op dat sub-beoordelingscriterium bepaalt welk bedrag aan fictieve korting op de prijs dat oplevert, te weten bij minder dan 6 geen korting en bij 6 of meer een oplopende korting. Minder dan een 6 op een sub-beoordelingscriterium telt dus niet mee in de totaalscore, wat hetzelfde is als de eindscore. De goed geïnformeerde en goed oplettende inschrijver moet dat uit de bewoordingen waarin de tekst is gesteld, gelezen in de context, ook zo begrijpen.

4.9.

[gedaagde] heeft de gunningscriteria dus goed toegepast. De primaire en subsidiaire vorderingen van [eiseres] moeten daarom worden afgewezen. Alle overige stellingen en weren kunnen verder onbesproken blijven. Voor verlenging van de standstill-termijn zoals meer subsidiair gevorderd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding, gezien het uitgangspunt van de wet dat hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter geen verdere opschortende werking heeft, de hiervoor gegeven beoordeling en het belang van [gedaagde] dat de bouw zo veel mogelijk volgens schema van start kan gaan. Dit alles leidt ertoe dat ook de uiterst subsidiaire vordering van [eiseres] zal worden afgewezen.

4.10.

Afwijzing van de vorderingen van [eiseres] impliceert dat de vordering sub 2 van[bedrijf] wordt toegewezen. De vordering sub 3 van[bedrijf] zal worden afgewezen.
Zij heeft bij die vordering thans geen belang. [gedaagde] heeft ter zitting laten weten dat zij nog steeds het voornemen heeft de opdracht aan[bedrijf] te gunnen.

4.11.

[eiseres] zal als de meest in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.424,00

De kosten aan de zijde van[bedrijf] worden eveneens begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.424,00

Daarbij zullen de kosten van[bedrijf] worden vermeerderd met de gevorderde nakosten en rente, één en ander zoals hierna volgt.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

laat[bedrijf] toe als tussenkomende partij in dit kort geding;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit incident en begroot die op nihil;

in de hoofdzaak

5.3.

wijst de vorderingen van [eiseres] af en wijst daarmee de vordering sub 2 van[bedrijf] toe;

5.4.

wijst de vordering sub 3 van[bedrijf] af;

5.5.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten,

aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.424,00;
aan de zijde van[bedrijf] tot op heden begroot op € 1.424,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.6.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis aan de zijde van[bedrijf] ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.7.

verklaart dit vonnis wat betreft het bepaalde onder 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken
op 20 januari 2014.

Coll: MJD